Kündigung des Arbeitsverhältnisses - Nichteintreten (Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015 - RA Nr. 2015-1780)

100.2015.304U

BUR/SCA/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 3. Dezember 2015

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann

A.________ vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Kanton Bern handelnd durch die Gesundheits- und Fürsorgedirektion, Rathausgasse 1, 3011 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses; Nichteintreten (Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015; RA Nr. 2015-1780)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.12.2015, Nr. 100.2015.304U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

A.________, geb. am … 1967, ist seit dem 1. Juli 2000 vollzeitlich als Mitarbeiter Reinigung bei den B.________ angestellt. Am 7. Juli 2015 ver­fügten die B.________ die Auflösung des Anstellungsverhältnisses per 31. Okto­ber 2015 wegen ungenügender Arbeitsleistung.

B.

Dagegen hat A.________ am 5. August 2015 Be­schwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) erhoben mit folgenden Anträgen:

«1. In Gutheissung der Beschwerde sei festzustellen, dass die gegen A.________ mit Verfügung der Direktion … der B.________ vom 7. Juli 2015 ausgesprochene Kündigung bzw. Auf­lösung des Arbeitsverhältnisses ohne triftige Gründe im Sinne von Art. 25 Abs. 2 des Personalgesetzes (PG) und damit nicht geset­zeskonform erfolgt ist.

2. Superprovisorisch sei zu verfügen, dass das auf den 31. Oktober 2015 gekündigte Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 29 PG bis zum Vor­liegen eines Entscheides der Gesundheits- und Fürsorgedirek­tion weitergeführt bzw. A.________ min­destens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides weiter­beschäftigt werden muss.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.»

Nach Abweisung des Gesuchs «um superprovisorische Anordnung vor­sorglicher Massnahmen» (Verfügung vom 10.8.2015) ist die GEF mit Ent­scheid vom 9. Oktober 2015 auf die Beschwerde nicht eingetreten und hat das Gesuch «um Erteilung der aufschiebenden Wirkung» als gegenstands­los abgeschrieben.

C.

Am 16. Oktober 2015 hat A.________ gegen die­sen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt:

«1. Der Beschwerdeentscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015 sei aufzuheben.

2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, in der vorliegenden Sache einen mate­riellen Entscheid zu fällen.

3. Bezüglich des Beschwerdeentscheids der Gesundheits- und Fürsor­gedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015 und der Verfü­gung der Direktion …, Human Resources der B.________ vom 7. Juli 2015 sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen und mittels einer superprovisorischen Verfügung sei sicherzustellen bzw. zu ver­fügen, dass das auf den 31. Oktober 2015 gekündigte Arbeits­verhältnis im Sinne von Art. 29 PG weitergeführt wird und A.________ weiterzubeschäftigen ist.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.»

Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 hat der Abteilungspräsident erwogen, dass das Rechtsbegehren Ziff. 3 mit Blick auf den angefochtenen Nicht­eintretensentscheid als Gesuch um superprovisorischen Erlass einer vor­sorglichen Massnahme entgegenzunehmen sei und hat dieses abge­wiesen. Am 25. Oktober 2015 hat A.________ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Der Kanton Bern, han­delnd durch die GEF, beantragt mit Beschwerdeantwort vom 4. November 2015 die Abweisung der Beschwerde sowie die Abweisung des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen.

Erwägungen:

1.

Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kan­tonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Vorinstanz ist auf das Rechtsmittel des Be­schwerdeführers nicht eingetreten, weshalb sich dessen Beschwerdebefug­nis für das ver­waltungsgerichtliche Verfahren unmittelbar aus dem ne­gativen Prozess­entscheid ergibt (vgl. BVR 2006 S. 481 E. 1.2; jüngst VGE 2015/72 vom 1.9.2015, E. 1.1). Auf die form- und fristgerecht einge­reichte Beschwerde ist einzutreten.

Der Entscheid fällt in die Zuständigkeit des Einzelrichters (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts­behörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1). Er überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

2.

2.1 Mit der (ursprünglich angefochtenen) Verfügung vom 7. Juli 2015 haben die B.________ das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer aufgelöst (vorne Bst. A; Akten GEF pag. 33 ff.). Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Personal­gesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) kann die Anstel­lungs­behörde ein Arbeitsverhältnis unter Wahrung einer Frist von drei Monaten jeweils auf Ende eines Monats durch Verfügung kündigen. Für die Kündigung hat sie triftige Gründe anzugeben (Art. 25 Abs. 2 PG). Ist eine Kündigung ohne triftigen Grund erfolgt, wird die betroffene Person weiterbeschäftigt (Art. 29 Abs. 1 PG). Streitgegenstand des an die Kündi­gungsverfügung anschliessenden Verwaltungsjustizverfahrens ist mithin ausschliesslich die Rechtmässigkeit der Kündigung. Die beschwerdefüh­rende Person kann dabei einzig die Aufhebung der Verfügung bzw. ihre Weiterbeschäftigung verlangen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht ein­zutreten ist; stellt die Anstellungsbehörde die Unmöglichkeit einer Weiter­beschäftigung fest (vgl. Art. 29 Abs. 2 PG), ist über allfällige finanzielle For­derungen wegen unbegründeter Kündigung gegebenenfalls in einem sepa­raten Verfahren zu entscheiden (vgl. zum Ganzen BVR 2012 S. 433 E. 2.2, 2011 S. 391 E. 2.2, 2010 S. 337 E. 5.2; jüngst auch VGE 2015/95 vom 5.11.2015, E. 2.2 und E. 3.3 f. mit weiteren Hinweisen).

2.2 Vor dem Verwaltungsgericht ist streitig, ob der Kanton Bern, han­delnd durch die GEF, auf die Beschwerde vom 5. August 2015 gegen die Kündigungsverfügung vom 7. Juli 2015 hätte eintreten müssen. Der Kanton stellt sich auf den Standpunkt, der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer habe ausschliesslich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigungs­verfügung beantragt und es sei aus der Eingabe nicht ersichtlich, dass es ihm um die Aufhebung der Verfügung bzw. seine Weiterbeschäftigung gehe. Wegen der Subsidiarität von Feststellungsbegehren gegenüber Ge­staltungsbegehren bzw. mangels eines hinreichenden schutzwürdigen Inte­resses an der blossen Feststellung der Rechtslage sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer mit dem Feststellungs­begehren eine spätere Abgangsentschädigung anstrebe, könne dies nicht mit Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung erreicht werden (E. 2d des angefochtenen Entscheids). – Der Beschwerdeführer rügt dieses Vor­gehen als überspitzt formalistisch. Es verstehe sich von selbst, dass sein Begehren einen «gestaltungs- und leistungsrechtlichen Inhalt» habe, denn «wenn die Gesetzeskonformität einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses überprüft werden soll, dann folgt daraus die Rechtsfolge, dass das Arbeits­verhältnis weitergeführt werden soll» (Beschwerde S. 5).

2.3 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, lautete der Antrag des Be­schwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren ausschliesslich auf Fest­stellung der Rechtswidrigkeit der Kündigungsverfügung (vorne Bst. B). Ent­gegen dem Beschwerdeführer versteht es sich nicht «von selbst», dass dieser Antrag als Gestaltungsbegehren entgegenzunehmen ist. Gleichwohl kann ihm das vom Wortlaut her an sich klare Feststellungsbegehren nicht ohne weiteres entgegengehalten werden. Aus dem Verbot der übertriebe­nen Formstrenge ergibt sich, dass Parteieingaben nach ihrem erkenn­baren, wirklichen Sinn auszulegen sind (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.3; BVR 2015 S. 193 E. 2.5; VGE 2014/61 vom 25.11.2014, E. 1.2; Merkli/Aeschli­mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 11). Selbst scheinbar klare Anträge sind stets in Verbindung mit der Be­schwerdebegründung, welche ebenfalls zwingender Bestandteil der Rechts­mittel­eingabe ist (Art. 32 Abs. 2 VRPG), auszulegen. Dies gilt auch bei anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern und entspricht – anders als die Vorinstanz annimmt (E. 2e des angefochte­nen Entscheids) – der ständigen Praxis des Verwaltungsgerichts (BVR 2015 S. 193 E. 2.5, 2011 S. 391 E. 3.3 [anwaltlich vertretene Be­schwer­de­führende], 1993 S. 394 E. 1b; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 13).

2.4 Soweit hier interessierend lässt sich der Beschwerde an die GEF vom 5. August 2015 Folgendes entnehmen: Im Zusammenhang mit seiner gesundheitlichen Situation und unter Verweis auf den ärztlichen Bericht in Beschwerdebeilage 5 bringt der Beschwerdeführer vor, die behandelnde Ärztin Dr. med. C.________, Fachärztin FMH für Innere Medizin, Endo­krinologie und Diabetologie, Bern, erachte es als «sehr wichtig und wertvoll, wenn er im Arbeitsprozess [bleibe]»; er arbeite sehr gerne und identifiziere sich mit seiner Tätigkeit (S. 6 unten). Er äussert die Befürch­tung, ein «Fall für die Invalidenversicherung» zu werden (S. 11) und ist der Ansicht, es entspreche der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin, «im Rahmen eines Case-Managements eine Invalidisierung zu vermeiden […], statt ihm die Arbeitsstelle zu kündigen» (S. 12). Der Beschwerdeführer ist denn auch der Meinung, man hätte seinen gesundheitlichen Problemen besser Rech­nung tragen müssen. Damit hätte «nach kurzer Zeit das Wohlbefinden und die Ausgeglichenheit» wieder hergestellt werden können (S. 14). Er macht nicht geltend, dies sei nun nicht mehr möglich und die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr vorstellbar. Im Gegenteil: Er verlangt im Rahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes ausdrücklich seine Weiter­beschäftigung «mindestens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Ent­scheids» (Rechtsbegehren Ziff. 2; vgl. vorne Bst. B), was er wie folgt be­gründet (S. 14):

«Es ist sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer […] weiterhin an seinem Arbeitsplatz beschäftigt bleibt. […] Wenn A.________ seinen gewohnten Arbeitsrhythmus aufgeben müsste, hätte dies grosse Auswirkungen auf seinen Lebensalltag und es könnten durch diesen Existenzdruck massive gesundheitliche Pro­bleme auftreten. Die Direktion …, Human Res­sources ist superprovisorisch anzuweisen, A.________ bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids wei­terhin angestellt zu belassen und weiterzubeschäftigen. Es droht im ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn er seine Arbeitsstelle ver­lassen muss.»

2.5 Mit Blick auf diese Ausführungen in der Beschwerdeschrift vom 5. August 2015 lässt sich der Schluss der Vorinstanz nicht halten, wonach der Beschwerdeführer lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung verlange, ohne die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses anzustreben. Aus der Beschwerdebegründung und insbesondere dem Antrag im Rahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes ist vielmehr zu folgern, dass es dem Be­schwerdeführer – trotz des nicht im Einklang mit der Begründung formulier­ten Antrags – um die Aufhebung der Kündigung und den Verbleib am Ar­beitsplatz geht. Dass er mit seiner Beschwerde einen anderen Zweck ver­folgen würde (z.B. im Hinblick auf eine Abgangsentschädigung), lässt sich seinen Ausführungen nicht entnehmen. Das Verbot der übertriebenen Form­strenge gebietet es daher, den im vorinstanzlichen Verfahren gestell­ten Feststellungsantrag nach dem aus der Beschwerdebegründung erkenn­baren wirklichen Sinn und entgegen dem gewählten Wortlaut als (zulässi­ges) Gestaltungsbegehren auszulegen. Dies im Unterschied beispielsweise zu BVR 2010 S. 337, wo die von der Kündigung betroffene Person aus­drücklich nicht die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses anstrebte, son­dern die Kündigung akzeptierte und eine Abgangsentschädigung erwirken wollte, weshalb das Feststellungsbegehren im Einklang mit der Beschwer­de­begründung stand bzw. dem wirklichen Sinn der Beschwerde entsprach (E. 5.4). Hier hätte die Vorinstanz jedoch erkennen müssen, dass das in Frage stehende Begehren des Beschwerdeführers im Ergebnis auf die Auf­hebung der Kündigungsverfügung und Fortsetzung des Anstellungsver­hältnisses zielt. Sie wäre daher gehalten gewesen, anstatt des kompletten Forumsverschlusses den fraglichen Antrag als Gestaltungsbegehren entgegenzunehmen und die Beschwerde materiell zu prüfen (vgl. auch VGE 2014/61 vom 25.11.2014, E. 1.2). Die Verwaltungsgerichtsbeschwer­de erweist sich damit als begründet und die Sache ist zur materiellen Prü­fung an die GEF zurückzuweisen. Da hiermit in der Sache entschieden wird, erübrigt es sich, über die vor Verwaltungsgericht anbegehrte, vom Abteilungspräsidenten am 19. Oktober 2015 superprovisorisch verweigerte Anordnung vorsorglicher Massnahmen im ordentlichen Verfahren zu ent­scheiden.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu er­heben (Art. 108 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG). Sodann hat der Kanton Bern (GEF) dem Beschwerdeführer die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist zufolge Gutheissung der Beschwerde als gegenstandslos geworden ab­zuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015 wird auf­ge­hoben und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinn der Erwägun­gen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Der Kanton Bern (Gesundheits- und Fürsorgedirektion) hat dem Be­schwer­de­führer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Partei­kosten, festgesetzt auf Fr. 1'334.20 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5. Zu eröffnen:

dem Beschwerdeführer

dem Beschwerdegegner

Der Einzelrichter:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün­dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG erreicht Fr. 15'000.--.