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100.2014.164U

HAT/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 19. August 2014

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichter Daum und Häberli

Gerichtsschreiberin Gschwind

A.________ vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

Einwohnergemeinde Bern Direktion für Sicherheit, Umwelt und Energie, Predigergasse 12, Postfach, 3000 Bern 7

Beschwerdegegnerin

und

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

betreffend Taxiführerbewilligung; Rechtzeitigkeit der Beschwerde (Ent­scheid des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 15. Mai 2014; vbv 131/2013)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.08.2014, Nr. 100.2014.164U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Mit Verfügung vom 26. Februar 2013 wies das Polizeiinspektorat der Ein­wohnergemeinde (EG) Bern das Gesuch von A.________ um Verlängerung ihrer Taxiführerbewilligung ab. Hiergegen gelangte A.________ erfolglos an die Direktion für Sicherheit, Umwelt und Ener­gie (SUE) der EG Bern. Gegen deren abschlägigen Entscheid vom 4. Sep­tember 2013 erhob sie Beschwerde. Die Beschwerdeschrift datiert vom 13. März 2013. A.________ reichte sie aber erst am 21. No­vember 2013 persönlich im Amthaus bei der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland ein.

B.

Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland (RSA), an das die Beschwer­de zuständigkeitshalber weitergeleitet worden war, trat darauf – unter gleich­zeitiger Abweisung eines Fristwiederherstellungsgesuchs – wegen Verspätung nicht ein (Entscheid vom 15.5.2014).

C.

Am 16. Juni 2014 hat A.________ Verwaltungsgerichts­beschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, den Entscheid des RSA aufzuheben und die Streitsache zur materiellen Beurteilung der Be­schwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Am 2. Juli 2014 hat A.________ zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt ersucht.

Die EG Bern schliesst mit Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2014 auf Abwei­sung der Beschwerde. Das RSA hat am 2. Juli 2014 auf Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Das RSA ist auf das Rechtsmittel der Beschwer­deführerin nicht eingetreten, weshalb sich deren Beschwerdebefugnis für das verwaltungsgerichtliche Verfahren unmittelbar aus dem negativen Pro­zessentscheid ergibt (vgl. BVR 2006 S. 481 E. 1.2; zuletzt VGE 2014/125 vom 30.6.2014, E. 1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum berni­schen VRPG, 1997, Art. 79 N. 3, Art. 65 N. 6). Auf ihre form- und fristge­recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

1.3 Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide behandeln die Mit­glieder des Verwaltungsgerichts grundsätzlich als Einzelrichterin oder Einzelrichter (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Hier rechtfertigen die rechtlichen Verhältnisse indes eine Über­weisung an die Kammer (Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).

2.

Streitig und zu prüfen ist vor Verwaltungsgericht einzig, ob im vorinstanz­lichen Verfahren rechtzeitig Beschwerde erhoben worden ist.

2.1 Gemäss Art. 44 VRPG werden Verfügungen und Entscheide grund­sätzlich durch die Post zugestellt (Abs. 1), wobei der Versand in der Regel mit eingeschriebener Post oder mit gerichtlicher Urkunde erfolgt (Abs. 2). Zugestellt ist die Sendung, wenn sie von der Adressatin bzw. vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt leben­den, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 44 Abs. 4 VRPG i.V.m. Art. 138 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessord­nung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Zu­dem gilt die Zustellung einer Sendung, die nur gegen Unterschrift der Adressatin bzw. des Adressaten oder einer andern berechtigten Person überbracht wird, spätestens am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (sog. Zustellfiktion; Art. 44 Abs. 3 VRPG; vgl. auch Art. 138 Abs. 3 Bst. a ZPO). Ist eine Partei unbekannten Aufenthalts (oder hält sie sich im Ausland auf und hat in der Schweiz keine Zustell­adresse bezeichnet), können Verfügungen und Entscheide zudem im Amtsblatt eröffnet werden (Art. 44 Abs. 5 Bst. a VRPG). Die gesetzliche Umschreibung der Zustellung in Art. 138 Abs. 2 ZPO knüpft an die bis­herige Rechtsprechung an (BGE 138 III 225 E. 3.1; VGE 2012/2 vom 22.5.2012, E. 2.4; Botschaft des Bundesrats zur Schweizerischen Zivilpro­zessordnung, in BBl 2006 S. 7307). Nach Begründung eines Prozess­rechtsverhältnisses ist deshalb für den Beginn des Fristenlaufs nicht der Zeitpunkt entscheidend, in dem die Sendung tatsächlich in Empfang ge­nommen wird, sondern jener, in dem sie in den Machtbereich der Adressa­tin bzw. des Adressaten gelangt und zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGE 122 I 139 E. 1, 122 III 316 E. 4b; BVR 1996 S. 189 E. 2b). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Sendung selber oder eine Abholungs­einladung der Post in den Briefkasten gelegt wird (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 2).

2.2 Vorliegend ist der Beschwerdeentscheid der SUE am 4. Septem­ber 2013 mit eingeschriebener Post an die von der Beschwerdeführerin angegebene Anschrift an der B._________strasse 1___ in C._________ ver­sandt worden. Weil die Beschwerdeführerin dort nicht bekannt war, konnte die Sendung indes nicht zugestellt werden; sie wurde deshalb retourniert und traf am 9. September 2013 wieder bei der SUE ein (vgl. Zustellnach­weis, Beschwerdebeilage [BB] 4). Mitte November erkundigte sich die Be­schwerdeführerin telefonisch nach dem Stand des Verfahrens, worauf ihr die SUE den Beschwerdeentscheid am 18. November 2013 als A-Post-Sendung zustellte und sie am 21. November 2013 Beschwerde erhob (vgl. act. 6A pag. 23 und 5). Vor Verwaltungsgericht hat sich ergeben, dass An­fang September 2013 folgende Umstände zur erfolglosen Zustellung ge­führt haben: Die Beschwerdeführerin hatte ihre Wohnung an der B._________strasse 1___ per Ende Juni 2013 gekündigt (vgl. BB 5), bezog aber die neue Wohnung an der D.________strasse 2___ erst am 1. November 2013. In der Zwischenzeit wohnte sie offenbar bei ihrer Schwester und bei Freunden, wobei sie für Postsendungen weiterhin ihre bisherige Anschrift verwendete, die Sendungen aber «postlagernd» auf der Poststelle … zurückbehalten liess. Sie erteilte hiefür zwei Aufträge, einen ersten vom 1. Juli bis 31. August 2013 und einen zweiten vom 9. September bis 1. November 2013 (vgl. BB 6 und 7). Die erfolglose Zustellung des Ent­scheids vom 4. September 2013 erfolgte also während einer (kurzen) Phase, in der die Beschwerdeführerin auf dem Postweg nicht erreichbar war.

2.3 Die Vorinstanz ist an sich davon ausgegangen, der Beschwerde­entscheid vom 4. September 2013 sei der Beschwerdeführerin nicht zuge­stellt worden. Sie schloss aber auf eine Verletzung der Empfangspflicht, weil die Beschwerdeführerin die Unzustellbarkeit selber zu verantworten habe. Die Beschwerdeführerin habe deshalb «das Risiko für die Nichtzu­stellung des Entscheids» zu tragen, weshalb «der Entscheid vom 4. Sep­tember […] mit Rücksicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben im Prozessverfahren aber dennoch anfangs September 2013 als zugestellt zu betrachten» sei. Eine genaue Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung erachtete das RSA als entbehrlich, weil die Beschwerdefrist ohnehin nicht eingehalten worden sei. – Die Beschwerdeführerin wendet ein, die einge­schriebene Postsendung von Anfang September 2013 sei nicht in ihren Machtbereich gelangt, weshalb ihr der Entscheid erst im November 2013 eröffnet worden sei. Sie habe zwar die Nichtzustellung zu verantworten, habe aber ihre postalische Erreichbarkeit grundsätzlich sichergestellt ge­habt; nur zwischen den beiden Aufträgen für die Zurückbehaltung von Postsendungen habe eine Lücke von einigen wenigen Tagen bestanden. Zudem habe sie die EG Bern in keiner Weise zu kontaktieren versucht, obschon ihr insbesondere die Rufnummer ihres Mobiltelefons bekannt ge­wesen sei.

2.4 Entscheide sind zu eröffnen, ansonsten sie keine Rechtswirkun­gen entfalten; die Eröffnung, die in der Regel durch Zustellung des Ent­scheids an die Adressatin bzw. den Adressaten erfolgt, bildet deshalb auch Voraussetzung für den Lauf der Rechtsmittelfrist. Wurde – wie hier – ein Prozessrechtsverhältnis begründet, so ist eine fristauslösende Zustellung grundsätzlich schon dann vollzogen, wenn der Entscheid in den Macht­bereich der Adressatin bzw. des Adressaten gelangt (vgl. vorne E. 2.1). Eine solche Zustellung ist vorliegend unbestrittenermassen erst durch die Sendung vom 18. November 2013 erfolgt. Mit Blick auf den erfolglosen Zustellungsversuch von Anfang September kann sich einzig fragen, ob aufgrund der konkreten Umstände gestützt auf Art. 44 Abs. 3 VRPG eine Zustellung zu fingieren ist.

2.4.1 Bei der Zustellfiktion wird regelmässig nicht die Zustellung selber, sondern bloss das In-Empfang-Nehmen bzw. die Fristauslösung fingiert und insoweit auf die siebentägige Abholfrist der Post Bezug genommen (vgl. BVR 2009 S. 107 E. 7.3.2; BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Wie sich etwa auch aus dem Wortlaut von Art. 138 Abs. 3 Bst. a ZPO klar ergibt, setzt die Fiktion deshalb grundsätzlich voraus, dass der Adressatin bzw. dem Ad­ressaten im Rahmen des erfolglosen Zustellungsversuchs zumindest eine Abholeinladung der Post zugegangen ist (vgl. Herzog/Daum, Die Um­setzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwal­tungsrechtspflege, in BVR 2009 S. 26 f.; Markus Müller, Bernische Ver­waltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 101; Amstutz/Arnold, in Niggli/Ueber­sax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum BGG, 2. Aufl. 2011, Art. 44 N. 21 f. und 31; Maitre/Thalmann, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2009, Art. 20 N. 42 f.; Geiser/Uhlmann, in Geiser/Münch/Uhlmann/Gelzer [Hrsg.], Prozessieren vor Bun­des­gericht, 3. Aufl. 2011, S. 42; Gschwend/Bornatico, in Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, Art. 138 N. 17 f.; aus der Rechtsprechung des VGer etwa VGE 2012/2 vom 22.5.2012, E. 2.3, 23141 vom 15.2.2008, E. 2.2). Für eine Anwendung der Zustell­fiktion ist mithin grundsätzlich erforderlich, dass die Postsendung in den Macht­bereich der Adressatin bzw. des Adressaten gelangt und demzu­folge hätte zur Kenntnis genommen werden können (BGer 4P.124/2006 vom 17.8.2006, E. 2.3; vgl. auch BGer 2P.120/2005 vom 23.3.2006, in BVR 2006 S. 378 E. 3). – Hier konnte der Beschwerdeführerin keine Ab­holungs­einladung in den Briefkasten gelegt werden, weil sie zwar ihre bisherige Anschrift wei­terhin verwendete, aber in Wirklichkeit nicht mehr an der B._________strasse 1___ wohnhaft war und die an sie gerichteten Sen­dungen auf der zuständigen Poststelle zurückbehalten liess. Zwar kommt die Zustellfiktion gemäss Art. 44 Abs. 3 VRPG ohne weiteres auch bei einem Postrück­behaltungs­auftrag zur Anwendung (Herzog/Daum, a.a.O., S. 27; vgl. auch BGE 134 V 49 E. 4); angesichts der zeitlichen Lücke zwischen den beiden Rückbehaltungsaufträgen (vgl. vorne E. 2.2) wurde der Entscheid vom 4. Sep­tember 2013 jedoch nicht für die Beschwerde­führerin auf der Post­stelle ... zurückbehalten, sondern post­wendend an die EG Bern retourniert. Er ist deshalb nie in den Macht­bereich der Beschwer­deführerin gelangt und diese hatte keine Gelegenheit, von ihm Kenntnis zu nehmen oder vom Zustellungsversuch zu erfahren. Bei diesen Gegeben­heiten fehlt es nicht nur an einer Zustellung des Ent­scheids an die Be­schwerdeführerin, sondern überhaupt an dessen Er­öffnung; die gesetzliche Zustellfiktion kommt nicht zum Tragen.

2.4.2 Allerdings wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 44 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes­gericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) teils nicht nur die Fristauslösung, sondern auch die Zustellung als solche fingiert, wenn die Adressatin bzw. der Adressat an der vorbehaltlos bekanntgegebenen Zu­stelladresse unbekannt ist (vgl. etwa BGer 2F_11/2010 vom 23.2.2011, 2C_67/2008 vom 29.4.2008, E.2.2). Der bernische Gesetzgeber hat diese Vorschrift des BGG mit Art. 44 Abs. 3 VRPG im Rahmen der VRPG-Re­vision 2008 zwar über­nommen und sie im Sinn einer Vereinheitlichung gleich geregelt (vgl. Vor­trag des Regierungsrats betreffend das Gesetz über die Verwaltungs­rechtspflege [Änderung], in Tagblatt des Grossen Rates 2008, Beilage 11, S. 8 und 10). Das Verwaltungsgericht hat jedoch Art. 44 Abs. 3 VRPG bis­her – vorbehältlich des Postrückbehaltungsauftrags (E. 2.4.1 hiervor) – nur dann zur Anwendung gebracht, wenn die Adressatin bzw. der Adressat mittels Abholungseinladung der Post zumindest Gele­gen­heit erhalten hat, vom Inhalt der Sendung Kenntnis zu nehmen. Es mag zwar prozessuale Situationen geben, in denen es gerechtfertigt erscheint, auf die Zustell­fiktion zurückzugreifen, obschon die Sendung gar nicht in den Macht­bereich der Adressatin bzw. des Adressaten gelangt ist, etwa bei einer böswilligen Vereitelung oder Verzögerung des Zustellungsversuchs (vgl. BGer 4P.124/2006 vom 17.8.2006, E. 2.3) oder bei grober Missach­tung von Obliegenheiten, die sich für die Parteien aus dem Prozessrechts­ver­hältnis ergeben. Wie die folgenden Erwägungen zeigen, erfüllt der vor­liegende Sachverhalt indes keine dieser Voraussetzungen und fällt mithin so oder anders nicht in den Anwendungsbereich von Art. 44 Abs. 3 VRPG.

2.4.3 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht für eine lückenlose Rückbehaltung der an sie adressierten Post gesorgt hat und damit ihrer Obliegenheit, für den korrekten Empfang von behördlichen Sendungen zu sorgen, nicht uneingeschränkt nachgekommen ist. Sie hat sich jedoch keine groben Pflichtverstösse zuschulden kommen lassen, be­trug die Lücke doch bloss eine Woche. Bei diesen Gegebenheiten er­scheint es primär als unglückliche Zufälligkeit, dass ihr der Entscheid vom 4. September 2013 nicht eröffnet werden konnte. Umgekehrt wäre es für die SUE trotz des erfolglosen Zustellungsversuchs ein Leichtes gewesen, die Beschwerdeführerin doch noch zu erreichen. Insbesondere wäre ein erneuter Versand des Entscheids, sei es mit eingeschriebener Post oder als A-Post-Sendung, vom zweiten Rückbehaltungsauftrag erfasst worden. Die SUE hat sich aber mit dem missglückten einmaligen Versuch begnügt, obschon sie nicht wissen konnte, weshalb dieser gescheitert war, und ins­besondere auch ein Fehler der Post als Ursache nicht auszuschliessen war. Weder hat sie Nachforschungen über den Aufenthaltsort der Be­schwerdeführerin angestellt, noch hat sie versucht, diese auf anderem Weg zu kontaktieren. Zu Recht verweist die Beschwerdeführerin diesbezüglich auf den Umstand, dass die Rufnummer ihres Mobiltelefons aus den Verfah­rensakten ersichtlich war (sie wurde teils sogar ins Rubrum amtlicher Do­kumente aufgenommen; vgl. insb. die Dokumentierung der Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 8.2.2013, in act. 6B). Auch wenn sich die Behör­den grundsätzlich auf eine (einmalige) postalische Zustellung an eine vor­behaltlos bekanntgegebene Zustelladresse beschränken und darauf ver­trauen dürfen, dass ihnen diese von der Partei korrekt übermittelt worden ist, wird das Verhalten der SUE den Umständen nicht gerecht. Es ist zu bedenken, dass sowohl die Zustellpflicht der Behörden als auch die Empfangspflicht der Parteien vernünftig, also weder mit übertriebener Strenge noch mit ungerechtfertigtem Formalismus zu handhaben sind (BGer 2P.120/2005 vom 23.3.2006, in BVR 2006 S. 378 E. 4.1). Der SUE musste angesichts der Umstände klar sein, dass ihr Entscheid nicht in den Macht­bereich der Beschwerdeführerin gelangt war und dass diese letztlich nicht einmal von der Tatsache hatte Kenntnis nehmen können, dass im sie be­treffenden (immerhin seit März 2013 hängigen) Verfahren nunmehr ein Rechtsmittelentscheid gefällt worden war. Ging die SUE dennoch von einer gültigen Eröffnung ihres Entscheids aus, erscheint es stossend, dass sie die Beschwerdeführerin trotz der grossen Tragweite, welche die Streitigkeit über die Berufsausübungsbewilligung für die Betroffene offensichtlich hat, und trotz der vermeintlichen Auslösung der Frist für die Einlegung eines Rechtsmittels nicht darüber zu informieren suchte. Dies umso mehr, als offensichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin in rechtlichen Angelegen­heiten gänzlich unerfahren ist.

2.4.4 Nach dem Gesagten ist der Entscheid vom 4. September 2013 der Beschwerdeführerin erst am 18. November 2013 eröffnet worden, so dass die Beschwerdeerhebung am 21. November 2013 rechtzeitig erfolgt ist. Die Annahme der Vorinstanz, es sei bereits Anfang September zu einer gülti­gen Zustellung gekommen, lässt sich nicht halten, auch nicht gestützt auf die Zustellfiktion von Art. 44 Abs. 3 VRPG, zumal die fragliche Sendung nie in den Machtbereich der Beschwerdeführerin gelangt ist und diese nie Ge­legenheit hatte, von ihr Kenntnis zu nehmen. Zwar dürfte von dieser for­mellen Voraussetzung der Zustellfiktion dann abzuweichen sein, wenn ein grobes Fehlverhalten der Adressatin bzw. des Adressaten einer einge­schriebenen Postsendung vorliegt. Ein solches kann hier indes ausge­schlossen werden.

2.5 Da die Beschwerde an das RSA rechtzeitig erhoben worden ist, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen, der angefochtene Ent­scheid aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu er­heben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG).

3.2 Hingegen hat die EG Bern, welche die Abweisung der Beschwerde beantragt, der obsiegenden Beschwerdeführerin die Parteikosten zu er­setzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote ihres Rechtsvertreters gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.

3.3 Das Gesuch um Erteilung des Rechts auf unentgeltliche Rechts­pflege ist angesichts des Obsiegens der Beschwerdeführerin als gegen­standslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Regierungsstatt­halteramts Bern-Mittelland wird aufgehoben und die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Einwohnergemeinde Bern hat der Beschwerdeführerin für das Ver­fahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf ins­gesamt Fr. 2'701.60 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegen­standslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

5. Zu eröffnen:

• der Beschwerdeführerin

• der Einwohnergemeinde Bern

• dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün­dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.