Änderung von Art. 6 Abs. 2 des ewb-Reglements (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 23. Oktober 2013 - gbv 135/2010)

100.2013.405Upubliziert in BVR 2015 S. 3

KEP/BAE/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 29. August 2014

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Barben

A.________ vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Einwohnergemeinde Bern handelnd durch den Gemeinderat, Erlacherhof, Junkerngasse 47, Postfach, 3000 Bern 8

Beschwerdegegnerin

und

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

betreffend Änderung von Art. 6 Abs. 2 des ewb-Reglements (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 23. Oktober 2013; gbv 135/2010)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2014, Nr. 100.2013.405U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Am 28. November 2010 fand in der Einwohnergemeinde (EG) Bern die Abstimmung über die Initiative «EnergieWendeBern» und den Gegenvor­schlag statt. Beide Vorlagen sahen eine Änderung von Art. 6 Abs. 2 des Reglements Energie Wasser Bern vom 15. März 2001 (ewb-Reglement, ewr; SSSB 741.1) vor, wonach Energie Wasser Bern (nachfolgend: ewb) ausschliesslich Strom aus erneuerbaren Energien produziert, kauft und verkauft (Satz 1) und zur Förderung der Stromproduktion aus erneuerbaren Energien und zur Förderung der effizienten Stromnutzung eine «Ökoab­gabe» einführt, soweit es das übergeordnete Recht zulässt (Satz 3). Initia­tive und Gegenvorschlag unterschieden sich einzig hinsichtlich der Über­gangsbestimmung, mit der die Frist zur Erreichung der in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 ewr genannten Ziele geregelt wird. Die Stimmberechtigten verwar­fen die Initiative (Frist von 20 Jahren) und nahmen den Gegenvorschlag (Frist bis zum 31.12.2039) an.

B.

Am 27. Dezember 2010 erhob A.________ Beschwerde beim Regie­rungsstatthalteramt (RSA) Bern-Mittelland und beantragte, «der Beschluss der Stimmbürger vom 28. November 2010 über die Änderung von Art. 6 Abs. 2 des ewb-Reglements sei betreffend Einführung einer sog. Ökoab­gabe aufzuheben». Der Regierungsstatthalter nahm diese Eingabe als «Stimm­rechtsbeschwerde» gegen behördliche Vorbereitungshandlungen entgegen und trat darauf wegen Verspätung nicht ein. Auf Beschwerde hin entschied das Verwaltungsgericht, A.________ habe Art. 6 Abs. 2 ewr und nicht Vorbereitungshandlungen der Abstimmung angefochten, weshalb die ordentliche dreissigtägige Rechtsmittelfrist zur Anwendung komme. Es hob den angefochtenen Prozessentscheid auf und wies die Sache zur Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen an die Vorinstanz zurück (VGE 2011/433 vom 16.2.2012). Mit Entscheid vom 30. Juli 2012 trat der Regierungsstatthalter erneut nicht auf die Beschwerde ein, nunmehr mit der Begründung, es mangle an einem tauglichen Anfechtungsobjekt. Das Verwaltungsgericht hob auch diesen Entscheid auf Beschwerde hin auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an den Regierungsstatthalter zu­rück (VGE 2012/302 vom 17.4.2013).

Mit Entscheid vom 23. Oktober 2013 wies der Regierungsstatthalter die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.

C.

Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 20. November 2013 Verwal­tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der Entscheid des RSA Bern-Mittelland sei aufzuheben, soweit auf die Beschwerde eingetreten wurde, und Art. 6 Abs. 2 ewr in der Fassung gemäss Beschluss der Stimm­berechtigten vom 28. November 2010 betreffend Einführung einer sog. Öko­abgabe sei aufzuheben.

Die EG Bern beantragt mit Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2014, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das RSA Bern-Mittelland stellt mit Vernehmlassung vom 16. Dezember 2013 keinen ausdrücklichen Antrag, teilt aber mit, es sehe sich nicht veranlasst, auf seinen Entscheid zurückzukommen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig.

1.2 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kommunale Erlasse ist befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und durch den angefochtenen Er­lass virtuell, d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal in schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (Art. 79a VRPG; BVR 2010 S. 260 E. 1.3). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist damit formell beschwert. Er ist als Ein­wohner der EG Bern auch Kunde der ewb (vgl. act. 3A2, act. 3A6 Bei­lage 1) und könnte als Endverbraucher von Elektrizität von der Regle­ments­änderung betreffend «Ökoabgabe» in schutzwürdigen Interessen betroffen sein. Der Beschwerdeführer ist deshalb zur Verwaltungsgerichts­beschwerde befugt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

2.

Der Regierungsstatthalter ist im angefochtenen Entscheid auf die Be­schwerde nicht eingetreten, soweit die Verletzung des Stimmrechts gerügt wurde, was der Beschwerdeführer nicht beanstandet. Umstritten ist damit einzig die Änderung von Art. 6 Abs. 2 ewr, soweit diese Norm die Einfüh­rung einer «Ökoabgabe» vorsieht.

2.1 Art. 6 Abs. 2 ewr lautet neu wie folgt:

ewb produziert, kauft und verkauft ausschliesslich Strom aus erneuer­baren Energien. Über Ausnahmen entscheidet der Gemeinderat.

Soweit es das übergeordnete Recht zulässt, führt ewb zur Förderung der Stromproduktion aus erneuerbaren Energien und zur Förderung der effizienten Stromnutzung eine Abgabe auf der Durchleitung von Elekt­rizität aus nicht erneuerbaren Energien (Ökoabgabe) ein.

Die Bestimmung ersetzt die ursprüngliche Fassung mit folgendem Wortlaut:

ewb fördert die Produktion und den Vertrieb von erneuerbaren Ener­gien. Soweit es das übergeordnete Recht zulässt, kann ewb dafür eine Ab­gabe auf der Durchleitung von Elektrizität aus nicht erneuerbaren Ener­gien (Ökoabgabe) einführen.

Der Regierungsstatthalter hat erwogen, die Erhebung einer «Ökoabgabe» wäre mit dem Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) nicht vereinbar. Bei Art. 6 Abs. 2 ewr handle es sich indessen um eine Programmnorm bzw. Ziel­norm, welche lediglich das Ziel der Einführung einer «Ökoabgabe» für ewb verbindlich verankere. Sollte sich das übergeordnete Recht ändern, ver­lange das Legalitätsprinzip zwar, dass weitere gesetzgeberische Grund­lagen für die Erhebung der Abgabe geschaffen würden, wovon auch die Gemeinde ausgehe. Eine gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung von Art. 6 Abs. 2 ewr sei aber möglich, wenn man der Norm eine rein pro­grammatische Bedeutung beimesse. Der Beschwerdeführer bringt dem­gegenüber vor, Art. 6 Abs. 2 ewr stelle eine Delegationsnorm dar, mit der die nähere Ausgestaltung der «Ökoabgabe» bewusst an ewb übertragen werde. Die Delegationsnorm genüge den erhöhten Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage im Abgaberecht jedoch nicht; sie verstosse gegen das Legalitäts- und das Verhältnismässigkeitsprinzip. Die «Ökoabgabe» stelle eine Sondersteuer dar; sie verletze als solche das Leistungsfähig­keits- und das Verhältnismässigkeitsprinzip und bewirke eine unzulässige Doppelbelastung.

2.2 Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle von kommunalen Er­lassen ist zu prüfen, ob die in Frage stehende Vorschrift gegen über­geordnetes Recht verstösst, d.h. gegen Bundesrecht, kantonales Recht oder übergeordnetes kommunales Recht. Dabei gilt der Grundsatz der sog. Normerhaltung. Danach ist die betreffende kommunale Norm nur aufzu­heben, wenn sie keiner verfassungs- oder gesetzeskonformen Auslegung zugänglich ist (BVR 2010 S. 260 E. 2; RR 13.2.2008, in BVR 2009 S. 193 E. 4.1, bestätigt durch BGer 1C_140/2008 vom 17.3.2009, in ZBl 2010 S. 42 ff.; Markus Müller, in Kommentar GG, aArt. 96 N. 9 und aArt. 94 N. 6). Für die Beurteilung, ob die kommunale Norm verfassungs- und ge­setzeskonform ausgelegt werden kann, sind in Anlehnung an die Praxis des Bundesgerichts folgende Kriterien massgebend: die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Wahrscheinlichkeit verfassungs- und gesetz­mässiger Anwendung, die Möglichkeit, bei einer späteren Normenkontrolle einen hinreichenden Rechtsschutz zu erhalten, die konkreten Umstände, unter denen die Norm zur Anwendung kommt, sowie die Möglichkeit einer Korrektur und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit (BGE 133 I 77 E. 2, 130 I 26 E. 2.1; BVR 2010 S. 209 E. 2.1). Bei der Beurteilung der Wahr­scheinlichkeit rechtskonformer Anwendung dürfen auch Erklärungen der Behörden zur künftigen Rechtsanwendung berücksichtigt werden (BGE 130 I 82 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Eine Norm ist rechtskon­former Auslegung namentlich zugänglich, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungs- und gesetzeskonforme Interpretation beiseite geschoben werden. Dies würde auf eine (unzulässige) Normkorrektur hin­auslaufen. Grenze der rechtskonformen Auslegung bildet damit der unver­kennbare Wortsinn (BGE 136 I 87, nicht publ. E. 2; BGer 1C_140/2008 vom 17.3.2009, in ZBl 2010 S. 42 E. 8.3; zum Ganzen BVR 2010 S. 209 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

3.

Sowohl die Parteien als auch die Vorinstanz gehen davon aus, dass eine «Ökoabgabe» im Sinn von Art. 6 Abs. 2 Satz 3 ewr mit Art. 14 StromVG nicht zu vereinbaren wäre und dass deren Erhebung auch gegen Art. 113 Abs. 2 und Art. 69 Abs. 4 der Kantonsverfassung vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) verstossen könnte. Inwiefern dies zutrifft, ist vorab zu prüfen.

3.1 Art. 14 StromVG regelt das Netznutzungsentgelt wie folgt:

1 Das Entgelt für die Netznutzung darf die anrechenbaren Kosten so­wie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht über­steigen.

2 Das Netznutzungsentgelt ist von den Endverbrauchern je Aus­speisepunkt zu entrichten.

3 Für die Festlegung der Netznutzungstarife gilt:

a. Sie müssen einfache Strukturen aufweisen und die von den End­verbrauchern verursachten Kosten widerspiegeln.

b. Sie müssen unabhängig von der Distanz zwischen Ein- und Aus­speisepunkt sein.

c. Sie müssen im Netz eines Netzbetreibers pro Spannungsebene und Kundengruppe einheitlich sein.

d. Individuell in Rechnung gestellte Kosten sind auszuschliessen.

e. Sie müssen den Zielen einer effizienten Elektrizitätsverwendung Rechnung tragen.

4 […]

5 […]

Das Stromversorgungsgesetz enthält damit eine Strompreisregulierung, die namentlich auch eine Preisobergrenze beinhaltet. Die einzige Strom­preiskomponente, die nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regu­lierung durch die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) unter­liegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen und müssen transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG). Der Begriff der Abgaben und Leistungen an Gemein­wesen kann weit ausgelegt werden. Es muss sich aber um Leistungen an ein Gemeinwesen handeln (BGE 138 I 454 E. 3.6.3). Nur für diese besteht eine kantonale Kompetenz zur Festlegung von Tarifen bzw. Tarifstrukturen; um solche Abgaben und Leistungen handelt es sich bei zweckgebundenen Strompreiszuschlägen für Sparmassnahmen und erneuerbare Energie, Lenkungsabgaben auf dem Stromverbrauch oder Gebühren für die Benüt­zung von öffentlichem Grund und Boden (BGE 138 I 454 E. 3.7; BVR 2011 S. 179 E. 1.1; Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Elektrizitäts­gesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3.12.2004, in Bundes­blatt 2005 S. 1611 ff., 1651 f., 1678).

3.2 Nach Art. 113 KV erheben die Einwohnergemeinden Einkommens- und Vermögenssteuern, Gewinn- und Kapitalsteuern sowie Vermögens­gewinnsteuern auf den Veranlagungsgrundlagen der kantonalen Steuern (Abs. 1 Satz 1). Sie können weitere Steuern erheben, soweit das Gesetz dies vorsieht (Abs. 2). Art. 113 Abs. 2 KV bindet nur Steuern an eine kanto­nale gesetzliche Grundlage. Andere öffentliche Abgaben können die Ge­meinden selbständig erheben, falls nicht übergeordnetes Recht entgegen­steht. Der Vortrag zur KV nennt neben Kausalabgaben namentlich Ge­bühren, insbesondere auch Lenkungsabgaben. Macht eine Gemeinde von dieser Befugnis Gebrauch, hat sie die im Bereich des Abgaberechts erfor­derliche gesetzliche Grundlage selber zu schaffen (Kälin/Bolz [Hrsg.], Hand­buch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, Art. 113 N.4; Vortrag zur KV, Tagblatt des Grossen Rates 1992, Beilage 21, S. 65).

3.3 Die öffentlichen Abgaben werden gemeinhin in Kausalabgaben und Steuern aufgeteilt. Kausalabgaben sind Geldleistungen, welche die bzw. der Private kraft öffentlichen Rechts als Entgelt für bestimmte staatliche Gegenleistungen oder besondere Vorteile zu entrichten hat. Sie setzen eine individuell zurechenbare besondere Leistung des Gemeinwesens vo­raus (Individualäquivalenz). Steuern werden demgegenüber zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs erhoben, unabhängig davon, ob und in welchem Mass die bzw. der Abgabepflichtige aus der Tätigkeit des Gemein­wesens einen Nutzen zieht oder eine Gegenleistung erhält; es genügt, dass sie bzw. er der Gebietshoheit des Gemeinwesens untersteht und den vom Gesetz als besteuerbar erklärten Tatbestand erfüllt. Das Feh­len einer der bzw. dem Abgabepflichtigen individuell zurechenbaren Gegen­leistung wird als Voraussetzungslosigkeit bezeichnet, wodurch sich die Steuer von der Kausalabgabe unterscheidet. Bei gewissen Abgaben vermischen sich die Merkmale von Steuern und Kausalabgaben, was einer scharfen Unterscheidung Grenzen setzt (BVR 2009 S. 252 E. 3.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 2623 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 57 N. 4 ff.).

3.4 Gemäss dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitäts­prinzip) im Abgaberecht bedürfen öffentliche Abgaben einer formellgesetz­lichen Grundlage, welche sie in den Grundzügen umschreibt (Art. 127 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV und Art. 69 Abs. 4 Bst. b KV). Die Rechtsprechung hat die Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalab­gaben gelockert, bei denen die Höhe der Abgabe durch überprüfbare ver­fassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BVR 2013 S. 120 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; zum Legalitätsprin­zip im Abgaberecht statt vieler BGE 135 I 130 E. 7.2 [= Pra 99/2010 Nr. 1], 132 II 371 E. 2.1; BVR 2001 S. 539 E. 3a, je mit Hinweisen).

3.5 Wie in E. 3.1 ausgeführt, ist der Energiepreis durch die Stromver­sorgungsgesetzgebung des Bundes grundsätzlich abschliessend geregelt, mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Die «Öko­abgabe» gemäss Art. 6 Abs. 2 ewr ist von Bundesrechts wegen also nur zulässig, sofern es sich dabei um eine Abgabe an das Gemeinwesen han­delt. Die Erhebung einer solchen Abgabe durch ewb ist nicht von vorn­herein ausgeschlossen, da ewb als öffentlich-rechtliche Anstalt (auch) ho­heitliche Aufgaben wahrnimmt (Art. 1 Abs. 2, Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 f. ewr). Als öffentliche Abgabe wollte der Stadtrat die «Ökoabgabe» (in der ursprünglichen Fassung von Art. 6 Abs. 2 ewr) offenbar verstanden haben, wie sich aus dem Protokoll der Stadtratssitzung vom 8. März 2001 ergibt (act. 5A, S. 230, Voten Michael Aebersold, Adrian Haas, Eva von Ballmoos, Barbara Mühlheim, Ueli Stückelberger). Demzufolge verwies Stadtrat Michael Aebersold auf die Lenkungsabgabe und den Strompreis-Bonus des Kantons Basel-Stadt (vgl. § 17 ff. des Energiegesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 9.9.1998 [EnG; SG 772.100]).

3.6 Wird die «Ökoabgabe» als Abgabe an das Gemeinwesen verstan­den, könnte es sich dabei grundsätzlich sowohl um eine Steuer als auch um eine Kausalabgabe handeln, entsprechend dem beabsichtigten Zweck der Förderung erneuerbarer Energie am ehesten um eine Zweck- und Len­kungssteuer bzw. -abgabe. Als Steuer wäre sie jedoch bereits gemäss Art. 113 Abs. 2 KV unzulässig, da eine gesetzliche Grundlage im kantona­len Recht fehlt (vorne E. 3.2). Indessen genügte die «Ökoabgabe» auch als Kausalabgabe den Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgaberecht nicht: Art. 6 Abs. 2 Satz 3 ewr umschreibt weder den Kreis der Abgabe­pflichtigen noch die Bemessungsgrundlagen (vorne E. 3.4). Die abschlies­sende rechtliche Einordnung der Abgabe erübrigt sich daher und ist in Un­kenntnis der näheren Ausgestaltung auch kaum möglich.

4.

Gemeinde und Vorinstanz gehen indessen davon aus, dass es sich bei Art. 6 Abs. 2 Satz 3 ewr nicht um eine Delegationsnorm, sondern lediglich um eine Programm- bzw. Zielnorm handelt, die nicht justiziabel sei. Es sei nicht vorgesehen, einzig gestützt auf diese Bestimmung eine Abgabe zu erheben; im Fall der Änderung des übergeordneten Rechts sei vielmehr eine weitere gesetzliche Grundlage zu schaffen. Als Zielnorm verletze Art. 6 Abs. 2 Satz 3 ewr kein übergeordnetes Recht.

4.1 Der Sinngehalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Aus­gangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmiss­verständlichen Wortlaut darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Ent­stehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (statt vieler BGE 139 II 98 E. 3.1; BVR 2012 S. 558 E. 4.2, 410 E. 4.3, 2011 S. 490 E. 3.2). Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht ent­scheidend. Andererseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzu­zeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffe­nen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt (BGE 139 III 98 E. 3.1, 138 V 23 E. 3.4.1, 129 I 12 E. 3.3; BVR 2012 S. 558 E. 4.2, 2010 S. 209 E. 2.2). Gleich wie das Bundesgericht lässt sich das Verwaltungsgericht von einem pragmatischen Methodenpluralismus leiten, der keinem Auslegungselement einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt. Es muss im Einzelfall abgewogen werden, welche Methode oder Metho­denkombination zu der Lösung führt, die im normativen Gefüge und mit Blick auf die Wertentscheidungen des Gesetzgebers am meisten überzeugt (BVR 2012 S. 558 E. 4.2, 410 E. 4.3, 2011 S. 490 E. 3.2).

4.2 Das RSA hat im Wesentlichen erwogen, der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 ewr deute auf den ersten Blick nicht auf eine rein programmatische Bestimmung hin. Berücksichtige man jedoch die Ergänzung «soweit es das übergeordnete Recht zulässt», so werde damit eine Einschränkung verbun­den, woraus zu schliessen sei, dass eine solche Abgabe «nicht unbesehen tel quel erhoben werden kann». Dieser Hinweis ergebe aufgrund der be­stehenden Rechtslage, welche eine solche «Ökoabgabe» als Netz­nutzungs­entgelt nicht zulasse, eindeutig einen Sinn. Daraus lasse sich nämlich auf die programmatische Formulierung von Art. 6 Abs. 2 ewr schlies­sen. Ohne den Hinweis auf das übergeordnete Recht müsste die Bestimmung als Grundlage für eine Abgabenerhebung aufgefasst werden. Durch den in der Regel sonst nicht üblichen und nicht nötigen Hinweis im Normtext werde die blosse Absichtserklärung deutlich. Der Stadtrat habe sich der rein programmatischen Wirkung dieser Bestimmung bewusst sein müssen. Weiter spreche die systematische Stellung für die Auslegung als Programmnorm, zumal die weiteren Absätze von Art. 6 ewr ebenfalls pro­grammatische Bestimmungen enthielten und der Artikel unter dem Titel «Grundsätze der Leistungserbringung» stehe. Bei einer Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 Satz 3 ewr müsste zudem Art. 32 ewr ergänzt werden, wel­cher eine Aufzählung der einzelnen Gebühren enthält. Direkt gestützt auf Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 34 ewr die Zuständigkeit des Verwaltungsrats von ewb zur Gebührenfestsetzung zu begründen, erscheine gewagt. Im Ver­gleich zur Kann-Vorschrift der alten Fassung sei zwar nun von einem ver­bindlichen Gesetzgebungsauftrag auszugehen, dessen Rechtmässigkeit jedoch vom übergeordneten Recht abhängig sei. Es sollte nur bewirkt wer­den, dass die Gemeindeunternehmung ewb nicht mehr frei sein würde, im Fall einer Änderung des übergeordneten Rechts – notabene des Bundes- wie des Kantonsrechts – eine entsprechende Abgabe zu erheben. Dem­gegenüber könne Art. 6 Abs. 2 ewr nicht als Delegationsnorm aufgefasst werden.

Die Gemeinde geht ebenfalls davon aus, dass gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ewr keine Abgabe erhoben werden könne. Sie bringt vor, es sei im Gesetz­gebungs- und Beschwerdeverfahren unbestritten gewesen, dass die ge­plante «Ökoabgabe» zurzeit nicht mit dem übergeordneten Recht vereinbar sei. Würden dereinst die erforderlichen Reglementsbestimmungen zur Ein­führung einer «Ökoabgabe» beschlossen, bestehe die Möglichkeit der abstrakten und konkreten Normenkontrolle. Art. 6 Abs. 2 ewr sei als Pro­grammnorm zu verstehen; als solche sei die Bestimmung nicht justiziabel und dem Beschwerdeführer würden keine Rechtsnachteile drohen.

4.3 Der Auffassung von Gemeinde und Vorinstanz kann nicht gefolgt werden:

4.3.1 Wie im angefochtenen Entscheid an sich zutreffend ausgeführt, deu­tet der Wortlaut «führt ewb […] eine Abgabe […] ein» klar auf eine Delegationsnorm hin, die ein Tätigwerden von ewb – und nicht des kom­munalen Gesetzgebers, wie nun geltend gemacht wird – verlangt. Die Vor­instanz betrachtet Art. 6 Abs. 2 ewr als verbindlichen Gesetzgebungsauf­trag für den Fall einer Änderung des übergeordneten Rechts, hält gleich­zeitig aber fest, ewb wäre diesfalls nun nicht mehr frei, eine Abgabe zu er­heben. Demzufolge erachtet die Vorinstanz die Bestimmung ebenfalls nicht ausschliesslich als Gesetzgebungsauftrag an den kommunalen Gesetz­geber. Eine solche Auslegung findet denn auch im Wortlaut keine Stütze. Vielmehr wird * ewb* mit der Erhebung der Abgabe beauftragt; die für eine Abgabe (auch im Fall einer Änderung übergeordneten Rechts) erforderliche gesetzliche Grundlage könnte ewb jedoch nicht rechtmässig selber schaf­fen (vgl. vorne E. 3.4 und 3.6). Es braucht eine Regelung der nötigen Grund­lagen in einem Reglement; ein Beschluss des Verwaltungsrats von ewb gestützt auf Art. 34 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 ewr genügt nicht. Der Vorbehalt «Soweit es das übergeordnete Recht zulässt» ist rein deklaratorisch; der Vorrang übergeordneten Rechts ist selbstverständlich und dessen Erwäh­nung im Reglementstext kann den Charakter der Norm nicht verändern. Sie zeigt lediglich, dass sich der kommunale Gesetzgeber der möglichen Rechts­widrigkeit der Abgabenerhebung bewusst war, dabei ging es jedoch vorab um die Vereinbarkeit mit dem StromVG, nicht um die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage im Abgaberecht. Eine gesetzmässige, wort­getreue Anwendung von Art. 6 Abs. 2 Satz 3 ewr ist damit nicht möglich. Es besteht keine hinreichende Rechtsgrundlage für die Einführung der «Öko­abgabe» durch ewb; jedes Tätigwerden von ewb gestützt auf diese Norm würde gegen übergeordnetes Recht verstossen (vorne E. 3).

4.3.2 Es ist daher zu prüfen, ob die Bestimmung abweichend vom Wort­laut verfassungs- und gesetzmässig ausgelegt werden kann. Dabei sind die Entstehungsgeschichte (historisches Auslegungselement), der Zusammen­hang mit anderen Gesetzesbestimmungen (systematisches Auslegungsele­ment) und der Zweck der Norm (teleologisches Auslegungselement) zu berücksichtigen (vorne E. 4.1). Wie das Protokoll der Stadtratssitzung vom 8. März 2001 (act. 5A, S. 230) zeigt, war die Zulässigkeit der «Ökoabgabe» in ihrer ursprünglichen Fassung umstritten, weshalb der Zusatz «Soweit es das übergeordnete Recht zulässt» in den Text aufgenommen wurde. Den Voten lässt sich jedoch entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Ge­meinde nicht entnehmen, dass die Erhebung einer Abgabe gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ewr nicht beabsichtigt gewesen wäre und der Norm nur ein programmatischer Charakter zukommen sollte. Die geänderte Fassung von Art. 6 Abs. 2 ewr wurde im Stadtrat kaum diskutiert. Kommissionsspreche­rin Tanja Sollberger wies einzig darauf hin, es gebe derzeit kein über­geordnetes Recht, das eine «Ökoabgabe» erlauben würde; Bernhard Eicher hielt zudem fest, die FDP lehne die «Ökoabgabe» ab (Protokoll der Stadtratssitzung vom 9.9.2010, S. 997 ff., 999 und 1002, act. 5A; siehe auch Vortrag des Gemeinderats an den Stadtrat vom 5.5.2010, act. 3A4 S. 14 f.). Daraus lässt sich ebenfalls nicht auf den programmatischen Cha­rakter von Art. 6 Abs. 2 ewr schliessen. Die Bestimmung kann nicht allein deshalb in eine Programmnorm umgedeutet werden, weil sie als Delegati­onsnorm den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt (vgl. vorne E. 3.4 und 3.6). Eine abweichende Auslegung lässt sich ebenfalls nicht mit der systematischen Stellung der Norm begründen: Art. 6 Abs. 2 ewr befindet sich im Kapitel «Leistungsauftrag», im Abschnitt «Grundsätze der Leistungserbringung». Darin sind die Aufgaben und Handlungsgrund­sätze von ewb dargelegt. Dass es sich bei den übrigen Absätzen von Art. 6 ewr um Programmnormen handelt, bedeutet für sich allein nicht, dass auch Abs. 2 Satz 3 Programmcharakter zukommen muss, zumal Ziel- und Dele­gationsnormen Teil derselben Bestimmung sein können.

4.3.3 Vor allem aber kann Art. 6 Abs. 2 Satz 3 ewr auch unter Beizug der erwähnten weiteren Auslegungselemente nicht als blosser Gesetzgebungs­auftrag an den kommunalen Gesetzgeber (d.h. den Urheber der Bestim­mung selbst) verstanden werden. Sogar wenn es sich um eine Programm­norm handelte, richtete sie sich folglich immer noch an ewb. Wie vor­stehend dargelegt, kann ewb das Ziel, eine «Ökoabgabe» einzuführen, indessen nicht selber erreichen. Auch im Fall, dass Art. 14 Abs. 1 StromVG und Art. 113 Abs. 2 KV der Abgabe nicht entgegenstünden, müsste dafür der kommunale Gesetzgeber tätig werden. Es besteht somit nicht nur die ungewisse Möglichkeit, dass sich Art. 6 Abs. 2 Satz 3 ewr in besonders gelagerten Einzelfällen verfassungswidrig auswirken könnte (vgl. dazu etwa BGE 133 I 77 E. 2, 129 I 12 E. 3.2), sondern es ist keine rechtmässige An­wendung der Bestimmung denkbar. Rechtmässig ist einzig deren Nicht­anwendung, womit die Norm im besten Fall toter Buchstabe bleibt. Soweit Art. 6 Abs. 2 ewr die Einführung einer «Ökoabgabe» durch ewb vorsieht, ist die Bestimmung folglich sinn- und zwecklos und damit rechtswidrig (BGE 136 II 120 E. 3.3.2; BVR 2014 S. 14 E. 3.2). Sie ist daher aufzu­heben, und zwar auch dann, wenn sie als Programmnorm folgenlos bliebe. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, würde andernfalls das Insti­tut der abstrakten Normenkontrolle faktisch ausgehebelt.

4.4 Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtsfehlerhaft und ist aufzuheben. Die Beschwerde ist gutzuheissen und Art. 6 Abs. 2 ewr in der Fassung vom 28. November 2010 ist aufzuheben, soweit die Einfüh­rung einer «Ökoabgabe» betreffend.

5.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die vorinstanzlichen Kosten sind nach denselben Grundsätzen neu zu ver­legen.

5.2 Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Partei­kostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Be­schwer­deverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz zuzüglich allfälliger Zu­schläge nach Art. 11 Abs. 2 und Art. 16 PKV. Innerhalb dieses Rahmen­tarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebote­nen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). – Der Rechtsvertreter des Beschwerde­führers macht für das Verfahren vor dem RSA Bern-Mittelland ein Honorar von Fr. 11'800.-- zuzüglich Auslagen und MWSt geltend. Dies erscheint nach den obgenannten Kriterien deutlich überhöht. Zwar wurde ein doppel­ter Schriftenwechsel durchgeführt, indessen waren die Bedeutung der Streit­sache und der Schwierigkeitsgrad durchschnittlich und der Aufwand bei Rechtsschriften von 15 bzw. 8 Seiten kaum überdurchschnittlich. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtfertigt es sich, das Honorar für das Verfahren vor dem RSA Bern-Mittelland auf Fr. 7'000.-- zuzüglich die geltend gemachten Auslagen von Fr. 413.-- und Fr. 593.05 MWSt, so­mit total Fr. 8'006.05, festzusetzen. Die Kostennote für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (Honorar Fr. 5'340.--, Auslagen Fr. 186.90, MWSt Fr. 442.15, total Fr. 5'969.05) gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Partei­kostenentschädigung für die beiden Verfahren ist somit auf insge­samt Fr. 13'975.10 (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzen.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungs­statthalteramts Bern-Mittelland vom 23. Oktober 2013 wird aufgehoben.

2. Der folgende Abschnitt von Art. 6 Abs. 2 des ewb-Reglements in der Fassung vom 28. November 2010 wird aufgehoben:

Soweit es das übergeordnete Recht zulässt, führt ewb zur Förderung der Strom­produktion aus erneuerbaren Energien und zur Förderung der effizien­ten Stromnutzung eine Abgabe auf der Durchleitung von Elektrizität aus nicht er­neuerbaren Energien (Ökoabgabe) ein.

3. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland werden keine Verfahrenskosten er­hoben.

4. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, gerichtlich bestimmt auf insgesamt Fr. 13'975.10 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

5. Zu eröffnen:

dem Beschwerdeführer

der Einwohnergemeinde Bern

dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün­dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.