Baupolizei - Ersatzvornahme (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 10. Dezember 2014 - RA Nr. 120/2014/40)

100.2015.7U

STE/COZ/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 14. August 2015

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Steinmann

Gerichtsschreiberin Conrad

A.________ vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Einwohnergemeinde Brienz Baupolizeibehörde, Gemeindeverwaltung, Postfach 728, 3855 Brienz

Beschwerdegegnerin

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend Baupolizei; Ersatzvornahme (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirek­tion des Kantons Bern vom 10. Dezember 2014; RA Nr. 120/2014/40)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.7U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Mit Gesamtentscheid vom 9. Dezember 2011 verweigerte das Regierungs­statthalteramt (RSA) Interlaken-Oberhasli A.________ die nachträg­liche Rodungs- und Baubewilligung für die Zufahrtsstrasse zu seinem Grund­stück (Brienz Gbbl. Nr. 1.________) auf der im Eigentum der Schwellenkor­poration Aareboden stehenden Parzelle Brienz Gbbl. Nr. 2.________ und verpflich­tete ihn, unter Androhung der Ersatzvornahme, zu folgenden Wiederher­stellungsmassnahmen:

«[…]

2. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

Die Bauherrschaft wird verpflichtet,

die widerrechtlich erstellte Zufahrt auf der Nordseite der Halle auf der Parzelle Brienz Gbbl. Nr. 2.________ innerhalb von 6 Monaten nach Rechtskraft dieses Entscheides zurückzubauen und das Ge­lände in den ursprünglichen Zustand zu versetzen.

das Gelände nach Weisung und unter Aufsicht der Waldabteilung 1 Oberland Ost mit standortheimischen Waldbäumen und -sträuchern innerhalb von 12 Monaten nach Rechtskraft des Ent­scheides wieder aufzuforsten.

[…]»

Der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalters wurde am 7. Januar 2013 vom Verwaltungsgericht (VGE 2012/164) und am 17. September 2013 vom Bundesgericht (BGer 1C_182/2013) bestätigt.

B.

Nachdem die Wiederherstellungsfrist unbenutzt abgelaufen war, teilte die Einwohnergemeinde (EG) Brienz A.________ mit Verfügung vom 15. August 2014 u.a. mit, dass sie am 6. Oktober 2014 mit der Ersatzvor­nahme beginnen werde, indem ein beauftragtes Unternehmen auf seine Kosten die widerrechtlich erstellte Zufahrt zurückbauen und das Gelände in den ursprünglichen Zustand versetzen werde. Anschliessend habe er die mit dem Rückbau in direktem Zusammenhang stehende Aufforstung bis Ende Oktober 2014 zu vollziehen; andernfalls werde die Gemeinde Anfang November auch insofern zur Ersatzvornahme schreiten.

C.

Gegen die Vollstreckungsverfügung der Gemeinde erhob A.________ Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 10. Dezember 2014 ab.

D.

Dagegen hat A.________ am 9. Januar 2015 Verwaltungsgerichts­beschwerde erhoben mit folgenden Anträgen:

«1. Der Entscheid vom 10. Dezember 2014 der Vorinstanz und damit ver­bunden auch die Verfügung vom 15. August 2014 der Einwoh­nergemeinde Brienz seien aufzuheben.

2. Eventualiter: Im Falle der Abweisung der Beschwerde seien die Fris­ten der Verfügung vom 15. August 2014 bzw. des Entscheids vom 10. Dezember 2014 neu festzusetzen.

3. Verfahrensantrag: Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei zu sis­tieren bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über das vom Be­schwerdeführer eingeleitete rückwirkende Waldfeststellungsverfah­ren, zurzeit hängig bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern.

• unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -»

Die EG Brienz beantragt mit Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2015, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und ihre Verfügung vom 15. August 2014 sei zu bestätigen. Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2015 auf Abweisung der Beschwerde. A.________ hat sich am 12. März 2015 nochmals zur Sache geäus­sert und an seinen Anträgen festgehalten.

Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2015 hat die Instruktionsrichterin den Sistierungsantrag von A.________ abgewiesen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz ge­mäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Der Beschwerdeführer hat am vor­instanz­li­chen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Ent­scheid be­sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe­bung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristge­recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

2.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vollstreckung der Wiederherstel­lungsverfügung sei unmöglich, weil deren Gegenstand und Umfang nicht genügend bestimmt seien. Es sei unklar, welcher «ursprüngliche Zustand» wiederhergestellt werden müsse.

2.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anordnung der Ersatzvornahme, d.h. eine Vollstreckungsverfügung. Die ihr zugrunde lie­gende Sachverfügung (hier: Wiederherstellungsverfügung) ist letztinstanz­lich vom Bundesgericht bestätigt worden und damit rechtsbeständig gewor­den (vorne Bst. A); sie kann grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt wer­den. Vorbehalten bleibt das jederzeit mögliche Geltendmachen von Nichtig­keitsgründen. Nichtigkeit ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn ein Mangel besonders schwer wiegt, offensichtlich oder zumindest leicht er­kennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtig­keit nicht ernsthaft gefährdet würde (sog. Evidenztheorie; vgl. BGE 139 II 243 E. 11.2; BVR 2012 S. 481 E. 2.4 mit Hinweisen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 55 ff.). Im Übrigen kann gegen eine Ersatzvornahmeverfügung nur geltend gemacht werden, was nicht schon gegen die Wiederherstel­lungsverfügung vorge­bracht werden konnte. Namentlich kann noch gerügt werden, es fehle an den Voraussetzungen für die Ersatzvornahme oder diese sei rechtswidrig, z.B. weil sie über das in der Wiederherstellungsver­fügung Angeordnete hinausgeht (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum berni­schen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 49 N. 4 Lemma 4). Die Vorausset­zungen der Ersatz­vornahme sind die Vollstreckbarkeit der Wiederherstel­lungsverfügung, deren Nichterfüllung durch die verpflichtete Person, die Eignung der Ver­fügung zur ersatzweisen Vollstreckung und die vorherige Androhung der Ersatzvornahme (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 3). Dass diese Voraus­setzungen erfüllt sind, bestreitet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Hingegen macht er geltend, die Ersatzvornahme sei nicht durch­führbar, weil die zu vollziehende Anordnung zu unbestimmt gefasst sei.

2.2 Die Wiederherstellungsverfügung vom 9. Dezember 2011 lautet auf Rückbau der Zufahrtsstrasse und Wiederherstellung sowie Wiederauf­forstung des Geländes (vorne Bst. A). Damit wurde verbindlich festgelegt, inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die Rüge des Beschwerdeführers richtet sich gegen diese Anordnung und damit gegen die Wiederherstellungsverfügung; unter Vorbehalt der Nichtigkeit dieser Verfügung ist sie verspätet, wie die BVE zutreffend erwogen hat (angefochtener Entscheid, E. 2c). Auch wenn der Beschwerdeführer der Meinung ist, es sei nicht seine Aufgabe gewesen, im Wiederherstellungsverfahren für einen «korrekten» Entscheid zu sorgen, ändert dies nichts daran, dass inhaltliche Einwände gegen die Sachverfü­gung im Vollstreckungsstadium grundsätzlich ausgeschlossen sind. Da die Wiederherstellungsverfügung im Weiteren nicht an den vom Beschwerde­führer behaupteten Mängeln leidet, kann von Nichtigkeit keine Rede sein:

2.2.1 Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat nicht die Schwellenkorporation mit ihrer Einsprache gegen das nachträgliche Bauge­such den Umfang der Wiederherstellungspflichten definiert, sondern die Baupolizeibehörde, welche den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hatte (Art. 46 BauG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 VRPG). Das RSA (und die Rechtsmittelinstanzen) haben für den rechtmässigen (bzw. «ursprünglichen») Zustand auf die Baubewilligung vom 27. November 1985 für den Neubau eines landwirtschaftlichen Lager- und Einstellraums auf dem nördlichen Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers abgestellt, mit der eine forstliche Näherbaubewilligung unter Auflagen erteilt worden war (Gesamtentscheid vom 9.12.2011, Vorakten Gemeinde, act. 3C, pag. 239 ff., insb. pag. 247). Massgebender Zeitpunkt für den wiederherzu­stellenden Ausgangszustand ist folglich der 27. November 1985 und nicht – wie der Beschwerdeführer hartnäckig behauptet – das Jahr 1995. Dass er weder aus der Aktennotiz vom 30. November 1995 noch aus der Tatsache, dass die Gemeinde den Zustand vorläufig tolerierte, etwas zu seinen Guns­ten ableiten kann, wurde bereits im Wiederherstellungsverfahren verbind­lich entschieden. Nichtigkeitsgründe in diesem Punkt sind weder ersichtlich noch geltend gemacht.

2.2.2 Da «ein Zeitpunkt vor dem 30. November 1995» nicht relevant ist, sind die nachträglich vom Beschwerdeführer beigebrachten Beweismittel dafür, dass die Zufahrtstrasse nach 1995 nicht mehr wesentlich verändert worden sei (Schreiben des ehemaligen Vizepräsidenten der Schwellen­korpo­ration vom 30.10.2013; eidesstattliche Erklärung eines Notars vom 11.7.2014; Beschwerde, S. 9 f.), von vornherein unbehelflich; die BVE musste ihnen keine weitere Beachtung schenken. Dasselbe gilt für das nachträgliche Waldfeststellungsverfahren, das der Beschwerdeführer für den Zustand im Jahr 1995 bzw. vor dem 30. November 1995 eingeleitet hat (vgl. Entscheid der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern [VOL] vom 15.5.2015, act. 8). Die BVE hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör somit nicht verletzt.

2.2.3 Anders als der Beschwerdeführer meint, ergibt sich aus der Wieder­herstellungsverfügung, die Bezug auf die Baubewilligung vom 27. No­vember 1985 nimmt, auch der flächenmässige Umfang der Wieder­herstel­lungs­pflicht: Die Nachbarparzelle Nr. 2.________ war bis an die Parzellen­grenze zum Grundstück des Beschwerdeführers bewaldet; insgesamt wur­den 324 m2 rechtswidrig gerodet (vgl. zum Ganzen VGE 2012/164 vom 7.1.2013, E. 3.2, 5 f., bestätigt durch BGer 1C_182/2013 vom 17.9.2013, E. 3 f.). Die Einwände des Beschwerdeführers gegen diese Feststellung (Mitverantwortung der Schwellenkorporation, Ablagerungen, Fehlen von Bäumen) sind verspätet und stellen keine Nichtigkeitsgründe dar (vorne E. 2.1).

2.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich mit Eventualbegehren beantragt, es sei eine neue Frist anzusetzen, kann ihm ebenfalls nicht ge­folgt werden. Die BVE hat die Gemeinde bereits aufgefordert, ihm den Zeit­punkt der Ersatzvornahme mitzuteilen, sobald die Verfügung vom 15. Au­gust 2014 in Rechtskraft erwachsen ist (angefochtener Entscheid, Ziff. III/2). Für zusätzliche Anordnungen besteht kein Anlass.

3.

3.1 Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Über solche Beschwerden entscheidet das Gericht in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt­schaft [GSOG; BSG 161.1]).

3.2 Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei der Be­schwerdegegnerin sind keine Parteikosten angefallen (Art. 104 Abs. 1 VRPG); ihr kommt ohnehin kein Ersatzanspruch zu (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 4 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden dem Beschwerdeführer auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

dem Beschwerdeführer

der Beschwerdegegnerin

der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

Der Abteilungspräsident:Der Gerichtsschreiber i.V.:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün­dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.