Vergabe von Gemeindepachtland (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Obersimmental-Saanen vom 29. März 2018; vbv 3/2017)

100.2018.134U

HAT/SPA/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 7.Januar 2019

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichterin Steinmann

Gerichtsschreiber Spring

A.________

vertreten durch Fürsprecher …

Beschwerdeführende

gegen

B.________

Beschwerdegegnerschaft 1

Einwohnergemeinde Boltigen

handelnd durch den Gemeinderat, Vijelimatte 281h, 3766 Boltigen

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdegegnerin 2

und

Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen

Amthaus, Schönriedstrasse 9, Postfach 98, 3792 Saanen

betreffend Vergabe von Gemeindepachtland und Einräumung eines Bau­rechts (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Obersimmental-Saanen vom 29. März 2018; vbv 3/2017)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.01.2019, Nr. 100.2018.134U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Die Einwohnergemeinde (EG) Boltigen ist Eigentümerin des landwirtschaft­lichen Heimwesens Sommerau, für welches sie mit einer öffentlichen Aus­schreibung ab 1. April 2018 eine neue Pächterfamilie suchte, der zudem ein Baurecht eingeräumt werden soll. Innert Frist gingen sechs Bewerbun­gen ein, die anhand von «Vergabekriterien» bewertet wurden. Am 18. April 2017 beschloss der Gemeinderat der EG Boltigen, den «Zuschlag» B.________ zu erteilen, deren Bewerbung die höchste Punkt­zahl erzielt hatte.

B.

Gegen diesen Beschluss des Gemeinderats der EG Boltigen gelangten die Zweitplatzierten des submissionsähnlichen Verfahrens, A.________, am 23. Mai 2017 an den Regierungsstatthalter von Ober­simmental-Saanen. Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. März 2018 ab, soweit er darauf eintrat.

C.

Am 3. Mai 2018 haben A.________ Verwaltungsgerichtsbe­schwer­de mit den folgenden Rechtsbegehren erhoben:

«1. Der Entscheid des Regierungsstatthalteramts Obersimmental-Saanen vom 29. März 2018 im Verfahren vbv 3/2017 sei vollum­fäng­lich aufzuheben.

2. Der Entscheid des Gemeinderates der Einwohnergemeinde Boltigen, dem Drittbewerber den Zuschlag zur Pacht und zum Bau­recht für die Grundstücke Boltigen Gbbl.-Nr. 217, 1913 und 2008 zu er­teilen, sei aufzuheben.

3. Die Einwohnergemeinde Boltigen sei gerichtlich anzuweisen, einen all­fälligen Pacht- und Baurechtsvertrag mit einem Drittbewerber auf­zu­heben.

Eventualiter sei der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Boltigen ge­richtlich zu verpflichten, eine Abstimmung der Versammlung der stimmberechtigten Bevölkerung über die Vergabe des Baurechts durch­zuführen.

• unter Kosten- und Entschädigungsfolge -»

Während der Regierungsstatthalter am 18. Mai 2018 auf Vernehmlassung ver­zichtet hat, schliesst die EG Boltigen mit Beschwerdeantwort vom 5. Ju­ni 2018 auf Abweisung der Beschwerde.

B.________ sind vom Instruktionsrichter neu als Beschwer­de­gegnerschaft am Verfahren beteiligt worden (Verfügung vom 27.6.2018); von der Gelegenheit, eine Beschwerdeantwort einzureichen, haben sie kei­nen Gebrauch gemacht.

Erwägungen:

1.

Das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen prüft das Verwaltungsgericht von Amtes wegen (Art. 20a Abs. 1 und 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]; BVR 2010 S. 129 E. 2.1).

1.1 Gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. d VRPG beurteilt das Verwaltungsge­richt als letzte kantonale Instanz unter anderem Beschwerden betreffend kom­munale Beschlüsse im Sinn von Art. 60 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 VRPG. – Die Sommerau wird nicht unmittelbar zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben be­nötigt und bildet unstrittigerweise Teil des Finanzvermögens der EG Boltigen (vgl. Art. 74 der Gemeindeverordnung vom 16. Dezember 1998 [GV; BSG 170.111]; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwal­tungs­recht, 4. Aufl. 2014, § 48 N. 12). Der Beschluss des Gemeinderats, den Pacht- und Baurechtsvertrag mit der Beschwerdegegnerschaft 1 ab­schlies­sen zu wollen, wird damit in erster Linie privatrechtliche Wirkungen zeitigen (vgl. BGE 112 II 35 E. 2). Als Akt der behördlichen Willensbildung vor dem Ver­tragsabschluss stellt der Beschluss selber aber eine öffentlich-recht­liche An­gelegenheit dar (BVR 1983 S. 349 E. 2a; vgl. auch BVR 2018 S. 99 E. 4.3). Allerdings liegt keine Submission vor, da die öffentliche Hand nicht als Abnehmerin, sondern als Anbieterin einer Leistung auftritt, wes­halb die Anwendung von öffentlichem Vergaberecht – sei es direkt oder analog – aus­geschlossen ist (BVR 2013 S. 521 E. 2.3; BGer 2C_314/2013 vom 19.3.2014 E. 1.1.2; vgl. auch JTA 2015/230 vom 19.10.2016 E. 2; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Be­schaffungs­rechts, 3. Aufl. 2013, N. 181). Weiter handelt es sich beim Be­schluss des Gemeinderats vom 18. April 2017 um keine Verfügung, da nicht Rechte und Pflichten ein­seitig verbindlich geregelt werden (vgl. BVR 2000 S. 375 ff.). Vielmehr ist von einem kommunalen Beschluss im Sinn von Art. 60 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 VRPG auszugehen, selbst wenn der ab­zu­schliessende Vertrag dem Zivil­recht zuzuordnen ist (BVR 2018 S. 99 E. 2.2, 2013 S. 521 E. 3.1, je mit Hin­weisen; vgl. auch JTA 2015/230 vom 19.10.2016 E. 4.3). Das Ver­waltungsgericht ist damit nach Art. 74 Abs. 2 Bst. d VRPG zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1.2 Die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege wird nur ausgelöst, wenn dem angefochtenen Entscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt der Ge­meinde zugrunde liegt (vgl. BVR 2013 S. 301 E. 1.1, 2006 S. 538 E. 1.1), was das Verwaltungsgericht von Amtes wegen prüft (Art. 20a VRPG). Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines Anfechtungsobjekts zu Un­recht bejaht, da Beschwerden gegen Beschlüsse im Sinn von Art. 60 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 VRPG gemäss Art. 60 Abs. 2 VRPG erst zulässig sind, wenn das in der Sache endgültig zuständige Gemeindeorgan beschlossen hat:

1.2.1 Entscheidend ist vor diesem Hintergrund, dass die Sommerau nicht bloss Gegenstand eines neuen Pachtvertrags bilden soll, sondern mit der Pächter­familie gleichzeitig ein Grundstückgeschäft getätigt werden wird. Die Gemeindeversammlung hat am 29. November 2016 unter dem Trak­tan­dum «Grundsatzentscheid über das weitere Vorgehen» in Sachen Sommerau drei zur Diskussion gestellte Varianten beraten und sich dabei für die Weiterverpachtung und Einräumung eines Baurechts an eine neue Pächter­familie ausgesprochen. Anders als die Vorinstanz annimmt (ange­fochtener Entscheid S. 7), bildet dieser Beschluss nicht das Ergebnis einer blossen Konsultativabstimmung im Sinn von Art. 52 des Organisationsre­glements der EG Boltigen vom 27. November 2012 (OgR) i.V.m. Art. 21 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11). Bei einer (prinzipalen) Konsultativabstimmung äussern sich die Stimmbe­rech­tig­ten zu einer Frage aus dem Zuständigkeitsbereich eines andern Organs; das Abstimmungsergebnis ist rechtlich nicht verbindlich und dient dem zu­ständigen Organ gewissermassen als Richtlinie für die Ermessens­aus­übung (Peter Friedli, in Kommentar zum bernischen GG, 1999, Art. 21 N. 3 und 5). Hier hat die Stimmbürgerschaft am 29. November 2016 be­schlos­sen, der neuen, noch zu bestimmenden Pächterfamilie ein Baurecht ein­zu­räumen; es soll sich auf alle Gebäude des Heimwesens erstrecken, wo­für ein jährlicher Baurechtszins von rund Fr. 14'000.-- geschuldet sein wird (act. 4A pag. 6 f.). Bei der Gewährung dieses Baurechts handelt es sich um ein Rechtsgeschäft über ein beschränktes dingliches Recht an einem Grund­stück, das aufgrund von Art. 4 Bst. d Lemma 4 OgR in die Kom­petenz der Gemeindeversammlung fällt. Daraus folgt zunächst, dass es sich beim Entscheid, wie mit der Sommerau künftig zu verfahren ist, den die Gemeindeversammlung am 29. November 2016 getroffen hat, nicht um eine Konsultativabstimmung, sondern – wie traktandiert – um einen Grund­satz­beschluss handelt. Bei einem solchen entscheiden die Stimmberech­tigten über das weitere Vorgehen in einem Geschäft aus ihrem eigenen Zu­ständig­keitsbereich; anders als bei einer Konsultativabstimmung ist ihr Be­schluss rechtsverbindlich. Zudem bedürfen Grundsatzabstimmungen keiner aus­drücklichen gesetzlichen Grundlage im OgR (Näheres bei Peter Friedli, a.a.O., Art. 21 N. 8 ff.). Weiter ergibt sich aus der Zuständigkeit der Ge­meinde­versammlung, dass der Beschluss des Gemeinderats vom 18. April 2017, die Beschwerdegegnerschaft 1 als Vertragspartnerin aus­zuwählen, bloss einer von mehreren Schritten im Prozess der inneren Willens­bildung der Gemeinde bildet. Er ist weder endgültig noch verbind­lich, da der Ge­mein­derat nicht in eigener Kompetenz über den Abschluss des kom­bi­nierten Pacht- und Baurechtsvertrags befinden kann.

1.2.2 Nach dem Gesagten wird die behördliche Willensbildung bezüglich des mit der neuen Pächterfamilie zu schliessenden Vertrags erst durch einen dahingehenden Beschluss der Gemeindeversammlung zu Ende ge­führt werden. Im Beschluss vom 18. April 2017 konnte der Gemeinderat richtig besehen allein darüber befinden, was er der noch abzuhaltenden Ge­meindeversammlung beantragen will; dem trägt die Bezeichnung seines ent­sprechenden Entscheids als «Zuschlagserteilung» keine Rechnung. Mangels Bindungswirkung für die Gemeindeversammlung stellt die vom Ge­meinderat getroffene Auswahl der Pächterfamilie auch keinen Teilent­scheid bzw. Teilbeschluss dar, der allenfalls selbständig beim Regierungs­statt­halter anfechtbar wäre. Erst der Beschluss der Gemeindeversamm­lung, der den Gemeinderat mit dem Abschluss des Pacht- und Baurechts­ver­trags betraut, wird vom in der Sache endgültig zuständigen Gemeinde­organ stammen und gemäss Art. 60 Abs. 2 VRPG der Beschwerde an den Re­gierungsstatthalter unterliegen. Mangels eines tauglichen Anfechtungs­ob­jekts hätte Letzterer deshalb nicht auf die Beschwerde gegen den Ge­mein­deratsbeschluss vom 18. April 2017 eintreten dürfen.

1.3 Da der Gemeinderat einen kompetenzwidrigen Beschluss gefasst hat und der Regierungsstatthalter zu Unrecht auf die dagegen eingereichte Be­schwerde eingetreten ist, liegen wesentliche Verfahrensverletzungen vor, welche eine Kassation von Amtes wegen unumgänglich machen (Art. 40 Abs. 1 VRPG). Der Gemeinderat ist fälschlicherweise von der Er­teilung eines verbindlichen «Zuschlags» ausgegangen und das Erkenntnis der Vorinstanz hat den entsprechenden Gemeinderatsbeschluss zu Un­recht bestätigt. Zu kassieren sind der angefochtene Entscheid und das Ver­fahren vor dem Regierungsstatthalter sowie der Gemeinderatsbe­schluss vom 18. April 2017.

2.

Zur Kostenliquidation bei einer Kassation von Amtes wegen enthält Art. 40 VRPG keine Regelung, so dass die allgemeinen Grundsätze für die Kosten­verlegung nach Art. 102 ff. VRPG gelten (BVR 2013 S. 301 [VGE 2011/489 vom 20.2.2013] nicht publ. E. 3.2, 2004 S. 37 E. 3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 40 N. 11).

2.1 Die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerschaft 1 sind nicht mit Verfahrenskosten zu belasten, weil sie bezüglich der Kassation mangels Anträgen weder als obsiegend noch unterliegend bezeichnet wer­den können (Art. 108 Abs. 1 VRPG; BVR 2013 S. 365 [VGE 2011/114 vom 11.6.2012] nicht publ. E. 6, 2004 S. 37 E. 3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11). Die Kassation ist aber zum einen auf den kompe­tenz­widrigen Beschluss des Gemeinderats und zum andern auf das pro­zes­suale Vorgehen des Regierungsstatthalters zurückzuführen. Kantonalen Be­hörden werden indes keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 108 Abs. 2 Satz 1 VRPG). Der Gemeinde, die Verfahrenspartei und in Bezug auf ihr Finanz­vermögen ähnlich einer Privatperson bzw. in Vermögensinteressen be­troffen ist (BVR 2001 S. 563 E. 4b; JTA 2015/230 vom 19.10.2015 E. 8.3; VGE 2013/404 vom 24.10.2014 E. 6; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 15), könnten an sich Kosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VRPG). Mit Blick auf den Lauf des Verfahrens ist je­doch vom Vor­liegen besonderer Verhältnisse auszugehen, die es recht­fertigen, keine Ver­fahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Mit der Kassation ist auch die Verfahrenskostenverlegung der Vor­instanz auf­ge­hoben.

2.2 Jedenfalls vor Verwaltungsgericht haben die Beschwerdeführenden am Rande auch die Kompetenzwidrigkeit des Gemeinderatsbeschlusses und die abschliessende Zuständigkeit der Gemeindeversammlung ange­sprochen (vgl. Beschwerde Ziff. 14, Eventualbegehren). Darin kann eine Rüge des zur Aufhebung führenden Mangels gesehen werden, wie sie praxis­gemäss Voraussetzung für die Zusprechung von Parteikostenersatz im Fall einer Kassation bildet (Art. 108 Abs. 3 VRPG; BVR 2013 S. 365 [VGE 2011/114 vom 11.6.2012] nicht publ. E. 6, 2004 S. 37 E. 3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11 und 15 sowie Art. 108 N. 16). Zum Ersatz der Parteikosten der Beschwerdeführenden ist die Ge­meinde als Beschwerdegegnerin zu verpflichten, da die Kassation auch auf ihr kom­petenz­widriges Vorgehen zurückzuführen ist. Demgegenüber trägt die Be­schwerdegegnerschaft 1, die von Amtes wegen und erst vor Ver­wal­tungs­gericht am Verfahren beteiligt worden ist, keine Verantwortung für dessen Ausgang.

2.3 Trotz Aufforderung hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführen­den keine Kostennote für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einge­reicht; die entsprechenden Parteikosten werden ermessensweise auf Fr. 3'000.-- bestimmt (inkl. Auslagen und MWSt). Für das vorinstanzliche Ver­fahren machte er mit Kostennote vom 15. Februar 2018 neben Aus­lagen von Fr. 39.-- ein Honorar von Fr. 6'875.-- geltend. Dieser Betrag ist klar übersetzt: Die Parteikosten sind nach den Kriterien von Art. 41 des Kan­tonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Par­tei­kostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) fest­zu­legen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 PKV beträgt das Honorar in Beschwerde­ver­fahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs be­misst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeit­auf­wand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro­zes­ses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Die vorliegende Streitsache ist von be­grenzter Trag­weite und geringer Komplexität, wobei der Rechtsvertreter erst nach­träg­lich mandatiert wurde und neben der Eingabe vom 22. Dezember 2017 bloss eine weitere kurze Stellungnahme verfasst hat. Insgesamt erscheint ein Honorar von Fr. 3'000.-- gerechtfertigt.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Obersimmental-Saanen vom 29. März 2018 und das Verfahren vor dem Regierungsstatthalter so­wie der Beschluss des Gemeinderats der Einwohnergemeinde Boltigen vom 18. April 2017 werden von Amtes wegen kassiert.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Beschwerdegegnerin 2 hat den Beschwerdeführenden die Partei­kosten zu ersetzen. Diese werden für das Verfahren vor dem Verwal­tungs­gericht auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.-- (inkl. Auslagen und MWSt) und für das Verfahren vor dem Regierungsstatthalter Obersimmental-Saanen auf Fr. 3'282.10 (inkl. Auslagen und MWSt) be­stimmt.

4. Zu eröffnen:

-den Beschwerdeführenden

-der Beschwerdegegnerschaft 1

-der Einwohnergemeinde Boltigen

-dem Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen

Der Abteilungspräsident:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.