Aushubmaterial; Erlass einer Kostenverteilungsverfügung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 12. Juni 2018; RA Nr. 140/2018/5)

100.2018.224U

KEP/BAE/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 25. Februar 2019

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Barben

A.________ AG

handelnd durch …

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend Aushubmaterial; Erlass einer Kostenverteilungsverfügung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 12. Juni 2018; RA Nr. 140/2018/5)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.02.2019, Nr. 100.2018.224U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Die A.________ AG erwarb am 2. Juni 2016 vom Kanton Bern das Grundstück Moutier Gbbl. 1________. Dieses gehörte zur ehemaligen Deponie «Les Lalives» und ist Teil des Ablagerungsstandorts Nr. 07000003, der seit 17. Januar 2006 im Kataster der belasteten Stand­orte des Kantons Bern eingetragen ist und als überwachungsbedürftig gilt. Der Standort liegt im Gewässerschutzbereich Au. Die A.________ AG reali­sierte auf dem Grundstück ein Bauvorhaben; dabei fielen nach ihren Anga­ben Kosten von Fr. 597'797.30 im Zusammenhang mit der Belastung des Grundstücks an, insbesondere für die Entsorgung des verunreinigten Aus­hubs. Am 19. Dezember 2017 stellte die A.________ AG beim Amt für Was­ser und Abfall des Kantons Bern (AWA) ein Gesuch um Erlass einer Kos­tenverteilungsverfügung. Sie verlangte, das Gemeinwesen habe sich an den Kosten für die Sanierungsmassnahmen auf ihrem Grundstück zu be­teiligen. Mit Schreiben vom 10. Januar 2018 lehnte das AWA den Erlass einer Kostenverteilungsverfügung ab.

B.

Dagegen erhob die A.________ AG am 8. Februar 2018 Be­schwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese betrachtete das Schreiben vom 10. Januar 2018 als anfecht­bare Verfügung und trat auf die Beschwerde ein, wies sie aber mit Ent­scheid vom 12. Juni 2018 ab.

C.

Gegen diesen Entscheid hat die A.________ AG am 13. Juli 2018 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVE sei aufzuheben und das AWA sei anzuweisen, eine Kostenvertei­lungsverfügung gemäss Art. 32d Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 7. Okto­ber 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) zu erlassen.

Die BVE beantragt mit Vernehmlassung vom 26. Juli 2018, die Beschwerde sei abzuweisen.

Der Instruktionsrichter hat mit Verfügungen vom 6. August 2018 und 16. November 2018 weitere Akten des AWA betreffend den Ablagerungs­standort Nr. 07000003 eingeholt. Die A.________ AG hat sich dazu am 12. September 2018 und am 21. Dezember 2018 geäussert. Die BVE hat mit Eingaben vom 3. September 2018 und vom 6. Dezember 2018 auf Ausführungen zu den beigezogenen Akten verzichtet. Zu den Eingaben der A.________ AG hat sie am 10. Oktober 2018 und am 24. Ja­nuar 2019 Stellung genommen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Dem angefochtenen Entscheid liegt ein taugliches Anfechtungsobjekt zugrunde (s. dazu BVR 2013 S. 301 E. 1.2). Die Be­schwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Die Beschwerdeführerin strebt den Erlass einer Kostenverteilungsverfü­gung an für Kosten, die im Zusammenhang mit Aushubarbeiten auf der Parzelle 1________ angefallen sind. Es handelt sich dabei einerseits um die Kosten für die Entsorgung des Aushubs, andererseits um die Kosten für eine Untersuchung durch das Geotechnische Institut, die sie nach den Vor­gaben des AWA in Auftrag gegeben hat (Bericht vom 18. Februar 2016, act. 9A Beilage 3). Die rechtlichen Grundlagen dafür sind Folgende:

2.1 Gemäss Art. 32c Abs. 1 USG sorgen die Kantone dafür, dass Depo­nien und andere durch Abfälle belastete Standorte saniert werden, wenn sie zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen oder die konkrete Gefahr besteht, dass solche Einwirkungen entstehen. Der Bundesrat hat Art. 32c Abs. 1 USG mit der Verordnung vom 26. August 1998 über die Sanierung von belasteten Standorten [Altlasten-Verordnung, AltlV; SR 814.680] konkretisiert. Gemäss der Definition in Art. 2 AltlV sind belas­tete Standorte Orte, deren Belastung von Abfällen stammt und die eine be­schränkte Ausdehnung aufweisen; sie umfassen insbesondere Ablage­rungsstandorte, d.h. stillgelegte oder noch in Betrieb stehende Deponien und andere Abfallablagerungen (Abs. 1 Bst. a). Sanierungsbedürftig sind belastete Standorte, wenn sie zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führen oder wenn die konkrete Gefahr besteht, dass solche Einwirkungen entstehen (Abs. 2). Altlasten sind sanierungsbedürftige belastete Standorte (Abs. 3; zum Ganzen BGer 1C_414/2014 vom 2.3.2015, in URP 2015 S. 516 E. 2.1.1).

2.2 Gemäss Art. 32d USG trägt die Verursacherin bzw. der Verursacher die Kosten für notwendige Massnahmen zur Untersuchung, Überwachung und Sanierung belasteter Standorte (Abs. 1). Sind mehrere Verursacherin­nen oder Verursacher beteiligt, so tragen sie die Kosten entsprechend ih­ren Anteilen an der Verursachung (Abs. 2 Satz 1). Die Behörde erlässt eine Verfügung über die Kostenverteilung, wenn eine Verursacherin oder ein Verursacher dies verlangt oder wenn die Behörde die Massnahmen selber durchführt (Abs. 4).

2.3 Entfernt die Inhaberin oder der Inhaber eines Grundstücks Material aus einem belasteten Standort, der nicht saniert werden muss, so kann sie bzw. er nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 32bbis USG Rückgriff auf die Verursacherin oder den Verursacher der Belastung neh­men (BGE 144 III 227 E. 3.1 f. [Pra 108/2019 Nr. 20]); eine Kostenvertei­lungsverfügung nach Art. 32d USG kann nicht verlangt werden. Vielmehr gilt der allgemeine Grundsatz von Art. 32 Abs. 1 USG, wonach die Kosten für die Entsorgung von Abfällen von der Inhaberin bzw. vom Inhaber zu tragen sind. Eine derartige Entfernung von Material aus einem belasteten, aber nicht sanierungsbedürftigen Grundstück kann geboten sein, um zu verhindern, dass der Sanierungsbedarf durch das Bauvorhaben selbst ausgelöst wird, denn gemäss Art. 3 Bst. a AltlV dürfen belastete Standorte durch die Erstellung oder Änderung von Bauten und Anlagen nur verändert werden, wenn sie nicht sanierungsbedürftig sind und durch das Vorhaben nicht sanierungsbedürftig werden (zum Ganzen BGer 1C_282/2016 und 1C_294/2016 vom 21.2.2018 E. 2.3, 1C_90/2017 und 1C_91/2017 vom 7.7.2017 E. 3.2.1, 1C_366/2015 vom 4.7.2016, in URP 2016 S. 470 E. 3.1 f.). Es handelt sich um eine sogenannte «Bauherrenaltlast» (BVR 2018 S. 528 E. 4.3). Untersuchungs- und gegebenenfalls Überwa­chungskosten können hingegen auch bei nicht sanierungsbedürftigen be­lasteten Standorten Gegenstand einer Kostenverteilungsverfügung sein (Griffel/Rausch, in Kommentar USG, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, Art. 32d N. 1 und 3; Isabelle Romy, Commentaire LPE, 2012, Art. 32d N. 8, 10).

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen dem Eintrag im Kataster handle es sich beim Grundstück 1________ um einen sanierungsbedürftigen, nicht nur um einen überwachungsbedürftigen Standort. Die Entsorgungs­kosten für den Aushub seien daher einer Kostenverteilungsverfügung zu­gänglich.

3.1 Zur Begründung eines Sanierungsbedarfs genügt die Belastung eines Standorts mit Abfällen nicht, sondern es ist zusätzlich erforderlich, dass die Belastung zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führt oder die konkrete Gefahr solcher Einwirkungen besteht (Art. 32c Abs. 1 USG; Art. 2 Abs. 2 AltlV). Der Standort als solcher stellt somit kein eigenständi­ges Schutzgut dar; vielmehr bildet er mögliche Quelle von Einwirkungen auf die gesetzlich vorgesehenen Schutzgüter, wozu das Grundwasser, oberirdische Gewässer, die Luft und der Boden gehören (im Sinn von Art. 7 Abs. 4bis USG, d.h. die oberste, unversiegelte Erdschicht, in der Pflanzen wachsen können). Nach dieser Definition der Altlast liegt noch kein Sanie­rungsbedarf vor (sondern in der Regel ein Überwachungsbedarf), wenn sich gefährliche Substanzen im Untergrund des belasteten Standorts aus­breiten (z.B. im Sickerwasser), solange noch keine Einwirkung auf oder eine konkrete Gefahr für die genannten Schutzgüter besteht (zum Ganzen BGer 1C_282/2016 vom 21.2.2018 E. 2.2, 1C_44/2013 und 1C_46/2013 vom 16.1.2014, in URP 2014 S. 265 E. 5.2).

3.2 Art. 9 AltlV unterscheidet zwischen der Schadstoffkonzentration im Grundwasser einerseits und im Eluat des Materials bzw. im Sickerwasser von Deponien (Anhang 1 Abs. 3 AltV) andererseits: Während die Über­schreitung eines Konzentrationswerts im Eluat bzw. im Sickerwasser ledig­lich die Überwachungsbedürftigkeit begründet (Art. 9 Abs. 1 Bst. a AltlV), führt die Überschreitung schon des halben Konzentrationswerts im Abstrombereich des Grundwassers im Gewässerschutzbereich Au zur Sa­nierungspflicht (Art. 9 Abs. 2 Bst. b AltlV). Dies beruht auf der Überlegung, dass im zweiten Fall bereits eine Verunreinigung von nutzbarem Grund­wasser vorliegt (Art. 29 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 4 Ziff. 111 der Gewäs­serschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]), was eine Einwirkung im Sinn von Art. 32c Abs. 1 USG und Art. 2 Abs. 2 AltlV darstellt, während verunreinigtes Sickerwasser nur dann die Sanierungs­bedürftigkeit begründet, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass es mit dem Grundwasser in Kontakt kommen könnte (Art. 9 Abs. 2 Bst. d AltlV; zum Ganzen BGer 1C_44/2013 und 1C_46/2013 vom 16.1.2014, in URP 2014 S. 265 E. 6.2).

3.3 Gemäss Art. 32c Abs. 2 USG erstellen die Kantone einen öffentlich zugänglichen Kataster der belasteten Standorte. In diesen werden in einer ersten Phase diejenigen Standorte eingetragen, bei denen gestützt auf vorhandene Angaben und Auskünfte Dritter feststeht oder mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass sie belastet sind (Art. 5 Abs. 1 und 3 AltlV). Die Behörde bezeichnet im Kataster diejenigen Standorte, bei de­nen untersucht werden muss, ob sie überwachungs- oder sanierungsbe­dürftig sind (Art. 5 Abs. 4 Bst. b AltlV). Für diese untersuchungsbedürftigen belasteten Standorte verlangt sie in einer zweiten Phase die Durchführung einer Voruntersuchung, die in der Regel aus einer historischen Untersu­chung (Abklärung möglicher Ursachen) und einer technischen Untersu­chung (Abklärung von Art und Menge der am Standort vorhandenen Stoffe) besteht (Art. 7 AltlV; zum Ganzen BVR 2003 S. 28 E. 2). Aufgrund der Vor­untersuchung beurteilt die Behörde, ob der belastete Standort sanierungs­bedürftig, bloss überwachungsbedürftig oder weder sanierungs- noch überwachungsbedürftig ist (Art. 8 AltlV; BGE 130 II 321 E. 2.1 [Pra 94/2005 Nr. 72 und URP 2004 S. 586]). Sanierungsbedürftige Standorte sind in ei­ner dritten Phase zur Beurteilung der Ziele und der Dringlichkeit der Sanie­rung einer Detailuntersuchung zu unterziehen (Art. 14 AltlV). Die vierte Phase besteht in der Sanierung dieser Stand­orte (Art. 16 ff. AltlV; zum Ganzen BVR 2010 S. 411 E. 1.2.1 [URP 2010 S. 630]; VGE 2014/59 vom 24.6.2015 E. 3.1).

3.4 Der Kanton Bern, der damals Eigentümer des Grundstücks 1________ war, hat dieses am 17. Januar 2006 in den Kataster der belasteten Stand­orte aufgenommen. In den Jahren 2012 und 2013 hat er eine historische und eine technische Untersuchung durchführen lassen (Berichte vom 25.6.2012, 9.11.2012 und 10.10.2013, in act. 14A). Gestützt auf den Be­richt der Technischen Untersuchung Phasen lb und 2 des Geotechnischen Instituts vom 10. Oktober 2013 hat er das Grundstück als überwachungs­bedürftig eingestuft. Grund dafür war die Konzentration von Arsen im Abstrombereich des Grundwassers, die mit 0,0069 mg/l über 10 %, aber unter der Hälfte des Konzentrationswerts von 0,05 mg/l gemäss Anhang 1 AltlV lag, was gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 Bst. b AltlV einen Überwachungs-, aber keinen Sanierungsbedarf begründet. Ebenfalls hoch war die Konzentration von Tetrachlorethen, dessen höchster Wert bei einer Messung im Bohrloch SC 1 22 μg/I (0,022 mg/l) betrug und damit die Hälfte des Konzentrationswerts von 0,04 mg/l überschritt. Das Geotechnische Institut hielt aber fest, dies begründe keinen Sanierungsbedarf, da der Wert nur geringfügig überschritten und zudem nach aktuellem Kenntnisstand eine teilweise Herkunft aus westlicher Richtung nicht auszuschliessen sei (Bericht vom 10.10.2013 Ziff. 4 S. 12). Der Kanton Bern folgte dieser Ein­schätzung, da sich das Bohrloch SC 1 im Bereich der Deponie und nicht im Abstrombereich befand (Schreiben des AWA an die Einwohnergemeinde Moutier vom 5.12.2013, act. 6B/17; Bericht vom 10.10.2013 Ziff. 3.2 S. 11 sowie Anhänge 1 und 6.1-6.5).

3.5 Im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben der Beschwerdeführerin hat das Geotechnische Institut weitere Untersuchungen vorgenommen und am 18. Februar 2016 einen Bericht erstellt (in act. 14A). Gestützt darauf macht die Beschwerdeführerin geltend, die Konzentration von Schadstoffen in den Feststoffproben überschreite die Konzentrationswerte gemäss An­hang 1 AltlV, weshalb der Standort sanierungsbedürftig sei. – Wie die BVE zu Recht ausführt, begründet sich die Überwachungsbedürftigkeit des Standorts mit den Auswirkungen auf das Grundwasser (Art. 9 Abs. 1 Bst. b AltlV); massgebend sind daher die Werte, die im Abstrombereich gemes­sen werden (vorne E. 3.2). Der Bericht vom 18. Februar 2016 ist bezeich­net als Abfallentsorgungsplan («Plan de gestion des déchets»). Es handelt sich dabei um eine spezifische technische Untersuchung für die Entsor­gung von Aushubmaterial, die nach den Vorgaben des AWA erstellt wurde (Ziff. 1.5 S. 5). Sie beschränkte sich deshalb auf Baggerschlitze und Bohr­löcher im Bereich der vorgesehenen Überbauung (Anhang 1). Die Boden­proben wurden untersucht, um die richtige Entsorgung des Aushubs zu ermitteln (Ziff. 5 S. 9 ff.). Zur Sanierungsbedürftigkeit des Standorts enthält der Bericht keine Angaben. Die Ergebnisse der Bodenanalyse können nicht mit den Konzentrationswerten gemäss Anhang 1 AltlV verglichen werden, weil dabei nur die Belastung des Standorts gemessen wurde und nicht de­ren Auswirkung auf das Grundwasser im Abstrombereich. Im Übrigen würde die Überschreitung eines Konzentrationswerts im Eluat des Materi­als des Standorts gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a AltlV lediglich die Überwa­chungsbedürftigkeit, nicht die Sanierungsbedürftigkeit begründen (vorne E. 3.2).

3.6 Die Untersuchungsergebnisse des Geotechnischen Instituts ge­mäss Bericht vom 10. Oktober 2013 werden von keiner Seite in Zweifel gezogen. Es be­stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Belastung des Grundwas­sers seit diesem Zeitpunkt verstärkt hätte, dies wird denn auch nicht gel­tend gemacht. Es bleibt daher dabei, dass der Standort als überwachungsbedürftig einzustufen ist. Die Entsorgung beschränkte sich denn auch auf den Aushub, der bei der Ausführung der Bauvorhaben an­fiel, und orien­tierte sich nicht primär an der Beseitigung der Einwirkun­gen auf das Grundwasser (vgl. dazu allgemein BGer 1C_90/2017 und 1C_91/2017 vom 7.7.2017 E. 3.2.3, 1C_44/2013 und 1C_46/2013 vom 16.1.2014, in URP 2014 S. 265 E. 7.3.2). Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Entnahme weiterer Grundwasser­proben bzw. auf die Analyse von Bodenproben im Eluat­verfahren wird da­her abgewiesen.

3.7 Die Entsorgungskosten für Aushub aus belasteten, aber nicht sanie­rungsbedürftigen Standorten sind nicht nach Art. 32d USG zu verteilen; dafür hat nach Abfallrecht vielmehr die Inhaberin des Grundstücks aufzu­kommen (vorne E. 2.3; BVR 2018 S. 528 E. 4.3). Eine öffentlich-rechtliche Verteilung solcher Kosten ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die BVE hat da­her die Weigerung des AWA, eine Kostenverteilungsverfügung über die Entsorgungskosten zu erlassen, zu Recht bestätigt.

4.

Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der Bericht vom 18. Februar 2016 sei als altlastenrechtliche Untersuchung erstellt worden, weshalb die dafür entstandenen Kosten nach Art. 32d USG zu verteilen seien.

4.1 Da das Grundstück 1________ zu einem überwachungsbedürftigen Standort gehört, können Untersuchungs- und Überwachungskosten grund­sätzlich Gegenstand einer Kostenverteilungsverfügung sein (vorne E. 2.3). Es muss sich dabei aber um Kosten für notwendige Massnahmen handeln (Art. 32d Abs. 1 und 4 USG; Isabelle Romy, a.a.O., Art. 32d N. 7; Grif­fel/Rausch, a.a.O., Art. 32d N. 4; Karin Scherrer, Kostentragung nach Art. 32d USG, in URP 2007 S. 562 ff., 566 ff.).

4.2 Wie vorne in E 3.5 dargelegt, beschränkte sich die Untersuchung gemäss Bericht vom 18. Februar 2016 auf die Abklärungen, die für die ab­fallrechtlich korrekte Entsorgung des Aushubs nötig waren. Diese er­streckten sich nicht auf die Sanierungsbedürftigkeit des Standorts; dazu lässt sich dem Bericht nichts entnehmen. Da das Grundwasser nicht unter­sucht wurde, stellt der Bericht auch keine altlastenrechtliche Überwa­chungsmassnahme dar. Die Kosten der Untersuchung können daher ebenfalls nicht nach Art. 32d USG verlegt werden. Der angefochtene Ent­scheid ist auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden.

5.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfah­rens wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdeführerin auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

-der Beschwerdeführerin

-der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

-dem Bundesamt für Umwelt

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.