Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend Hauszufahrt und Viehtriebweg (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 12. Februar 2019; RA Nr. 120/2018/62)

100.2019.105U

STE/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 20. April 2020

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Steinmann

Gerichtsschreiber Tschumi

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

B.________

vertreten durch Rechtsanwalt**…**

Beschwerdegegner 1

Einwohnergemeinde Neuenegg

Bauverwaltung, Dorfstrasse 16, 3176 Neuenegg

Beschwerdegegnerin 2

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Reiterstrasse 11, 3011 Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2020, Nr. 100.2019.105U, Seite 1

betreffend Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend Hauszufahrt und Viehtriebweg (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 12. Februar 2019; RA Nr. 120/2018/62)

Sachverhalt:

A.

A.________ ist Eigentümerin des in der Landwirtschaftszone liegenden Grundstücks Neuenegg Gbbl. Nr. 1________. Zwischen der be­festigten Hauszufahrt und der östlichen Grundstückgrenze verläuft ein Weg, auf dem B.________, der dienstbarkeitsberechtigte Eigentümer des Nach­bar­grundstücks Gbbl. Nr. 2________, sein Vieh vom Stall auf die Weide und zurück führt (sog. Viehtriebweg); bis zum Frühjahr 2017 war dieser Weg durch einen Grünstreifen von der Zufahrt abgetrennt und wies eine un­befestigte, erdige Oberfläche auf. Mit Anzeige vom 20. März 2017 machte B.________ die Einwohnergemeinde (EG) Neuenegg darauf auf­merksam, dass A.________ ihre Hauszufahrt verbreitert hatte, indem sie den Zaun zwischen Hauszufahrt und Viehtriebweg entfernt und den zuvor unb­efestigten Weg sowie den Grünstreifen mit einem Mergel­belag versehen hatte. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 hielt die EG Neuenegg fest, es gelte, die Hauszufahrt in die ur­sprüngliche befestigte Breite zurückzubauen. Sie forderte A.________ unter Androhung der Ersatz­vornahme auf, innert 90 Tagen die Ver­breiterung der Hauszufahrt mit einem Mergelbelag in einen Viehtrieb­weg mit seitlicher Begrünung zurück­zubauen. Diese Verfügung blieb un­angefochten und von der Möglichkeit, ein nachträgliches Baugesuch ein­zureichen, machte A.________ keinen Gebrauch.

Am 20. Juli 2018 teilte B.________ der EG Neuenegg mit, A.________ sei der Wiederherstellungsanordnung nicht nachgekommen. Bei einer Ortsbesichtigung stellte die Gemeinde fest, dass A.________ bloss eine minimale Veränderung mittels Bepflanzung vor­genommen habe. Deshalb erliess sie am 27. August 2018 eine Verfügung mit dem Titel «Erinnerung Wiederherstellungsverfügung» und forderte A.________ unter erneuter Androhung der Ersatzvornahme auf, die Wieder­herstellung, wie in der Verfügung vom 28. März 2018 angeordnet, innert 30 Tagen umzusetzen.

B.

Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 27. September 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kan­tons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern [BVD]). Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Februar 2019 ab, soweit sie darauf eintrat.

C.

Dagegen hat A.________ am 15. März 2019 Verwaltungs­gerichts­beschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVE vom 12. Fe­bruar 2019 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der recht­mässige Zustand wiederhergestellt worden sei. Eventuell sei die An­ge­legen­heit zum Erlass einer ausreichend bestimmten baupolizeilichen Ver­fügung an die EG Neuenegg zurückzuweisen.

B.________ und die EG Neuenegg beantragen mit Beschwerde­antworten vom 18. bzw. 4. April 2019 je, die Beschwerde sei abzuweisen. Die BVE schliesst mit Beschwerdevernehmlassung vom 21. März 2019 eben­falls auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 1. Mai 2019 hält A.________ an ihren Anträgen fest.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge­setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführerin hat am vor­instanz­lichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Ent­scheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf­hebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung ein­zutreten.

1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt nebst der Aufhebung des an­gefochtenen Entscheids, es sei festzustellen, dass der rechtmässige Zu­stand wiederhergestellt worden sei. Richtig besehen handelt es sich dabei um ein Begründungselement zum Antrag auf Aufhebung des an­gefochtenen Entscheids. Soweit der Antrag als eigenständiges Fest­stellungs­begehren zu betrachten wäre, wäre auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, da den Anliegen der Beschwerdeführerin mit dem rechts­gestaltenden Begehren vollständig Rechnung getragen werden kann und es deshalb an einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse fehlt (BVR 2018 S. 310 E. 7.3 mit Hinweisen).

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass die Wieder­herstellungs­verfügung vom 28. März 2018 rechtskräftig geworden und grund­sätzlich vollstreckbar ist. Sie macht hingegen geltend, sie sei den darin enthaltenen Anordnungen vollumfänglich nachgekommen und habe die Verbreiterung der Zufahrt rückgängig gemacht, indem sie einen Grün­streifen angelegt habe, der Zufahrt und Viehtriebweg trennt. Soweit die Ge­meinde mit der Verfügung vom 27. August 2018 zusätzlich die Ent­fernung des Mergelbelags auf dem Viehtriebweg verlange, gehe dies nicht mit ge­nügender Klarheit aus der Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2017 hervor und somit über die Anordnungen in der ursprüng­lichen Wieder­herstellungsverfügung hinaus. Umstritten ist mithin nicht, dass die An­ordnungen in der Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 ver­bind­lich geworden und auszuführen sind, sondern ob sie auch den Rück­bau der Bodenbefestigung auf dem Viehtriebweg beinhalten.

2.2 Eine Wiederherstellungsverfügung muss die genaue Bezeichnung der Massnahmen enthalten, welche die Pflichtigen zur Herbeiführung des recht­mässigen Zustands zu treffen haben. Unter Umständen genügt jedoch ein Verweis auf beigelegte Pläne (BVR 2004 S. 498 E. 6; VGE 2018/212 vom 10.7.2019 E. 3.1; BGer 1A.301/2000 vom 28.5.2001, in ZBl 2002 S. 354 nicht publ. E. 6d; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 46 N. 13 Bst. a). Allgemein gilt, dass eine Ver­fügung soweit konkretisiert sein muss, dass sie unmittelbar durchgesetzt werden kann. Das heisst, das Verfügungsdispositiv muss so formuliert sein, dass für die Verfügungsadressatinnen und -adressaten sowie die ver­fügende Behörde gleichermassen klar und unmissverständlich ist, was zwischen ihnen genau gilt. Bleiben Zweifel über die Tragweite der im Dis­positiv getroffenen Regelung, muss deren massgebender Gehalt durch Aus­legung ermittelt werden. Dabei ist insbesondere auf die Begründung der Verfügung zurückzugreifen. Zudem ist miteinzubeziehen, welches Ver­ständ­nis der gesetzlichen Regelung entspricht, da die Verwaltung an die Ge­setz­gebung gebunden und nicht zu vermuten ist, sie habe eine vom Gesetz abweichende Lösung treffen wollen. Gestützt auf den Vertrauens­grundsatz ist weiter zu berücksichtigen, wie die Adressatinnen und Adressaten die Verfügung in guten Treuen verstehen durften und mussten. Hin­weise auf das richtige Verständnis können sich aus den Verfahrens­akten ergeben (BVR 2016 S. 237 E. 4.1; VGE 2018/212 vom 10.7.2019 E. 3.1; BGE 131 II 13 E. 2.3; BGer 2C_950/2012 vom 8.8.2013, in ZBl 2014 S. 679 E. 4.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 4, Art. 52 N. 12 mit weiteren Hinweisen).

3.

3.1 Die umstrittene Anordnung in der Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 mit dem Titel «Wiederherstellungsverfügung – Hauszufahrt und Viehtriebweg» hat den folgenden Wortlaut (act. 3C pag. 1 ff., pag. 5):

«1. Die Hauszufahrt gilt es in die ursprüngliche befestigte Breite innert 90 Tagen zurückzubauen.

Die Verbreiterung der Hauszufahrt mit einem Mergelbelag ist in einen Viehtriebweg mit seitlicher Begrünung innert 90 Tagen zu­rück­zubauen.

Die Baupolizeibehörde wird den Rückbau der Terrainaufschüttung not­falls mit Polizeigewalt durchsetzen.

(…)»

In der Begründung führte die Gemeinde aus, sie habe bei Augenscheinen am 20./22. sowie 28. März 2017 festgestellt, dass die bestehende Haus­zufahrt (Verbundsteine) durch einen Mergelbelag verbreitert worden sei. Ab­klärungen beim Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) hätten er­geben, dass das Bauvorhaben, welches die Verbreiterung und Be­festigung (Mergel­belag) der Zufahrt zum ehemaligen Wohnstock vorsehe, bewilligungs­pflichtig sei und dass die erforderliche Ausnahmebewilligung ge­mäss Art. 24d Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raum­planung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) voraussichtlich nicht er­hältlich sei. Folglich seien die Bauarbeiten einzustellen und die Änderung der Erschliessungsanlage zurückzubauen. Der Verfügung legte die Ge­meinde die Dokumente «Fotos Google Maps vom November 2013», «Flug­aufnahme Frühling 2016» sowie «Fotodokumentation vom 28. März 2018 mit Fotos vom 20.01.2017 / 27.03.2017 / 09.01.2018 / 28.02.2018» bei.

3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei der festen Überzeugung, dass sich auf dem Zufahrtsweg schon immer ein Mergelbelag befunden habe, der über die Jahre jedoch von Erde und Schmutz verdeckt worden sei. Dieses Verständnis des früheren Zustands sei massgebend für die Be­deutung des Begriffs «Rückbau». Indem die Vorinstanz nicht auf die in den Akten vorhandenen und die zusätzlich angebotenen Beweismittel zum ur­sprüng­lichen Zustand des Wegs eingegangen sei, habe sie einerseits der Be­schwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert. Anderseits sei die Sach­verhaltsfeststellung, wonach früher ein weicher Untergrund bestanden habe, falsch. Denn auf den Fotos, auf welche die Vorinstanz sich stütze, lasse sich nicht erkennen, «ob und in welchem Umfang neben oder unter den Verschmutzungen ein befestigter Mergelbelag vorhanden war». Die Vor­instanz habe weiter zu wenig beachtet, dass die Gemeinde sich von der Be­urteilung durch das AGR habe leiten lassen. Dieses habe die Bau­arbeiten ausschliesslich unter dem Aspekt der Verbreiterung der bestehen­den Zufahrt beanstandet. Es sei für die Beschwerdeführerin folglich nicht er­kennbar gewesen, dass die Gemeinde mit dem Begriff «Rückbau» auch die Entfernung des schon immer vorhandenen Mergelbelags gemeint haben könnte; andernfalls hätte sie sich gegen die Verfügung zur Wehr ge­setzt. Der Wiederherstellungsverfügung habe es in diesem Punkt somit an der erforderlichen Klarheit und Bestimmtheit gefehlt. Die beanstandete Ver­breiterung der Zufahrt habe die Beschwerdeführerin hingegen mit der «räum­lichen Trennung» durch die seitliche Begrünung behoben.

3.3 Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden: Bereits aus dem Wort­laut des Verfügungsdispositivs geht klar hervor, dass die neue Boden­befestigung zurückgebaut werden muss: «Die Hauszufahrt gilt es in die ursprüng­liche befestigte Breite innert 90 Tagen zurückzubauen» (Wieder­herstellungs­verfügung vom 28.3.2018 Ziff. 1 Satz 1, Hervorhebung durch das Gericht). Schon dieser erste Satz kann nicht anders verstanden werden, als dass die Zufahrt vor den ohne Bewilligung ausgeführten Bau­arbeiten eine bestimmte, durch Bodenbefestigung definierte Breite hatte, die es wiederherzustellen gilt. Die Trennung von Zufahrt und Weg durch einen Grünstreifen führt zwar tatsächlich dazu, dass die Breite der Zufahrt wieder­hergestellt ist. Dass das nicht genügt, geht aber unmissverständlich aus dem weiteren Wortlaut der Anordnung hervor, wonach die «Ver­breiterung der Hauszufahrt * mit einem Mergelbelag*» in einen «* Viehtriebweg mit seitlicher Begrünung*» zurückzubauen ist (Ziff. 1 Satz 2; Hervorhebung durch das Gericht). Dieser Satz befasst sich nicht mit der Zufahrt, wie sie ur­sprünglich bestand, sondern mit deren «Verbreiterung», d.h. mit der Fläche, auf der die Beschwerdeführerin einen Mergelbelag eingebaut hat und auf der nach den Feststellungen der Gemeinde vorher ein Grünstreifen und ein Weg ohne Bodenbefestigung (Viehtriebweg) vorhanden waren; diese unbefestigte Fläche soll durch Entfernen des Mergelbelags wieder­her­gestellt werden. Schliesslich droht die Gemeinde der Beschwerde­führerin an, den Rückbau «der Terrainaufschüttung» notfalls mit Polizei­gewalt durchzusetzen (Ziff. 1 Satz 3). Auch mit dieser Formulierung bezieht sich die Gemeinde klarerweise auf die ohne Bewilligung ausgeführten Boden­veränderungen, die rückgängig zu machen sind. Mit den der Ver­fügung beigelegten Fotos von November 2013 und der Flugaufnahme vom Früh­jahr 2016 hat die Gemeinde zusätzlich illustriert, von welchem ursprüng­lichen Zustand sie ausgeht und was sie unter «ursprüngliche be­festigte Breite» der Hauszufahrt und «Viehtriebweg mit seitlicher Be­grünung» meint. Denn darauf sind die mit Verbundsteinen befestigte Zu­fahrt, der erdbedeckte Viehtriebweg sowie der dazwischen liegende Gras­streifen deutlich erkennbar (act. 3C pag. 7 ff.).

3.4 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin ergibt sich nichts anderes aus der Begründung der Verfügung, in der die Gemeinde sich auch auf Auskünfte des AGR bezieht. In seiner ersten Stellungnahme führte das AGR aus, es handle sich um eine baubewilligungspflichtige An­lage. Das Bauvorhaben sehe vor, beim ehemaligen Wohnstock die Zufahrt und den Vorplatz «zu verbreitern und zu befestigen (Mergelbelag)». Die ge­plante Verbreiterung der Erschliessung sprenge den Rahmen für Änderungen von neurechtlichen Bauten im Sinn von Art. 24d Abs. 1 RPG. Eine Ausnahmebewilligung könne nicht in Aussicht gestellt werden (E-Mail vom 23.3.2017, act. 3C pag. 121). An dieser Beurteilung hielt das AGR auch fest, nachdem die Beschwerdeführerin eingewendet hatte, der Vieh­trieb sei seit mehr als 30 Jahren mit einem Mergelbelag befestigt und sie habe diesen bloss saniert (Stellungnahmen vom 19.4.2017 und 5.7.2017, act. 3C pag. 105 und 67). Es erklärte, sowohl die neue Breite der Zufahrt als auch der Einbau von anderem Material gingen über eine Sanierung hin­aus und seien bewilligungspflichtig; eine Ausnahmebewilligung könne nach wie vor nicht in Aussicht gestellt werden (E-Mail vom 24.8.2017, act. 3C pag. 41). Aus diesen Auskünften geht klar hervor, dass das AGR sowohl die Verbreiterung als auch den Einbau eines Mergelbelags, mithin die ge­samten ausgeführten Bauarbeiten, als bewilligungspflichtig und nicht be­willigungs­fähig erachtete und die EG Neuenegg diese Auffassung teilte. Anders als die Beschwerdeführerin behauptet, lässt sich den Verfahrens­akten folglich nicht entnehmen, dass der Fokus des Wiederherstellungs­verfahrens auf der blossen Verbreiterung der Zufahrt lag. Vielmehr hat die Be­schwerdeführerin selber die neue Bodenbefestigung thematisiert und zweifel­los erkannt, dass deren Rückbau zur Diskussion stand.

3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Wiederherstellungs­verfügung vom 28. März 2018 eindeutig und für alle Beteiligten klar er­kenn­bar auch und gerade den Rückbau der ohne Bewilligung ausgeführten Boden­befestigung beinhaltete. Dass die Beschwerdeführerin sich dessen be­wusst war, geht nicht zuletzt aus ihren eigenen Stellungnahmen im Bau­polizei­verfahren hervor. Für das Verständnis, das die Beschwerdeführerin der Verfügung im Beschwerdeverfahren beilegen will, gibt es hingegen keinerlei Anhaltspunkte in den Akten. Entgegen ihrer Behauptung ist die Be­schwerdeführerin den Anordnungen der rechtskräftigen Wiederher­stellungs­verfügung vom 28. März 2018 somit nicht vollumfänglich nach­gekommen, indem sie die Zufahrt mit einem Grünstreifen vom Viehtriebweg ab­getrennt hat. Ebenso wenig ist die Gemeinde über das bereits verbind­lich Angeordnete hinausgegangen, als sie der Beschwerdeführerin mit der diesem Verfahren zugrundeliegenden Verfügung vom 27. August 2018 eine Frist für den ausstehenden Rückbau der Bodenbefestigung ansetzte. Schliess­lich hat die Vorinstanz weder das rechtliche Gehör der Be­schwerde­führerin verletzt noch den Sachverhalt unvollständig oder fehler­haft festgestellt, indem sie sich nicht auf Diskussionen über den ursprüng­lichen Zustand des Viehtriebwegs einliess und dazu keine Beweise abnahm. Die Frage, ob der Zufahrtsweg bereits früher über einen Mergel­belag verfügte, stellt sich mit Blick auf den rechtskräftig verfügten Inhalt der Wieder­herstellungsverfügung vom 28. März 2019 im vorliegenden Ver­fahren nicht. Ebenso wenig ist die im Eventualstandpunkt beantragte Rück­weisung an die Gemeinde angezeigt.

4.

4.1 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet; sie ist ab­zuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Ju­ni 2009 über die Organisation der Ge­richtsbehörden und der Staats­anwalt­schaft [GSOG; BSG 161.1]).

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Be­schwerde­führerin die Verfahrenskosten zu tragen und dem obsiegenden Be­schwerdegegner 1 die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die entsprechende Kostennote des Rechts­vertreters über Fr. 1'480.90 (inkl. MWSt) gibt zu keinen Bemerkungen An­lass. Der Gemeinde sind keine ersatzfähigen Parteikosten entstanden (Art. 104 Abs. 1 und 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden der Beschwerdeführerin auf­erlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner 1 die Parteikosten, be­stimmt auf Fr. 1'480.90 (inkl. MWSt), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführerin

-Beschwerdegegner 1

-Beschwerdegegnerin 2

-Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Der Abteilungspräsident:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.