Baubewilligung für Kiosk mit Nutzungsbeschränkung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 14. November 2017; RA Nr. 110/2017/68)

100.2017.341 A KEP/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Abschreibungsverfügung des Einzelrichters vom 7. August 2019

Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Geiser Keller

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

1. ** Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________**

2.C.________

3. D.________

4. E.________

5. F.________

6. G.________

7. H.________

8. I.________

9. J.________

10. K.________

alle vertreten durch Rechtsanwältin …

Beschwerdegegnerschaft

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

Reiterstrasse 11, 3011 Bern

Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 1

sowie

Einwohnergemeinde Bern

Bauinspektorat, Bundesgasse 38, Postfach, 3001 Bern

betreffend Baubewilligung für Kiosk mit Nutzungsbeschränkung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 14. No­vem­ber 2017; RA Nr. 110/2017/68)

Der Einzelrichter zieht in Erwägung,

dassdie Einwohnergemeinde (EG) Bern dem Beschwerdeführer mit Da­tum vom 6. Juli 2016 für das «Betreiben eines Kiosks mit kleinem An­ge­bot an Lebensmitteln und Café-Bar (kein Verkauf von Alkohol)» eine kleine Baubewillligung erteilte und diese u.a. mit der folgenden Nut­zungs­einschränkung versah: «Die Abgabe und der Verkauf von warmen Speisen sind einzustellen.»,

dassdie Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Ent­scheid vom 14. November 2017 das gegen die genannte Nutzungs­einschränkung erhobene Rechtsmittel des Beschwerde­führers ab­wies,

dassder Beschwerdeführer dagegen am 14. Dezember 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben hat und die Aufhebung der ge­nannten Nutzungseinschränkung beantragt,

dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Mai 2019 eine am 7./14. Mai 2019 zwischen ihm und der Beschwerdegegnerschaft ausser­gericht­lich abgeschlossene Vereinbarung eingereicht hat mit folgen­dem Wort­laut:

«1. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist damit einverstanden, dass A.________ im Kiosk an der …strasse … in Bern warme Speisen anliefern lässt, warmhält (nicht aufwärmt) und ver­kauft, soweit die Verpflichtungen gemäss Ziff. 2 und 3 sogleich ein­ge­halten werden.

2. Die Geruchsabzugshauben sind jeweils eine halbe Stunde vor An­lieferung des Essens in Betrieb zu nehmen und erst eine Stunde, nach­dem sämtliche warmen Speisen aus dem Kiosk entfernt sind, ab­zustellen. Der Verkauf von warmen Speisen ist nur von 11.00 Uhr bis längstens 16.00 Uhr gestattet.

3. Die Aktivkohlefiltermatten sind jeweils nach zweiwöchigem Betrieb aus­zutauschen. Der Hauswart ist berechtigt, den Austausch im Auf­trag der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu kontrollieren und die Filter im Unterlassungsfall auf Kosten von A.________ aus­zu­tauschen.

4. Sollte A.________ die Verpflichtungen gemäss Ziff. 2 und 3 nicht befolgen, lebt das Verbot, warme Speisen zu verkaufen, un­ver­züglich wieder auf (mit Straffolge des Art. 292 StGB im Ver­letzungs­fall).

5. A.________ nimmt zur Kenntnis, das im Kiosk gemäss Bau­bewilligung nur sechs Steh- oder Sitzplätze angeboten werden dür­fen, und er verpflichtet sich, diese Vorschrift zu respektieren.

6. Alle Parteien verpflichten sich, sämtliche obligatorischen Be­stim­mungen dieser Vereinbarung auf ihre Rechtsnachfolger zu über­tragen, mit der Verpflichtung zur Weiterübertragung auf spätere Rechts­nachfolger, unter Schadenersatzfolge im Unterlassungsfall.

7. Die Parteien stellen dem Verwaltungsgericht gemeinsam die folgen­den Anträge:

a. Der Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 14. November 2017 (RA Nr. 110/2018/68) sei aufzuheben. Be­zogen auf das betreffende Verfahren seien keine Kosten zu sprechen. Die Verfahrenskosten seien vom Kanton zu tragen, eventualiter vom Beschwerdeführer, unter Vorbehalt des An­spruchs auf unentgeltliche Rechtspflege. Wenn diese Kosten­regelung wider Erwarten mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechts­pflege rechtlich nicht vereinbar sein sollte, wird die Ver­teilung der Verfahrenskosten vom Verwaltungsgericht von Am­tes wegen geregelt.

b. Die von der Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern am 6. Juli 2016 erteilte „Kleine Baubewilligung mit Nutzungs­einschränkung“ (Baukontroll-Nr. 2013-0432) sei unter Vorbehalt ge­mäss lit. c nachstehend insoweit aufzuheben, als darin die „Ab­gabe und der Verkauf von warmen Speisen“ untersagt wird.

c. Die vorliegende Vereinbarung sei insgesamt als integrierender Be­standteil in die Baubewilligung aufzunehmen.

d. Die Parteikosten des Verfahrens 100.2017.341 seien wett­zu­schlagen (jede Partei trägt ihre Anwaltskosten), bezogen auf A.________ unter Vorbehalt des Anspruchs auf unent­gelt­liche Rechtspflege.

e. Die Verfahrenskosten des Verfahrens 100.2017.341 trägt A.________, unter Vorbehalt des Anspruchs auf unentgelt­liche Rechtspflege. Wenn diese Kostenregelung wider Erwarten mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege rechtlich nicht vereinbar sein sollte, wird die Verteilung der Verfahrens­kosten vom Verwaltungsgericht von Amtes wegen geregelt.

f. Das Verfahren 100.2017.341 sei als erledigt abzuschreiben.»

dass ein gerichtlicher Vergleich nicht nur vorliegt, wenn ein solcher vor einer Verwaltungsjustizbehörde oder unter deren Mitwirkung abge­schlossen wird, sondern auch, wenn die Parteien einen ausser­gerichtlich zustande gekommenen Vergleich zu den Akten bzw. zu Pro­to­koll geben und dieser von der Verwaltungsjustizbehörde ge­nehmigt wird (Art. 114 Abs. 3 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver­wal­tungs­rechtspflege [VRPG; BSG 155.21]; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 39 N. 11 sowie Art. 114 N. 9 und 10),

dass Ziffer 1 der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 genehmigt werden kann, zumal sich die EG Bern als Baubewilligungsbehörde mit Ein­gabe vom 5. Juni 2019 mit dem Betriebskonzept einverstanden er­klärt hat,

dass die EG Bern mit Eingabe vom 5. Juni 2019 beantragt, anstelle der ent­sprechenden Ziffern der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 den ersten Punkt der Nutzungseinschränkung in der Baubewilligung vom 6. Juli 2016 wie folgt neu zu fassen:

«Warme Speisen dürfen nur dann abgegeben und verkauft werden, wenn jeweils eine halbe Stunde vor Anlieferung des Essens die Ge­ruchs­abzugshauben in Betrieb genommen werden und erst eine Stunde, nachdem sämtliche warmen Speisen aus dem Kiosk entfernt sind diese abgestellt werden. Die Aktivkohlefiltermatten sind jeweils nach zweiwöchigem Betrieb auszutauschen. Der Verkauf von warmen Speisen ist nur von 11 Uhr bis längstens 16 Uhr gestattet.»

dass sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. Juli 2019, die Be­schwer­degegnerschaft mit Eingabe vom 4. Juli 2019 sowie die BVE mit Eingabe vom 17. Juni 2019 mit dem genannten Antrag der EG Bern einverstanden erklärt haben,

dass dem Antrag der EG Bern auf Ergänzung der Baubewilligung vom 6. Juli 2016 stattzugeben ist,

dass mit der Neufassung des ersten Punktes der Nut­zungs­ein­schrän­kun­gen in der Baubewilligung vom 6. Juli 2016 die Ziffern 2-4 der Ver­ein­barung vom 7./14. Mai 2019 hinfällig werden,

dass die Baubewilligung vom 6. Juli 2016 bereits bestimmt, dass nur sechs Steh- oder Sitzplätze angeboten werden dürfen, weshalb Ziffer 5 der Ver­einbarung vom 7./14. Mai 2019 unnötig ist und deshalb nicht ge­nehmigt wird,

dass Ziffer 6 der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 ebenfalls nicht ge­nehmigt wird, da es sich dabei um eine privatrechtliche Ab­machung handelt, die aus öffentlich-rechtlicher Sicht nicht der Ge­nehmigung be­darf und die Baubewilligung im Übrigen auch für all­fällige Rechts­nach­folgerinnen und Rechtsnachfolger des Beschwer­deführers gilt (Art. 42 Abs. 1 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]),

dass es sich bei den in Ziffer 7 der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 ge­nannten Punkten um Anträge an das Verwaltungsgericht handelt, die zu behandeln, aber nicht zu genehmigen sind,

dass mit dem von den Parteien abgeschlossenen und gerichtlich ge­nehmigten Vergleich das rechtserhebliche Interesse an der Be­ur­teilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Dezember 2017 weg­ge­fallen ist und das Verfahren 100.2017.341 daher als erledigt vom Ge­schäfts­verzeichnis abzuschreiben ist (Art. 39 Abs. 1 VRPG),

dasssich die Verlegung der Kosten im Vergleichsfall in erster Linie nach dem Ver­einbarten richtet, da die Parteien grundsätzlich frei über die Kosten­tragungspflicht disponieren und insbesondere auch von den ge­setzli­chen Verlegungsgrundsätzen bei Rückzug, Abstand oder an­deren Fällen der Gegenstandslosigkeit abweichen können (Art. 110 Abs. 3 VRPG),

dasses sich nur anders verhalten würde, wenn die Parteien keine Rege­lung getroffen hätten oder die instruierende Behörde der einver­nehm­lichen Kostenliquidation nicht zustimmen könnte, weil eine rechts­widrige Lösung vereinbart worden ist; das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Parteien eine Kostenliquidation zulasten unbeteiligter Dritt­personen vereinbart haben; diesfalls ist zu prüfen, wer in wel­chem Umfang als unterliegend zu gelten hat, wobei zur Beantwortung dieser Frage die Vergleichsregelung an den Rechtsbegehren der Parteien zu messen ist (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 110 N. 6 und 12),

dassaufgrund der neuen Regelung des ersten Punkts der Nutzungs­einschränkung in der Baubewilligung der EG Bern vom 6. Juli 2016 von einem je hälftigen Unterliegen der beiden Par­teien auszugehen wäre (vgl. Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG),

dassaus dieser Sicht die Belastung des Beschwerdeführers mit den ge­samten Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht an­gesichts der ihm mit Verfügung vom 7. Februar 2018 gewährten unent­geltlichen Rechtspflege einer Absprache zulasten des Kantons Bern gleichkommt, der nicht zugestimmt werden kann (vgl. Wuffli/ Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, N. 471 mit Hinweis auf BGer 4A_362/2017 vom 26.10.2017 E. 3.5),

dassdeshalb die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, die aus einer reduzierten Pauschalgebühr sowie den aufgelaufenen Kosten für das zunächst in Auftrag gegebene und später sistierte Gut­achten bestehen (Art. 103 Abs. 1 VRPG), den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind,

dassdie angefallenen Kosten für das Geruchsgutachten entgegen der Auf­fassung der Beschwerdegegnerschaft (vgl. deren Eingabe vom 4. Juli 2019) angemessen sind, indem sie gemäss Rechnung vom 24. Mai 2019 dem Aufwand für Aktenstudium, Behördenkontakte und interne Ab­klärungen entsprechen, der vor Einstellung der Arbeiten insbeson­dere für die Erstellung von Offerte und Vorgehenskonzept geboten war,

dassder Vereinbarung, wonach die Parteikosten des Verfahrens vor dem Ver­waltungsgericht wettzuschlagen seien, grundsätzlich zugestimmt werden kann,

dassder Beschwerdeführer dabei allerdings nur im Umfang, der seinem Unter­liegen entsprechen würde, Anspruch auf unentgeltliche Rechts­pflege unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts hat,

dasssich die amtliche Entschädigung nach dem gebotenen Zeitaufwand bestimmt, wobei die Be­deutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu be­rücksichtigen sind, und der entsprechende Stundenansatz Fr. 200.-- beträgt (Art. 112 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 und 4 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11] i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen An­wäl­tin­nen und Anwälte [EAV; BSG 168.711]),

dass der vom Anwalt des Beschwerdeführers geltend gemachte Zeitauf­wand von insgesamt 41,6 Stunden – bei aller Anerkennung der zeit­intensiven Vergleichsbemühungen – angesichts der durchschnitt­lichen Bedeutung der Streitsache und der durchschnittlichen Schwierig­keit des Prozesses überhöht erscheint und auf 36 Stunden zu kürzen ist, wovon wie ausgeführt die Hälfte, d.h. 18 Stunden, zu ent­schädigen ist,

dassdie amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung der hälftigen Aus­lagen und der Mehrwertsteuer mit zwei unterschiedlichen Sätzen auf pauschal Fr. 4'075.-- festzusetzen ist,

dassim Umfang, der dem Unterliegen des Beschwerdeführers im Ver­fahren vor dem Verwaltungsgericht entspricht, d.h. für die Hälfte der Partei­kosten, mit Blick auf den Nachforderungsanspruch seines An­walts auch der tarifmässige Parteikostenersatz festzulegen ist (Art. 113 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42a Abs. 2 und 3 KAG und Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivil­prozessordnung, ZPO; SR 272]),

dassdas Honorar gemäss Art. 41 Abs. 1 KAG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Ver­ordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Par­tei­kosten­ersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) in Be­schwer­de­verfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz beträgt, wobei sich der Parteikostenersatz innerhalb dieses Rah­mentarifs nach dem in der Sache gebote­nen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bemisst (Art. 41 Abs. 3 KAG),

dassder Anwalt des Beschwerdeführers in seiner Kostennote vom 24. Ju­li 2019 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein Ho­no­rar von insgesamt Fr. 11'648.-- geltend macht,

dassdas Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zwar sehr zeitaufwändig war, es aber nach den beiden weiteren genannten ge­setz­lichen Krite­rien durchschnittlich erscheint, wes­halb das dafür geforderte Honorar über­setzt und auf pauschal Fr. 8'800.-- (inkl. Auslagen und MWSt) zu kürzen ist,

dassder tarifmässige Parteikostenersatz für die Hälfte der Parteikosten so­mit Fr. 4'400.-- (inkl. Auslagen und MWSt) beträgt,

dass der Vereinbarung, wonach die Kosten des Verfahrens vor der BVE vom Kanton zu tragen sind, aus den genannten Gründen nicht zuge­stimmt werden kann,

dassdie Kosten des Verfahrens vor der BVE diesfalls vereinbarungs­gemäss vom Beschwerdeführer zu tragen sind, wobei zu berück­sichtigen ist, dass ihm für das vorinstanzliche Verfahren keine unent­gelt­liche Rechtspflege gewährt wurde (vgl. Stellungnahme der BVE vom 7.6.2019, S. 2),

dassder Vereinbarung, wonach für das Verfahren vor der BVE keine Par­tei­kosten zu sprechen seien, zugestimmt werden kann,

dasssich die einzelrichterliche Zuständigkeit aus Art. 39 Abs. 1 VRPG und Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt­schaft (GSOG; BSG 161.1) ergibt.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Der erste Punkt der Nutzungseinschränkung in der Baubewilligung der Ein­wohnergemeinde Bern vom 6. Juli 2016 wird wie folgt neu gefasst:

«Warme Speisen dürfen nur dann abgegeben und verkauft werden, wenn jeweils eine halbe Stunde vor Anlieferung des Essens die Ge­ruchs­abzugshauben in Betrieb genommen werden und erst eine Stunde, nachdem sämtliche warmen Speisen aus dem Kiosk entfernt sind diese abgestellt werden. Die Aktivkohlefiltermatten sind jeweils nach zweiwöchigem Betrieb auszutauschen. Der Verkauf von warmen Speisen ist nur von 11 Uhr bis längstens 16 Uhr gestattet.»

2. Ziffer 1 der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 wird genehmigt.

3. Das Verfahren 100.2017.341 wird als durch aussergerichtlich ab­geschlossenen und gerichtlich genehmigten Vergleich gegenstandslos ge­worden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

4. a) Die Pauschalgebühr für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 1'000.--, und die Kosten von Fr. 1'739.15 für das Ge­ruchs­gutachten, total ausmachend Fr. 2'739.15, werden den Parteien je zur Hälfte, d.h. zu je Fr. 1'369.55, auferlegt. Den Kostenanteil des Be­schwerdeführers trägt vorerst der Kanton Bern; vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers.

b) Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht entstandenen Partei­kosten werden wettgeschlagen.

c) Der tarifmässige Parteikostenersatz wird in diesem Verfahren auf Fr. 4'400.-- (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzt. Rechtsanwalt …, Bern, wird aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 4'075.-- (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzte Entschädigung ver­gütet; vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerde­führers.

5. a) Die Kosten für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energie­direktion des Kantons Bern von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwer­de­führer auferlegt.

b) Für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kan­tons Bern werden keine Parteikosten gesprochen.

6. Zu eröffnen:

• dem Beschwerdeführer

• der Beschwerdegegnerschaft

• der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

• der Einwohnergemeinde Bern

• dem Bundesamt für Umwelt

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.