Baubewilligung für Gartenmauer (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 26. Februar 2019; RA Nr. 110/2018/38)

100.2019.119U

KEP/WEB/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 12. Februar 2020

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Nuspliger

1. ** A.________**

2. ** B.________**

beide vertreten durch Fürsprecher …

Beschwerdeführerinnen

gegen

C.________ vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdegegnerin

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Köniz Baubewilligungsbehörde, Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.02.2020, Nr. 100.2019.119U, Seite 1

betreffend Baubewilligung für Gartenmauer (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 26. Februar 2019;

RA Nr. 110/2018/38)

Sachverhalt:

A.

Im Frühjahr 2015 liessen C.________ und D.________ auf Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 1________ in der Wohnzone W, Bauklasse IIa, ohne Baubewilligung Bauarbeiten ausführen. Nach einer baupolizeilichen Anzeige reichten sie am 15. Juni 2015 ein nachträgliches Baugesuch ein für das Erstellen einer Gartenmauer, eines Parkplatzes mit Sickersteinen und einer Terrassen­überdachung. Am 11. August 2015 stellten sie ein Ausnahmegesuch für das Unterschreiten des Strassenabstands beim Parkplatz. Gegen das Bau­vorhaben erhob A.________ Einsprache. Am 19. September 2016 be­antragten C.________ und D.________ eine weitere Ausnahme, um bei der Gartenmauer den Strassenabstand zu unterschreiten. Zudem reichten sie eine Projektänderung ein. Gegen diese erhoben A.________, E.________ und B.________ Einsprache. Am 31. Oktober 2016 teilte C.________ der Einwohnergemeinde (EG) Köniz mit, dass D.________ verstorben sei. Mit Gesamtentscheid vom 14. Februar 2018 erteilte die EG Köniz die Baubewilligung mit Einschluss der Ausnahmebewilligung für das Bauen im Strassenabstand (Parkplatz und Stützmauer).

B.

Gegen diesen Entscheid führten A.________, E.________, B.________ und F.________ am 12. März 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirek­tion). Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Februar 2019 ab, soweit sie darauf eintrat, und bestätigte den Gesamtentscheid der EG Kö­niz vom 14. Februar 2018.

C.

Am 1. April 2019 haben A.________ und B.________ beim Verwal­tungsgericht Beschwerde erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid der BVE sei aufzuheben und C.________ sei anzuweisen, den recht­mässigen Zustand betreffend die Stützmauer an der Parzelle Nr. 1________ wie­derherzustellen; insbesondere sei auch die Bepflanzung oberhalb der Stützmauer bzw. der Böschung in den rechtmässigen Zustand zu verset­zen.

C.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2019, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 4. April 2019 auf Beschwerdeabwei­sung. Die EG Köniz hat mit Eingabe vom 11. April 2019 auf das Einreichen einer Stellungnahme und das Stellen von Anträgen verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanz­lichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben als Nachbarinnen des Baugrundstücks (Kö­niz Gbbl. Nr. 2________) bzw. Einsprecherinnen ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzu­treten (vgl. aber auch E. 1.2 hiernach).

1.2 Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den Streitgegen­stand beschränkt. Ausgangspunkt für dessen Bestimmung bildet der an­gefochtene Entscheid als Anfechtungsobjekt. Dieses gibt insoweit den Rahmen des Streitgegenstands vor, als Letzterer nicht über das hinaus­gehen kann, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid geregelt hat (statt vieler BVR 2017 S. 514 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kom­mentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 f.). – Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist in der Sache einzig die Frage, ob die BVE den Gesamtentscheid der EG Köniz vom 14. Februar 2018 in Be­zug auf die Stützmauer zu Recht bestätigt hat. Der Antrag der Beschwer­deführerinnen, die Bepflanzung oberhalb der Stützmauer bzw. der Bö­schung sei in den rechtmässigen Zustand zu versetzen (vorne Bst. C), geht über das Anfechtungsobjekt bzw. den Streitgegenstand hinaus; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Nimmt man die Beschwerdeführerin­nen beim Wort, fechten sie auch das Nichteintreten der BVE an, das die Bepflanzung betrifft; mangels diesbezüglicher Begründung ist auch inso­weit auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Die Parzelle Nr. 1________ der Beschwerdegegnerin wurde im Jahr 1961 mit dem heute bestehenden Wohnhaus bebaut. Südlich des Gebäudes befin­det sich der Garten, der ursprünglich mit einer zweistufigen Stützmauer aus Eisenbahnschwellen abgeschlossen war (Protokoll des Augenscheins vom 16.8.2018 [nachfolgend: Protokoll Augenschein], act. 4A pag. 52 ff., S. 4 f.; Baugesuchsakten, act. 4B). Im Frühjahr 2015 liess die Beschwerdegegne­rin unter anderem die Stützmauer abbrechen und weiter südlich eine neue, ebenfalls zweistufige Stützmauer errichten. Der Garten wurde bis zur Kante der oberen Stufe der Stützmauer erweitert. In der südwestlichen Parzellen­ecke führt neu eine Treppe vom Garten zum öffentlichen Fussweg (Par­zelle Köniz Gbbl. Nr. 3________) hinunter, der entlang der südlichen Grenze des Baugrundstücks verläuft. Die obere Stufe der Stützmauer besteht aus rund 1,7 m hohen Steinkörben. In der südöstlichen Parzellenecke schliesst sie an die im Jahr 2013 errichtete Steinkorbmauer an, die an die östliche March gebaut wurde und die Bauparzelle vom tiefer liegenden Nachbar­grundstück Nr. 2________ trennt. In der südwestlichen Parzellenecke führt die obere Stützmauer bis zur Treppe und dieser entlang noch rund 3 m gegen Norden. Die untere Stufe der Stützmauer von durchschnittlich 0,8 m Höhe besteht aus unterschiedlich geformten Steinblöcken (Zyklopenmauer). Sie ist der oberen Stufe zwischen 0,5 m und 0,9 m vorgelagert; der Zwischen­raum ist begrünt. Die untere Stützmauer verläuft entlang der südlichen March und grenzt unmittelbar an den öffentlichen Fussweg. In der südöstli­chen Parzellenecke reicht sie bis an die Parzellengrenze, in der südwestli­chen Parzellenecke bis zur Treppe (Plan vom 12.6.2018, act. 4A hinter pag. 45).

3.

3.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, anders als die BVE erwogen habe, habe die EG Köniz den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie im Gesamtentscheid vom 14. Februar 2018 die Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2016 unberücksichtigt liess. Die Vorinstanz habe dies nicht geheilt, da sie sich selber mit den Vorbringen in den Schlussbemerkungen nur ungenügend befasst habe (Beschwerde S. 4 f.).

3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 21 ff. VRPG sowie Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) garantiert namentlich das Recht, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person tatsächlich hört, prüft und in der Ent­scheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1, 2012 S. 109 E. 2.3.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 5; BGE 142 I 135 E. 2.1). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung oder den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; BGE 140 II 262 E. 6.2, 136 I 229 E. 5.2).

3.3 Es trifft zu, dass die EG Köniz im Gesamtentscheid vom 14. Februar 2018 die Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerinnen vom 22. De­zember 2016 nicht erwähnt, sondern fälschlicherweise ausgeführt hat, diese hätten sich nicht mehr vernehmen lassen (act. 4C pag. 56 ff., S. 4). Ungeachtet dessen hat die Gemeinde die in der fraglichen Eingabe vorgebrachten Rügen geprüft. Ob die EG Köniz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen dennoch verletzt hat, kann offenbleiben: Zum ei­nen wäre die Gehörsverletzung aus dem genannten Grund folgenlos ge­blieben. Zum andern hat die BVE den kommunalen Entscheid mit voller Kognition überprüft (Art. 66 VRPG) und die fragliche Eingabe gewürdigt (angefochtener Entscheid E. 3c). Anders als die Beschwerdeführerinnen meinen (Beschwerde S. 5 f.), war die BVE nicht gehalten, auf jede tatbe­ständliche Behauptung und jeden rechtlichen Einwand einzugehen (BVR 2013 S. 407 E. 3.2, 2012 S. 326 E. 4.1, 2012 S. 109 E. 2.3.3). Den Beschwerdeführerinnen war es denn auch möglich, den Entscheid sachge­recht anzufechten. Eine allfällige Gehörsverletzung durch die Gemeinde wäre somit im Verfahren vor der BVE geheilt worden (vgl. dazu BGE 135 I 279 E. 2.6.1 [Pra 99/2010 Nr. 46]; BVR 2012 S. 152 E. 2.3.2). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern den Beschwerdeführerinnen dadurch ein Nachteil erwachsen wäre.

4.

4.1 In der Sache machen die Beschwerdeführerinnen geltend, da die Bauherrschaft die Stützmauer ohne Bewilligung errichtet und die Baupolizei die Arbeiten trotz Anzeige nicht gestoppt habe, sei es «unbillig», wenn dem Vorhaben im Nachhinein eine Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Strassenabstands erteilt werde. Zudem seien die Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht erfüllt (Beschwerde S. 9 ff.).

4.2 Das Verwaltungsgericht überprüft angefochtene Hoheitsakte auf Rechtsverletzungen, nicht auf Billigkeit (vorne E. 1.3). Der öffentliche Fussweg auf Parzelle Nr. 3________ steht im Eigentum der EG Köniz und ist eine öffentliche Strasse im Sinn von Art. 4 Abs. 1 des Strassengesetzes vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11). Der einzuhaltende Bauabstand von Gemeindestrassen und von öffentlichen Strassen privater Eigentümerinnen und Eigentümer beträgt 5 m, von selbständigen Fuss- und Radwegen 2 m (Art. 80 Abs. 1 Bst. b SG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Satz 1 des Baureglements der EG Köniz vom 7. März 1993 [GBR]). Ausnahmen von den gesetzlichen Strassenabständen können bewilligt werden, wenn besondere Verhält­nisse, insbesondere des Ortsbildes, es rechtfertigen und wenn dadurch weder öffentliche Interessen noch wesentliche nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden (Art. 64 Abs. 2 GBR i.V.m. Art. 81 Abs. 1 SG). Die Voraussetzungen für das Unterschreiten des Strassenabstands sind somit die gleichen wie für Ausnahmebewilligungen nach Art. 26 BauG (VGE 2018/101 vom 19.3.2019 E. 5.2; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 12 N. 18). Danach kann von einer allgemein gehaltenen Bestimmung aus besonderen Gründen des Einzelfalls abgewichen werden. Dabei geht es um die Behebung einer un­verhältnismässigen Härte oder offensichtlichen Unzweckmässigkeit. Als besondere Verhältnisse kommen sowohl objektive Besonderheiten (Lage der Parzelle, Beschaffenheit des Baugrunds, technisch bedingte Ausnah­mesituationen usw.) als auch solche in Frage, die in den subjektiven Ver­hältnissen der bauwilligen Person begründet sind (z.B. Bedürfnisse einer behinderten Person). Ob ein Sachverhalt dem Erfordernis der besonderen Verhältnisse zu genügen vermag, hängt von drei Komponenten ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von Art und Mass der verlangten Abweichung. Besondere Zurückhaltung ist nach der Gerichts­praxis hinsichtlich Ausnahmen von Schutzbestimmungen (Natur-, Heimat-, Ortsbild- und Landschaftsschutz) geboten (BVR 2015 S. 425 E. 5.1, 2009 S. 87 E. 4.4.2, 2007 S. 58 E. 6.2, 2006 S. 145 E. 5.1.1 f.; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 4).

4.3 Zwischen dem eingeebneten Garten der Bauparzelle und dem öf­fent­lichen Fussweg besteht ein bis rund 3 m grosser Höhenunterschied (vgl. Plan vom 12.6.2018, act. 4A hinter pag. 45, auch zum Folgenden). Die Parzellen westlich (Nr. 4________) und östlich (Nrn. 2________ und 5________) des Bau­grundstücks sind ebenfalls eingeebnet und weisen zum öffentlichen Fuss­weg hin Stützmauern auf, die an die March gebaut wurden und damit den Strassenabstand ebenfalls unterschreiten (Plan vom 12.6.2018, act. 4A hinter pag. 45; vgl. Fotos Nrn. 5-12 und 17-23 des Augenscheins vom 16.8.2018 [nachfolgend: Fotos des Augenscheins], act. 4A pag. 68 ff.). Die einheitliche Gestaltung der Umgebung und das Gleichbehandlungsgebot gebieten, dass die streitige Stützmauer ebenfalls an den Fussweg gebaut wird. Demnach liegen besondere Verhältnisse vor, die eine Ausnahme von den Strassenabstandsvorschriften rechtfertigen. Es sind zudem keine öf­fentlichen Interessen ersichtlich, die einer Ausnahmebewilligung entgegen­stehen würden. Betroffen ist ein Fussweg, weshalb die Verkehrssicherheit nicht gefährdet wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen werden auch keine wesentlichen nachbarlichen Interessen beeinträchtigt. Der Parzelle Nr. 2________ wird kaum Aussicht bzw. Sonnenlicht entzogen. Dass die Bauherrschaft die Bauten ohne Bewilligung ausgeführt bzw. die Baupolizeibehörde trotz Anzeige keinen Baustopp verfügt hat, ist für die Beurteilung unerheblich (zum Ganzen vgl. angefochtener Entscheid E. 8e ff.). Die BVE hat demnach die Ausnahmebewilligung zu Recht bestä­tigt.

5.

5.1 Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, das Bauvor­haben verletze die Vorschriften über die Umgebungsgestaltung. Die Stein­korbmauer (obere Stufe) bestehe aus mehreren Materialien (Stein, Metall) und mache einen nur provisorischen Eindruck. Sie passe daher nicht zu den benachbarten Eisenbahnschwellen- und Steinmauern. Die zwei Stufen der Stützmauer bestünden zudem aus verschiedenen Steinarten und wie­sen eine unterschiedliche Bauweise auf, was ebenfalls nicht passe. Im Ge­gensatz zu den benachbarten Stützmauern grenze nur die untere Stufe direkt an den öffentlichen Fussweg an; die obere Stufe sei zurückversetzt. Dadurch fehle eine durchgehende Linie. Der Raum zwischen den Stufen sei unregelmässig bewachsen. Weiter habe die untere Stufe keine durch­gehende Oberkante. Ausserdem fehle ein Umgebungsgestaltungsplan (Beschwerde S. 7 f. und 10 ff.).

5.2 Gemäss Art. 14 BauG ist die Umgebung (Aussenräume) von Bau­ten und von Anlagen so zu gestalten, dass sich eine gute Einordnung in die Landschaft und Siedlung ergibt und dass sie den Bedürfnissen der Benüt­zerinnen und Benützer entspricht (Abs. 1). Die Gemeinden können nähere Vorschriften über die Umgebungsgestaltung aufstellen (Abs. 2 Satz 1). Nach Art. 14 Abs. 1 Bst. d des Dekrets vom 22. März 1994 über das Bau­bewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) ist dem Baugesuch ein Umgebungsgestaltungsplan beizulegen, wenn besondere Vorschriften über die Umgebungsgestaltung im Sinn von Art. 14 BauG be­stehen (vgl. auch Art. 29 Abs. 3 GBR). Die EG Köniz hat solche Bestim­mungen erlassen. Gemäss Art. 30 GBR sind Terrainveränderungen so zu gestalten, dass sie die Umgebung nicht beeinträchtigen und ein guter Übergang zu den Nachbargrundstücken entsteht (Abs. 1). Stütz- und Fut­termauern von über 1,2 m Höhe sind nach Möglichkeit zu begrünen, aus­genommen bei Einfahrtsrampen und dergleichen (Abs. 2).

5.3 Die Beschwerdegegnerin hat im vorinstanzlichen Verfahren den Plan vom 12. Juni 2018 eingereicht, auf dem die ausgeführten Bauarbeiten, die begrünten Flächen und die Terrainübergänge zu den Nachbarparzellen abgebildet sind (act. 4A hinter pag. 45). Gestützt auf diesen Plan kann be­urteilt werden, ob das Vorhaben die Anforderungen nach Art. 14 Abs. 1 BauG und Art. 30 GBR erfüllt. Dass die Beschwerdegegnerin den Plan erst im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht hat, schadet nicht. Die Be­schwerdeführerinnen konnten das Vorhaben auch so sachgerecht anfech­ten, zumal es bereits ausgeführt war. Zur Einpassung der Stützmauer in die Umgebung gilt Folgendes: Gemäss den Angaben der Gemeinde sind Steinkorbmauern in der Gegend üblich (vgl. Protokoll Augenschein, S. 14 f.; Fotos Nrn. 1-4 des Augenscheins). Deshalb stört es nicht, dass die Stützmauern in der unmittelbaren Nachbarschaft aus anderen Materialien bestehen bzw. eine andere Bauart aufweisen. Die untere Stufe der streiti­gen Stützmauer schliesst direkt an den öffentlichen Fussweg an und führt die Flucht der westlich und östlich gelegenen Stützmauern weiter (vgl. Fo­tos Nrn. 8-12 und 17-21 des Augenscheins; Plan vom 12.6.2018, act. 4A hinter pag. 45, auch zum Folgenden). Die obere Stufe ist zwar höher als die angrenzenden Mauern. Sie ist aber zurückversetzt und wirkt dadurch weniger mächtig. Der Zwischenraum ist begrünt und bildet einen guten optischen Übergang. Daher stört es nicht, dass die untere Stufe aus Stein­blöcken und die obere Stufe aus Steinkörben besteht (vgl. Fotos Nrn. 14-16 des Augenscheins). Insgesamt ordnet sich die Stützmauer gut in die Um­gebung ein. Es ist daher mit der BVE festzuhalten, dass die streitige Stützmauer die Umgebungsgestaltungsvorschriften erfüllt (angefochtener Entscheid E. 4c und 9c). Da der entscheidwesentliche Sachverhalt mit ge­nügender Klarheit aus den Akten hervorgeht, ist der von den Beschwerde­führerinnen verlangte Augenschein nicht erforderlich; der entsprechende Beweisantrag wird abgewiesen (Beschwerde S. 12; vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung etwa BVR 2017 S. 255 E. 5.1 mit Hinweisen).

5.4 Zusammenfassend erweist sich das bereits ausgeführte Bauvorha­ben als rechtmässig. Damit erübrigen sich Ausführungen zur Wiederher­stellung des rechtmässigen Zustands (Beschwerde S. 13).

6.

Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.2). Bei diesem Aus­gang des Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftbarkeit zu tragen und der obsie­genden Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und Art. 106 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführerin­nen auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerin die Partei­kosten, bestimmt auf Fr. 4'135.70 (inkl. Auslagen und MWSt), zu erset­zen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführerinnen

-Beschwerdegegnerin

-Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

-Einwohnergemeinde Köniz

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.