Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung; Abschreibung des Beschwerdeverfahrens (Abschreibungsverfügung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 20. Juli 2018; 2017.POM.215)

100.2018.269U

MUT/SCA/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 21.Februar 2019

Verwaltungsrichter Müller

Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern

Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung; Abschreibung des Beschwerdeverfahrens (Abschreibungsverfügung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 20. Juli 2018; 2017.POM.215)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.02.2019, Nr. 100.2018.269U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

A.________, geb. … 1988, von Marokko, reiste am 3. April 2008 zur Vorbereitung der Eintragung einer Partnerschaft mit dem Schwei­zer Bürger B.________ in die Schweiz ein. Am 24. April 2008 trug das Zi­vilstandsamt C.________ die Partnerschaft ein, worauf A.________ eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Partner erhielt. Er war an­schliessend in … , dem Wohnort von B.________, angemel­det. Das Paar lebte jedoch immer wieder über längere Zeit räumlich ge­trennt, was die Ausländerbehörde zu weiteren Abklärungen veranlasste. Am 16. Februar 2017 verweigerte das Amt für Migration und Personen­stand des Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A.________, da dieser das Erfor­dernis des gemeinsamen Haushalts mit seinem Partner nicht erfülle und keine wichtigen Gründe für das Getrenntleben bestünden.

B.

Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 20. März 2017 Be­schwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM). Während hängigem Beschwerdeverfahren zogen A.________ und B.________ von … nach C.________. Im Rahmen des Anmeldever­fahrens bei den Einwohnerdiensten der Einwohnergemeinde (EG) C.________ händigte eine Mitarbeiterin am 7. Februar 2018 A.________ einen sog. Ausweis C (Niederlassungsbewilligung) aus. Am 13. März 2018 for­derten die Einwohnerdienste A.________ auf, den Ausweis zurück­zugeben, da dieser fälschlicherweise abgegeben worden sei; A.________ leistete dieser Aufforderung jedoch keine Folge. Die EG C.________ liess es dabei bewenden und leitete kein Verfahren auf Widerruf der Niederlas­sungsbewilligung ein. Die POM schrieb daraufhin das Beschwerdeverfah­ren betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegwei­sung aus der Schweiz als gegenstandslos geworden ab (Verfügung vom 20.7.2018).

C.

Am 21. August 2018 hat A.________ Verwaltungsgerichtsbe­schwerde erhoben mit folgenden Anträgen:

«1. Die angefochtene Verfügung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 20. Juli 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu­rückzuweisen. Die Vorinstanz sei überdies anzuweisen, das Be­schwerdeverfahren zu sistieren, bis rechtskräftig über einen Wider­ruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ent­schieden wurde oder die zuständige Migrationsbehörde die Nieder­lassungsbewilligung verlängert.

Eventualiter sei die angefochtene Verfügung der Polizei- und Militär­direktion des Kantons Bern vom 20. Juli 2018 aufzuheben und es sei das gesamte Verfahren betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz (inkl. Verfahren vor dem Migrationsdienst MIDI) abzuschreiben.

2. Das vorliegende Verfahren sei per sofort zu sistieren.»

Am 24. August 2018 hat der Abteilungspräsident das Gesuch um Sistie­rung des Verfahrens abgewiesen. Die POM beantragt mit Vernehmlassung vom 20. September 2018 die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 39 Abs. 2 i.V.m. Art. 74 Abs. 1, Art. 76 und Art. 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts­pflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht.

1.2 Die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt unter ande­rem voraus, dass die beschwerdeführende Person ein schutzwürdiges Inte­resse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Ent­scheids hat (Art. 79 Abs. 1 Bst. c VRPG). – Abgesehen von einer allfälligen Kostenauflage ist die betroffene Person durch die Abschreibung eines Verfahrens betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz in der Regel nicht belastet. Trotzdem kön­nen besondere Umstände ausnahmsweise ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Abschreibungsverfügung begründen. Dies ist hier der Fall: Die POM hat das Beschwerdeverfahren abgeschrieben, weil eine Mitarbeiterin der EG C.________ dem Beschwerdeführer einen Ausweis C ausge­händigt hat. Allerdings rechnet der Beschwerdeführer (wie sich zeigen wird zu Recht) aufgrund der konkreten Umstände damit, diesen Ausweis in ab­sehbarer Zeit wieder zu verlieren. Dazu kommt, dass die POM lediglich das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abgeschrieben hat. Folglich er­wächst die Verfügung des MIP vom 16. Februar 2017 betreffend Nichtver­längerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz in Rechtskraft. Dies steht in Widerspruch zur angeblichen Niederlassungsbe­willigung des Beschwerdeführers. Ausserdem könnte die Verfügung vom 16. Februar 2017 bei einem späteren Entzug des Ausweises C dem Be­schwerdeführer allenfalls entgegengehalten werden, ohne dass er dagegen noch den Rechtsweg beschreiten könnte (vgl. aber zum Vertrauensschutz­prinzip in einem insoweit vergleichbaren Fall: BGE 109 V 234 E. 3 am Schluss [Pra 73/1984 Nr. 142]). Vor diesem Hintergrund bzw. aufgrund der augenscheinlichen Rechtsunsicherheit über den ausländerrechtlichen Sta­tus des Beschwerdeführers ist ein schutzwürdiges Interesse an der Über­prüfung der vorinstanzlichen Abschreibungsverfügung zu bejahen.

1.3 Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. Der Entscheid fällt in die Zuständigkeit des Einzelrichters (Art. 57 Abs. 2 Bst. d des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Er überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Zum massgeblichen Sachverhalt lässt sich den Akten Folgendes entnehmen: Der Beschwerdeführer gelangte nach seinem Umzug in die EG C.________ in den Besitz eines Ausweises C («Niederlassungsbewilligung»). Die­ser wurde ihm im Rahmen des einwohnerpolizeilichen Anmeldeverfah­rens bei den Einwohnerdiensten von einer Mitarbeiterin ausgehändigt. Die EG C.________ schildert in ihrer Stellungnahme an den MIDI vom 6. April 2018 die Vorgänge wie folgt (Vorakten pag. 64):

«Herr A.________ wollte sich im Mai 2017 in C.________ anmelden, wobei eine Be­stätigung der Untermiete fehlte. Es wurden die Vorakten bei Ihrer Behörde bestellt. Im September wurde Herr A.________ durch unsere Be­hörde aufgefordert, sich in der Stadt C.________ anzumelden, da er hier Wohnsitz bezogen habe. Dieses Schreiben erging in einem Standard­prozess durch unsere Praktikantin, wobei diese keine Kenntnis davon hatte, dass sich bereits ein Anmeldedossier in Bearbeitung befand.

Herr A.________ sprach am 7.2.2018 erneut bei unserer Behörde vor und wies alle zur Anmeldung erforderlichen Unterlagen vor. Unsere Fron­toffice-Mitarbeiterin meldete ihn an, versäumte es jedoch, die bereits bei uns vorhandenen Akten des MIDI anzuschauen. So veranlasste sie die Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung aufgrund der vor mehr als fünf Jahren eingegangenen eingetragenen Partnerschaft mit einem Schweizer. Dies anstatt das Dossier – nach erfolgter Anmel­dung – bis zum Abschluss des Verfahrens vor der POM dem für solche Fälle zuständigen Backoffice zu übergeben.

Mit E-Mail vom 1.3.2018 bat der Rechtsvertreter von Herrn A.________ um Akteneinsicht. Im Rahmen des Aktenversands wurde dann festgestellt, dass unsere Behörde Herrn A.________ anlässlich der Anmeldung eine Niederlassungsbewilligung ausgestellt hat, obwohl der MIDI in Bezug auf dessen Aufenthaltsbewilligung bereits negativ verfügt hatte und ein Verfahren bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern hängig war. Aus diesem Grund bat unsere Behörde den Rechtsvertreter mit Aktenversand vom 13.3.2018 denn auch gleichzeitig um Rückgabe des fälschlicherweise ausgestellten Ausweises.»

Diese Darstellung wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Die von der EG C.________ geschilderten Abläufe können daher als erstellt gelten. Es beruht demnach unstreitig auf einem Versehen einer Mitarbeiterin der EG C.________, dass dem Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung bzw. ein ent­sprechender Ausweis ausgehändigt wurde. Die Rechtsgültigkeit dieser Be­willigung ist damit äusserst fraglich. Dessen ist sich offensichtlich auch der Beschwerdeführer bewusst, ansonsten er dieses Rechtsmittelverfahren gegen die Abschreibung des Verfahrens betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht angestrengt hätte (vgl. auch vorne E. 1.2).

2.2 Die Rechtmässigkeit der Niederlassungsbewilligung ist hier zwar nicht unmittelbar Streitgegenstand. Ob die angefochtene Abschreibungs­verfügung der Rechtskontrolle standhält, lässt sich jedoch nicht losgelöst von dieser Frage beurteilen (vgl. Art. 39 Abs. 1 VRPG): Das rechtserhebli­che Interesse am Beschwerdeverfahren betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung kann nur dann als dahingefallen gelten, wenn der fraglichen Niederlassungsbewilligung Rechtswirkungen zukommen.

2.2.1 Nicht angefochtene oder nicht anfechtbare Verfügungen werden grundsätzlich rechtsbeständig, unbesehen davon, ob sie mit einem rechtli­chen Mangel behaftet sind oder nicht. Sie müssen befolgt und beachtet werden. Anders verhält es sich nur bei nichtigen Verwaltungsakten, denen von Anfang an jede Verbindlichkeitswirkung und Rechtswirksamkeit ab­geht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (vgl. z.B. Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, 1986, S. 306; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 1096). Sie wird nur ausnahmsweise angenommen, wenn der Verwaltungsakt einen besonders schweren und offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel aufweist und zudem die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (zum Ganzen statt vieler: BGE 139 II 243 E. 11.2; BVR 2016 S. 318 E. 5.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 55).

2.2.2 Beabsichtigt eine Verwaltungsbehörde zu verfügen, so führt sie ein Verwaltungsverfahren durch (im Unterschied zum tatsächlichen Verwal­tungshandeln, welches nicht auf unmittelbare Rechtswirkungen zielt). Die rechtsstaatlichen Anforderungen an dieses sog. nichtstreitige Verwaltungs­verfahren betreffen im Wesentlichen die Zuständigkeit der verfügenden Behörde, die Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts, die Wahrung der Parteirechte und die gehörige Eröffnung der Verfügung. Dem Verwaltungs­verfahren kommt damit eine grosse Tragweite für den rechtsstaatlichen Vollzug des materiellen Rechts zu; es stellt neben der Verwaltungsjustiz eine weitere rechtsstaatliche Garantie dar, welche das verwaltungsökono­mische Zweckinstitut der Verfügung verantwortbar macht (Fritz Gygi, a.a.O., S. 125; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 963 ff.). Verfü­gung und Verwaltungsverfahren sind demnach untrennbar verbunden, d.h. der Erlass einer Verfügung setzt grundsätzlich ein Verwaltungsverfahren voraus. Von diesem Prinzip kann einzig abgewichen werden, wenn die Verwaltungsbehörde unverzüglich handeln muss, um die auf dem Spiel stehenden öffentlichen oder privaten Interessen sofort zu verwirklichen (zum Ganzen Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N. 314 ff.; zur Ausnahme der «verfahrensfreien Verfügung» vgl. auch Bickel/Oeschger/Stöckli, Die verfahrensfreie Verfügung, in ZBl 2009 S. 593 ff.).

2.2.3 Der Beschwerdeführer erhielt, ohne ein entsprechendes Begehren gestellt oder einen dahingehenden Wunsch geäussert zu haben, den Aus­weis C, als er nach seinem Umzug seine Schriften bei der Einwohnerkon­trolle der EG C.________ hinterlegen wollte. Zwar ist es grundsätzlich denkbar, dass sich ein Verwaltungsverfahren namentlich bei Massengeschäften in einem kurzen Kontakt am Behördenschalter erschöpft. Geht es jedoch – wie hier – um die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, welche an verschiedene Voraussetzungen knüpft und als Dauerverfügung von grosser Tragweite ist, kann ein blosser Schalterkontakt von vornherein nicht als Verwaltungsverfahren gelten. Dies muss umso mehr gelten, wenn der Schalterkontakt aus Gründen erfolgt, die mit dem ausländerrechtlichen An­wesenheitsstatus der betroffenen Person gar nichts zu tun haben. Die Mit­arbeiterin der EG C.________, welche dem Beschwerdeführer ungefragt im Rah­men der einwohnerpolizeilichen Anmeldeformalitäten einen Ausweis C ausgehändigt hat, hat demnach kein auf Erteilung einer Niederlassungs­bewilligung gerichtetes Verwaltungsverfahren durchgeführt.

2.2.4 Da hier offensichtlich kein Grund für den Erlass einer verfahrens­freien Verfügung bestand, mangelt es der fraglichen Niederlassungsbewilli­gung an einem für Verfügungen wesensbestimmenden Merkmal (vorne E. 2.2.2). Dieser Sachverhalt ist zu unterscheiden vom (weitaus häufigeren) Fall, in welchem ein mit Fehlern behaftetes Verwaltungsverfahren zu einer fehlerhaften und damit in der Regel anfechtbaren Verfügung führt (z.B. we­gen ungenügender Abklärung des Sachverhalts oder Verletzung von Par­teirechten). Hier hat die Behörde gänzlich auf die Durchführung eines Ver­waltungsverfahrens verzichtet, obgleich die Voraussetzungen hierfür offen­sichtlich nicht erfüllt waren. Dies stellt einen besonders gravierenden und die Verfügung unmittelbar in ihrem Bestand berührenden Mangel dar (ebenso Bickel/Oeschger/Stöckli, a.a.O., S. 616 f.).

2.2.5 Für den Beschwerdeführer war dieser Mangel ohne weiteres er­kennbar. Er ist seit Jahren mit Verwaltungsverfahren betreffend die Verlän­gerung seiner ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung konfrontiert. Es ist ihm bestens bekannt, dass solche Bewilligungen nicht von Amtes wegen und schon gar nicht im Rahmen eines Schalterkontakts erteilt werden, sondern es vertiefter Abklärungen im Rahmen eines von den Ausländerbe­hörden geführten Verfahrens bedarf. – Die dem Beschwerdeführer am 7. Februar 2018 ausgehändigte Niederlassungsbewilligung entfaltet dem­nach aufgrund eines gravierenden, ohne weiteres erkennbaren Mangels keine Rechtswirkungen; sie ist nichtig. Diese Feststellung gefährdet die Rechtssicherheit nicht. Im Gegenteil schafft sie die letztlich auch vom Be­schwerdeführer gewünschte Klarheit über seinen ausländerrechtlichen Status (vorne E. 1.2). Der Beschwerdeführer hat den auf seinen Namen ausgestellten Ausweis C unverzüglich den Behörden zurückzugeben.

2.3 Daraus folgt, dass die Voraussetzungen von Art. 39 Abs. 1 VRPG im vorinstanzlichen Verfahren nicht erfüllt waren. Der dem Beschwerdefüh­rer fälschlicherweise ausgehändigte Ausweis C liess mangels Rechtswir­kungen das rechtserhebliche Interesse am Beschwerdeverfahren betref­fend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz nicht dahinfallen. Die Vorinstanz hat das bei ihr hängige Beschwerdeverfahren demnach, wie der Beschwerde­führer im Ergebnis zutreffend folgert, zu Unrecht als gegenstandslos abge­schrieben.

3.

3.1 Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet. Die Ver­fügung vom 20. Juli 2018 ist aufzuheben und die Sache ist an die POM zurückzuweisen zur Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die POM sei überdies anzuweisen, das Be­schwerdeverfahren zu sistieren (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 1 Satz 2 [vgl. vorne Bst. C]), ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdeführer im Wesentlichen. Das Unterliegen bezüglich des Sistierungsantrags (E. 3.1 hiervor) rechtfertigt keine Kostenausscheidung. Es sind daher keine Ver­fahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und dem Be­schwerdeführer sind die Parteikosten für das verwaltungsgerichtliche Ver­fahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters vom 12. Februar 2019 gibt zu keinen Be­merkungen Anlass.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Es wird festgestellt, dass die von der EG C.________ am 7. Februar 2018 auf den Namen des Beschwerdeführers ausgestellte Niederlassungsbewilli­gung nichtig ist. Der Beschwerdeführer hat den entsprechenden auslän­derrechtlichen Ausweis den Behörden unverzüglich zurückzugeben.

2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Abschreibungsverfü­gung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 20. Juli 2018 wird aufgehoben und die Sache wird an die Polizei- und Militärdi­rektion zur Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Der Kanton Bern (POM) hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 1'703.80 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

5. Zu eröffnen:

-dem Beschwerdeführer

-der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern

und mitzuteilen:

-der Einwohnergemeinde C.________

dem Staatssekretariat für Migration

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.