Spitalhaftung (Verfügung der ... AG vom 23. Juli 2018)

100.2018.273U

STN/SES/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 27.April 2020

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller,

Verwaltungsrichter Rolli, Verwaltungsrichter Stohner

Gerichtsschreiberin Seiler

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Spitäler B.________ AG

handelnd durch die statutarischen Organe

vertreten durch Fürsprecher …

Beschwerdegegnerin

betreffend Spitalhaftung (Verfügung der Spitäler B.________ AG vom 23. Juli 2018)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.04.2020, Nr. 100.2018.273U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

A.________ unterzog sich aufgrund langjähriger und starker Schmer­zen im lumbalen Bereich am Spital C.________ (Teil der Spitäler B.________ AG) einer sog. Neuromodulation mit Implan­tation eines Rückenmarkstimulators. Am 25. Juni 2007 wurden Elektroden für eine Testphase eingesetzt, die nur teilweise funktionierten. Am 9. Juli 2007 wurden sie ersatzlos entfernt. Beide Eingriffe erfolgten ambulant.

B.

Nach gescheiterten Vergleichsverhandlungen verlangte A.________ mit Eingabe vom 6. Februar 2015 bei der B.________ AG die Ausrichtung einer Ge­nugtuung von Fr. 20'000.-- (zzgl. Zinsen von 5 % seit 25.6.2007) sowie von Schadenersatz von Fr. 10'568.-- (zzgl. Zinsen von 5 % seit 2.9.2007). Weiter verlangte er unter dem Titel vorprozessuale Anwaltskosten eine Zahlung von Fr. 25'279.95 (zzgl. Zinsen von 5 % seit 14.5.2011). Mit Ver­fügung vom 23. Juli 2018 wies die Spitäler B.________ AG die Begehren von A.________ ab, soweit sie darauf eintrat.

C.

Dagegen hat A.________ am 24. August 2018 Verwaltungsgerichts­beschwerde erhoben. Er beantragt zur Hauptsache, die angefochtene Ver­fügung sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen. Im Sinn von Eventualanträgen erneuert er die mit Ein­gabe vom 6. Februar 2015 gestellten Rechtsbegehren (vorne Bst. B).

Mit Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2018 beantragt die B.________ AG die Ab­weisung der Beschwerde. A.________ hat am 11. Januar 2019 er­neut Stellung genommen.

D.

Das Verwaltungsgericht hat am 30. September 2019 bei der B.________ AG Unter­lagen eingeholt und den Parteien in der Folge Gelegenheit gegeben, zu seiner Zuständigkeit Stellung zu nehmen. Diese haben sich mehrfach hier­zu geäussert und insbesondere Anträge zu den Kosten- und Ent­schädigungs­folgen gestellt.

E.

Am 10. Februar 2020 hat das Verwaltungsgericht dem Obergericht des Kan­tons Bern die Angelegenheit für einen Meinungsaustausch unterbreitet und vorläufig die Ansicht vertreten, für die Beurteilung der Streitigkeit seien die Zivilgerichte zuständig. Dieser Beurteilung hat sich das Obergericht am 20. März 2020 angeschlossen.

Erwägungen:

1.

Erachtet das Verwaltungsgericht nach einem Meinungsaustausch mit dem Ober­gericht die bernischen Zivilgerichte für zuständig, so sind die Akten zu­sammen mit dem Entscheid über die Zuständigkeit dem Obergericht zu­zustellen (Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver­waltungs­rechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Das Verwaltungsgericht urteilt bei Kompetenzkonflikten in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 Bst. b des Ge­setzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts­behörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

2.

Das Verwaltungsgericht hat die Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit im Meinungs­austausch mit dem Obergericht im Wesentlichen wie folgt be­gründet:

2.1 Der Beschwerdeführer stützt seine Forderungen auf Art. 101 des Per­sonalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01); die Be­schwerde­gegnerin hat eine Verfügung nach Art. 104a Abs. 1 PG erlassen. Ihre Haftung beurteilt sich nach denjenigen Bestimmungen, die zum Zeit­punkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft gewesen sind (BVR 2011 S. 200 E. 2.4.1). Die fraglichen Behandlungen des Be­schwerde­führers erfolgten im Jahr 2007. Anwendbar sind damit das Spital­versorgungs­gesetz vom 5. Juni 2005 (aSpVG; BAG 05-106) und die Spital­versorgungs­verordnung vom 30. November 2005 (aSpVV; BAG 06-10; vgl. VGE 2013/188 vom 25.3.2014 E. 2.3). Die Beschwerdegegnerin ist eine Aktien­gesellschaft nach Art. 620 ff. des Schweizerischen Obligationen­rechts (OR; SR 220). Alleinaktionär ist der Kanton Bern (vgl. ‹www…..ch›, Rubriken «Über uns/Struktur und Aktionariat»). Die Be­schwerde­gegnerin ist mithin ein öffentliches Unternehmen in Privatrechts­form.

2.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 OR kann jeder Kanton eigene Haftungs­bestimmungen aufstellen für Schäden, die Beamtinnen und Beamte oder öffent­liche Angestellte in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen ver­ursachen. Für gewerbliche Verrichtungen können die privatrechtlichen Haftungs­bestimmungen nach Art. 41 ff. OR jedoch nicht durch kantonale Ge­setze geändert werden (Art. 61 Abs. 2 OR). Nach bundesgerichtlicher Recht­sprechung gilt die Behandlung von Patientinnen und Patienten in einem öffentlichen Spital nicht als gewerbliche Verrichtung im Sinn von Art. 61 Abs. 2 OR. Die Kantone sind daher befugt, nicht aber verpflichtet, die Haftung der in einem öffentlichen Spital beschäftigten Ärztinnen und Ärzte dem kantonalen öffentlichen Haftungsrecht zu unterstellen (statt vieler BGE 139 III 252 E. 1.3, 122 III 101 E. 2). Nach Art. 101 Abs. 1 PG haften öffentliche Organisationen des kantonalen Rechts und private Orga­ni­sationen oder Personen, die unmittelbar mit kantonalen öffentlichen Auf­gaben betraut sind, für den Schaden, den ihre Organe oder Angestellten in Er­füllung ihrer Aufgabe Dritten widerrechtlich zugefügt haben (vgl. VGE 2013/188 vom 25.3.2014 E. 2.1). Das Personalgesetz stellt damit für das anwendbare Haftungsrecht auf das Kriterium der öffentlichen Aufgabe und folglich auf die Funktionstheorie ab (vgl. Alexia Sidiropoulos, Die Haftung des Spitals, Diss. Bern 2019, N. 93). Erfasst werden sämtliche öffentlich- und privatrechtlichen Organisationen; sie sind indes nur in dem Um­fang staatshaftungsrechtlich belangbar, als sie auch tatsächlich staat­liche Aufgaben wahrnehmen (vgl. Jürg Wichtermann, Staatshaftungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 101 ff., 121 f. N. 50 ff.; s. auch Patrick Freudiger, Anstalt oder Aktien­gesell­schaft? - Zur Bedeutung der Rechtsform bei Ausgliederungen, Diss. Bern 2015, S. 392 ff.). Mit anderen Worten: Der Aufgabenbegriff ist ein funktionaler Begriff; die Organisationsform des Aufgabenträgers spielt keine Rolle (Bernhard Rütsche, Datenschutzrechtliche Aufsicht über die Spitäler nach Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung, Rechtsgutachten, 2012, einsehbar unter: ‹www.jgk.be.ch›, Rubriken «Aufsicht/Daten­schutz/Ge­sundheit», N. 42). Wenn eine Tätigkeit eine öffentliche Aufgabe dar­stellt, unterliegt diese grundsätzlich dem Staatshaftungsrecht – un­abhängig davon, ob die Aufgabe durch Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts erfüllt wird (Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 44).

2.3 Als öffentliche Aufgabe gilt eine Tätigkeit, die dem Gemeinwesen kraft Verfassung oder Gesetz zur Ausübung übertragen ist (BVR 2013 S. 251 E. 3.1; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 1 N. 14; Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 17 ff.). Gemäss Art. 41 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) schützen und fördern Kanton und Gemeinden die Gesundheit. Sie sorgen für eine aus­reichende und wirtschaftlich tragbare medizinische und pflegerische Ver­sorgung der Bevölkerung und stellen die dafür notwendigen Ein­richtungen bereit. Das aSpVG bezweckte gestützt auf die genannte Ver­fassungs­bestimmung, die Spitalversorgung für die Bevölkerung des Kan­tons sicherzustellen (Art. 1 Abs. 1 aSpVG). Die Spitalversorgung ist folglich eine öffentliche Aufgabe. Mit deren Erfüllung konnte der Kanton öffentliche oder private Leistungserbringer betrauen (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 5 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 aSpVG; vgl. Vortrag des Regierungsrats zum aSpVG, in Tag­blatt des Grossen Rates 2004, Beilage 6 [nachfolgend: Vortrag aSpVG] S. 13). Solche Leistungserbringer waren (neben anderen) die Regionalen Spital­zentren (RSZ) wie beispielsweise die Beschwerdegegnerin, denen die Gewährleistung der umfassenden Grundversorgung in den Regionen ob­lag (vgl. Art. 9 Abs. 4, Art. 10 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 aSpVG). Zur Auf­gaben­übertragung schloss der Kanton mit den einzelnen RSZ Leistungs­verträge, die den Umfang der Tätigkeit bestimmten und die RSZ im Rahmen der bestellten Leistungen zur Dienst- und Aufnahme­bereitschaft ver­pflichteten (Art. 35 Abs. 2, Art. 16 und 17 aSpVG; vgl. Vor­trag aSpVG S. 17 f.). Inhalt und Umfang der öffentlichen Aufgaben wurden mithin durch die Leistungsvereinbarungen zwischen dem Kanton und den Spitälern fest­gelegt (Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 75). Auf der Grundlage der Leistungs­verträge beteiligte sich der Kanton an den Betriebs- und Investitionskosten der Leistungserbringer (Art. 29 Abs. 1 Satz 1 aSpVG; vgl. Vortrag aSpVG S. 21 ff.; s. dazu auch VGE 2011/374 vom 23.9.2015 E. 3, insb. E. 3.1). Im Um­fang ihrer Pflicht zur Erbringung von Spital­leistungen, für welche sie vom Kanton entschädigt wurden, erfüllten die Spitalzentren öffentliche Auf­gaben (BVR 2013 S. 251 E. 3.3 und 3.4; vgl. auch VGE 2013/188 vom 25.3.2014 E. 2.3). Aufgegeben wurde hingegen die Unterscheidung zwischen öffentlichen Spitälern und Privatspitälern, wie sie das Gesetz vom 2. Dezember 1973 über Spitäler und Schulen für Spital­berufe (Spitalgesetz, SpG; GS 1973 S. 416) noch kannte (vgl. Vortrag aSpVG S. 13).

2.4 Von den Leistungsverträgen hängt auch (heute noch) ab, inwieweit die ambulante Versorgung durch Spitäler zu den öffentlichen Aufgaben ge­hört (vgl. Regina Aebi-Müller et al., Arztrecht, 2016, § 2 N. 12; Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 88). Wer die ambulanten medizinischen Leistungen er­bringt (Personal) und mit welchen Mitteln dies geschieht (Infrastruktur), spielte nach dem aSpVG hingegen keine Rolle (überholt deshalb BVR 1997 S. 313 E. 1a/bb, ergangen noch unter dem SpG). Das kommt auch in der hier anwendbaren Gesetzgebung zum Ausdruck: Der Kanton Bern anerkannte auf Verordnungsstufe, dass zur Spitalversorgung der kantonalen Bevölkerung auch Leistungen der ambulanten Versorgung ge­hörten (Art. 1 Abs. 2 Satz 2 aSpVV). Daraus folgt, dass unter Umständen auch das Erbringen ambulanter Spitalleistungen eine öffentliche Aufgabe dar­stellen konnte. Erforderlich hierfür war jedoch, dass mit dem be­treffenden Leistungserbringer ein entsprechender Leistungsvertrag über die Er­bringung ambulanter Spitalleistungen abgeschlossen wurde: Dem­ent­sprechend sah Art. 23 Abs. 2 Bst. b aSpVV die Möglichkeit vor, im Leis­tungs­vertrag zusätzlich medizinische, pflegerische, therapeutische oder me­dizinischtechnische Leistungen für Patientinnen und Patienten des teil­stationären und ambulanten Bereichs zu vereinbaren (VGE 2013/188 vom 25.3.2014 E. 2.6; Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 89). Zusammenfassend er­füllten Spitäler im Bereich ambulanter Leistungen einzig dann öffentliche Auf­gaben, wenn diesbezüglich kantonalrechtliche Leistungsaufträge be­standen. Demgegenüber nahmen Spitäler bei ambulanten Behandlungen ausser­halb ihrer Leistungsaufträge keine öffentlichen Aufgaben wahr. Der­artige Behandlungen waren (und sind noch heute) privatwirtschaftlicher Natur und unterstehen dem Privatrecht (Regina Aebi-Müller et al., a.a.O., § 2 N. 16 und N. 33; Stefanie Haussener, Selbstbestimmung am Lebens­ende: Realität oder Illusion? Eine kritische Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis, Diss. Luzern 2016, § 1 N. 17 und 19).

2.5 Der Beschwerdegegnerin wurden mit Leistungsvertrag 2007 Leis­tungen der stationären und teilstationären Akutversorgung in folgenden Fach­bereichen übertragen: Innere Medizin, Chirurgie (inkl. Orthopädie, Urologie), Gynäkologie, Geburtshilfe, HNO und Ophthalmologie. Zusätzlich ver­einbart wurden folgende Leistungen: Schwangerschaftsberatung, Aus- und Weiterbildung in definierten Gesundheitsberufen und Leistungen der Psychiatrie­versorgung (Leistungsvertrag zwischen der Beschwerde­gegnerin und dem Kanton Bern für das Jahr 2007 [act. 14A], Ziff. 2.1 und 2.3). Im Umfang dieser vertraglich überbundenen Aufgaben erfüllte die Be­schwerde­gegnerin nach dem Gesagten öffentliche Aufgaben (vorne E. 2.3 f.; BVR 2013 S. 251 E. 3.3 und 3.4; VGE 2013/188 vom 25.3.2014 E. 2.3). Für ambulante Behandlungen, insbesondere auch für ambulante Schmerz­therapien, verfügte sie demgegenüber über keinen Leistungs­auftrag. Die beiden Behandlungen des Beschwerdeführers erfolgten un­bestrittener­massen ambulant und damit nicht in unmittelbarer Erfüllung öffentlicher Auf­gaben im Sinn von Art. 101 Abs. 1 PG.

3.

3.1 Zusammenfassend ist die Zuständigkeit der Ver­waltungs­(justiz)­behörden zur Beurteilung des strittigen Haftungsbegehrens zu verneinen und diejenige der Zivilgerichte zu bejahen. Die Akten sind nach Art. 8 Abs. 1 VRPG zum Entscheid über die Zuständigkeit dem Ober­gericht zuzu­stellen. Eine direkte Überweisung an die zuständige Schlichtungs­behörde, wie das Obergericht anregt, kommt daher nicht in Betracht. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 23. Juli 2018 ist (samt Kostenschluss) wegen offensichtlicher Unzuständigkeit gemäss Art. 40 Abs. 2 VRPG von Amtes wegen zu kassieren (vgl. auch BVR 2019 S. 400 E. 3.2 und 5.1).

3.2 Nach konstanter Praxis sind in Kompetenzkonfliktverfahren zwischen Behörden keine Verfahrenskosten zu erheben; Parteikosten sind in sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über das Verwaltungs­verfahren ebenso wenig zu sprechen, da die Kompetenzbereinigung von Amtes wegen zu geschehen hat und es keines Zutuns der Parteien bedarf (Art. 107 Abs. 3 VRPG [analog]; BVR 2007 S. 371 E. 4, 2019 S. 400 [VGE 2018/342 vom 14.5.2019] nicht publ. E. 5.2; Merkli/Aeschli­mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 8 N. 9, Art. 107 N. 7 und 12). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von diesen Grund­sätzen abzuweichen. Die Ausführungen der Parteien zur Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren (Art. 108 VRPG) führen nicht weiter. Da hier kein Kompetenz­konflikt zwischen Behörden und Privaten vorliegt, ist die er­wähnte Bestimmung nicht anwendbar. Für das Verwaltungsverfahren vor der Beschwerdegegnerin sind ebenfalls keine Verfahrenskosten zu er­heben und keine Parteikosten zu sprechen (Art. 107 VRPG).

4.

Das vorliegende Urteil regelt die Zuständigkeit nicht endgültig, sondern stellt (wohl) erst im Verbund mit dem noch zu fällenden Entscheid des Ober­gerichts einen kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid über die Zu­ständigkeit im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) dar (statt vieler BVR 2019 S. 400 [VGE 2018/342 vom 14.5.2019] nicht publ. E. 6, 2019 S. 416 [VGE 2018/355 vom 9.5.2019] nicht publ. E. 7, je mit Hinweisen). Deshalb wird hier auf eine Rechtsmittelbelehrung ver­zichtet.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Zuständigkeit der Verwaltungs(justiz)behörden wird verneint, die­jenige der Zivilgerichte wird bejaht.

2. Die Akten werden dem Obergericht des Kantons Bern zum Entscheid über die Zuständigkeit überwiesen.

3. Die Verfügung der Spitäler B.________ AG vom 23. Juli 2018 wird von Amtes wegen aufgehoben.

4. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und für das vorinstanz­liche Verfahren werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Partei­kosten ge­sprochen.

5. Zu eröffnen:

-Beschwerdeführer

-Beschwerdegegnerin

-Obergericht des Kantons Bern (GL 20 41; zusammen mit den Akten)

und mitzuteilen:

Schlichtungsbehörde …

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin: