Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung - Härtefall - Nichteintreten (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 31. Juli 2013 - BD 096/13)

100.2013.307U

VBL/MAL/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil der Einzelrichterin vom 9. Januar 2014

a.o. Verwaltungsrichterin von Büren

Gerichtsschreiberin Marti

A.________ vertreten durch Rechtsanwalt

Beschwerdeführer

gegen

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung; Härtefall; Nichtein­treten (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 31. Juli 2013; BD 096/13)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.01.2014, Nr. 100.2013.307U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

A.________, geboren am … 1968, Staatsange­höriger von Sri Lanka ersuchte am 11. Juli 2006 unter der falschen Identität «B.___» erstmals um Asyl. Das Gesuch wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2010 letztinstanzlich abgewiesen (BVGer D-6808/2007 vom 16.7.2010). Am 14. Oktober 2010 stellte A.________ erneut ein Asylgesuch, welches das Bundesamt für Migration (BFM) am 16. Juni 2011 ablehnte. Eine hiergegen erhobene Beschwerde blieb erfolglos (BVGer D-4161/2011 vom 17.12.2012). In der Folge setzte das BFM A.________ eine Ausreisefrist bis 25. Januar 2013 an.

Am 14. Januar 2013 stellte A.________ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung unter Berufung auf einen schwer­wiegenden persönlichen Härtefall. Mit Verfügung vom 26. März 2013 wies das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migra­tionsdienst (MIDI) das Gesuch ab.

B.

Hiergegen erhob A.________ am 26. April 2013 Be­schwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM). Diese trat darauf mit Entscheid vom 31. Juli 2013 nicht ein.

C.

Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat A.________ am 9. September 2013 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er ver­langt, der Beschwerdeentscheid der POM sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Vernehmlassung vom 25. Sep­tember 2013 beantragt die POM die vollumfängliche Abweisung der Be­schwerde. Am 17. Dezember 2013 beantragt der Beschwerdeführer, die Sache sei der POM und dem MIP zur Vernehmlassung zu unterbreiten und Letzterem sei Gelegenheit zu geben, die Verfügung vom 26. März 2013 in Wiedererwägung zu ziehen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die POM ist auf die Beschwerde nicht eingetreten, weil sie dem Beschwerdeführer die Parteistellung im Verfahren abgespro­chen hat. Deshalb ergibt sich dessen Beschwerdebefugnis für das verwal­tungsgerichtliche Verfahren unmittelbar aus dem negativen Prozessent­scheid (vgl. BVR 2006 S. 481 E. 1.2; VGE 2013/278 vom 10.10.2013, E. 1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 79 N. 3, Art. 65 N. 6). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit unter Vorbehalt von E. 1.2 einzutreten.

1.2 Der Beschwerdeführer beantragt, der MIDI sei anzuweisen, «Daten offenzulegen, aus denen sich ergibt, in welchen Fällen ein Härtefallgesuch dem Bundesamt für Migration unterbreitet wird und in welchen nicht» (Be­schwerde, S. 11). – Strittig ist vorliegend einzig der mangels Parteistellung des Beschwerdeführers gefällte Nichteintretensentscheid der POM (vgl. hinten E. 2.1). Der Antrag des Beschwerdeführers, über den Einzelfall hin­aus «Daten» zur Härtefallpraxis des MIDI zu erlangen, weitet diesen Streit­gegenstand unzulässig aus (vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist insofern nicht einzutreten.

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

1.4 Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide behandeln die Mit­glieder des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterin oder Einzelrichter (Art. 119 VRPG i.V.m. Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt­schaft [GSOG; BSG 161.1]; BVR 2011 S. 498 [VGE 2010/495 vom 19.5.2011], nicht publ. E. 1.3 mit Hinweis auf die Praxisfestlegung der er­weiterten Abteilungskonferenz vom 29.11.2010).

2.

2.1 Ist die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten, so kann Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Ver­fahrens ausschliesslich die Frage bilden, ob zu Recht ein Nichteintretens­entscheid gefällt worden ist. Mithin kann das Verwaltungsgericht vorliegend nur die Rechtmässigkeit des Nichteintretens der POM auf die Beschwerde vom 26. April 2013 und nicht auch die Verweigerung der Härtefallbewilli­gung durch das MIP (Verfügung vom 26.3.2013) überprüfen. Soweit der Beschwerdeführer rügt, der Nichterteilung der Härtefallbewilligung liege eine unvollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (Be­schwerde, S. 4) sowie eine fehlerhafte Rechtsanwendung (Art. 8, 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]) bzw. Ermessensausübung durch das MIP zugrunde (Beschwerde, S. 3, 9 ff.), ist auf die Vorbringen nicht weiter einzugehen.

2.2 Ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechts­kräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG kann der Kanton mit Zustimmung des Bundesamts einer ihm nach diesem Gesetz zugewiese­nen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn die betroffene Per­son sich seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält, ihr Aufenthaltsort den Behörden immer bekannt war und wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt. Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfah­ren des Bundesamts Parteistellung (Art. 14 Abs. 4 AsylG; VGE 2010/407 vom 18.2.2011, E. 2.1).

2.3 Der Beschwerdeführer ist rechtskräftig ab- und weggewiesener Asyl­bewerber. Das MIP hat sein Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewil­ligung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG abgewiesen (vorne Bst. A). Die POM ist auf die dagegen eingereichte Beschwerde nicht eingetreten mit der Be­gründung, gemäss Art. 14 Abs. 4 AsylG komme dem Beschwerdeführer keine Parteistellung zu. Der Beschwerdeführer rügt, die POM verletze mit diesem Entscheid Art. 6, 8 und 13 der Europäischen Menschenrechtskon­vention (EMRK; SR 0.101), die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV sowie den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Beschwerde, S. 4 ff.).

2.4 Gemäss Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten An­spruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Bund und Kantone können allerdings den Zugang zu einem Gericht durch Gesetz ausschlies­sen. Das schliesst eine darüber hinausgehende Anerkennung eines gene­rellen Anspruchs auf gerichtlichen Rechtsschutz und eine Umschreibung der Ausnahmen durch die Rechtsprechung aus (BGE 130 I 388 E. 4; VGE 2010/407 vom 18.2.2011, E. 4.2; vgl. auch BGE 137 I 128 E. 4.2 [Pra 100/2011 Nr. 72]). Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völker­recht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behör­den massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 65 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat erkannt, dass das Fehlen eines gerichtlichen Rechtsmittels gegen die kantonale Verfügung, welche die Eröffnung des Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert, der verfassungsmässigen Rechts­weggarantie nach Art. 29a BV widerspricht. Dessen ungeachtet sei die Be­stimmung von Art. 14 Abs. 4 AsylG anzuwenden (BGE 137 I 128 E. 4.3 [Pra 100/2011 Nr. 72]; BGer 2C_39/2012 vom 20.1.2012, E. 2.2.1; VGE 2010/407 vom 18.2.2011, E. 4.2). Entscheide im Zusammenhang mit dem Aufenthalt und der Wegweisung einer aus­ländi­schen Person würden zudem weder eine Zivil-, noch eine Strafrechts­sache im Sinn von Art. 6 EMRK betreffen, auch nicht mit Blick auf eine beabsich­tigte Erwerbstätig­keit (E. 4.4.2). Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall massgebend.

2.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze das Recht auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Wie die POM gestützt auf die erwähnte Bundesgerichtspraxis richtig aus­geführt hat, betrifft der Entscheid über den Aufenthalt einer ausländischen Person oder deren Wegweisung weder einen zivilrechtlichen Anspruch noch eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 EMRK, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Beschwerde, S. 7) auch nicht mit Blick auf dessen Erwerbstätigkeit bzw. wirtschaftliche Existenz (BGE 137 I 128 E. 4.4.2 [Pra 100/2011 Nr. 72]; VGE 2010/407 vom 18.2.2011, E. 4.2 auch zum Folgenden). Ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK mangels eines zivilrechtlichen Cha­rakters des Bewilligungsverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG nicht an­wendbar, ergibt sich für den Beschwerdeführer aus der Rechtsweggarantie folglich kein Recht auf Teilnahme am Verfahren. Weiter sieht der Be­schwerdeführer durch die fehlende Parteistellung im Bewilligungsverfahren gemäss Art. 14 Abs. 4 AsylG sein Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK verletzt (entspricht Art. 13 BV). Sein besonders enger Bezug zur Schweiz zeichne sich dadurch aus, dass er überdurchschnittlich viele soziale Beziehungen habe und etliche davon eine familienähnliche Qualität aufweisen würden. Sodann hätten sich über 300 Personen in Kenntnis seiner Situation für ihn eingesetzt. Die Vorinstanz hat eine Ver­letzung von Art. 8 EMRK zu Recht verneint: Ohne Familienbezug kann nur unter besonderen Umständen ein Recht auf Verbleib im Aufenthaltsstaat abgeleitet werden; eine lange Anwesenheit und die normale Integration genügen hierfür nicht. Vielmehr bedarf es für den Schutz des Rechts auf Achtung des Privatlebens besonders intensiver, über eine normale Integra­tion hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfa­miliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (BGE 130 II 281 E. 3.2.1 mit Hin­weisen; BGer 2C_39/2012 vom 20.1.2012, E. 2.3.2; BVR 2012 S. 145 E. 3.4.2). Obschon der Beschwerdeführer durchaus vielseitige Kontakte zu Einheimischen pflegt und einer Erwerbstätigkeit nachgeht, kann darin keine überdurchschnittliche oder aussergewöhnliche Verbundenheit mit den hie­sigen Verhältnissen erblickt werden. Zwar sind ein gewisses soziales En­gagement des Beschwerdeführers sowie einige Bekanntschaften dargetan, die mehr als bloss gelegentlichen Charakter haben. Von einer tiefgreifen­den sozialen Verwurzelung in der Schweiz kann angesichts der nicht sehr langen Anwesenheitsdauer von sieben Jahren und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mindestens 36 Jahre in Sri Lanka lebte, wo sich auch seine Ehefrau und seine beiden Kinder befinden (Vorakten POM, pag. 3), je­doch nicht gesprochen werden. Demnach liegen keine besonderen Um­stände vor, die eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens erkennen lassen. Auch Art. 8 EMRK vermag dem Beschwerdeführer somit keinen gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsweg zu eröffnen. Soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich auf sein Recht auf wirksame Be­schwerde (Art. 13 EMRK) beruft, ist festzuhalten, dass diese Bestimmung einzig im Zusammenhang mit einer materiellen Konventionsvorschrift ange­rufen werden kann. Die tatsächliche Verletzung eines Anspruchs wird dabei nicht vorausgesetzt, jedoch muss sie in vertretbarer Weise behauptet wer­den (vgl. Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2009, Art. 13 N. 2 ff.; BGE 137 I 128 E. 4.4.3 [Pra 100/2011 Nr. 72]; VGE 2011/103 vom 8.9.2011, E. 3.5.1). Da der Beschwerdeführer eine Missachtung einer EMRK-Garantie nicht plausibel und nachvollziehbar darzulegen vermag, kann er hinsichtlich seines Rechts auf Teilnahme am Verfahren auch aus Art. 13 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten.

2.6 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich Verletzungen des rechtli­chen Gehörs und verlangt deswegen die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum neuen Entscheid. Er habe für den Fall, dass die POM «gemäss der früheren Praxis» einen Nichteintretensentscheid erlässt, aus­drücklich um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer ausführlichen Stellungnahme ersucht (Beschwerde, S. 4 f.; Vorakten POM, pag. 17). Zu­dem habe die POM ihren Entscheid ungenügend begründet (Beschwerde, S. 7) und sich nicht mit der Zulässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Wegwei­sungsvollzugs auseinandergesetzt (Beschwerde, S. 5). – Besteht kein Recht auf Teilnahme am Verfahren, kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf die Verletzung seiner Verfahrensrechte, insbesondere des An­spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 26 Abs. 2 der Ver­fassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 21 VRPG), berufen (BGE 137 I 128 E. 3.1.2; VGE 2010/407 vom 18.2.2011, E. 4.5). Die Vor­würfe erweisen sich auch als unbegründet:

2.6.1 Der Gehörsanspruch beinhaltet das Recht der betroffenen Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu den Sachumständen zu äussern (BGE 134 I 140 E. 5.3; BVR 1993 S. 341 E. 2c/bb; vgl. auch BVR 2010 S. 157 E. 2.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 6, N. 8 zum Folgenden). Da die Behörden das Recht von Amtes wegen anwenden (Art. 20a Abs. 1 VRPG), besteht im Allgemeinen kein Anspruch der Parteien, sich zur rechtlichen Beurteilung der Sach­fragen noch besonders äussern zu können, es sei denn die Behörde ge­denkt, ihren Entscheid auf eine völlig neue rechtliche Basis zu stützen (BVR 2012 S. 28 E. 2.3.1; BGer 2C_657/2010 vom 11.4.2011, E. 2.2; VGE 2012/4 vom 30.11.2012, E. 2.2). – Die Vorinstanz hat den Verzicht auf die Einholung einer Stellungnahme damit begründet, dass dem Beschwer­de­führer die Rechtsprechung zur fehlenden Parteistellung bestens bekannt sei und er vernünftigerweise damit habe rechnen müssen, dass die Partei­stellung Zweifeln unterworfen sein würde. Dessen ungeachtet hätte er auch nach Ablauf der Beschwerdefrist die rechtliche Argumentation von sich aus ergänzen können (vgl. angefochtener Entscheid, E. 1c). Die Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden; der Beschwerdeführer war sich darüber im Klaren, dass die Parteistellung strittig ist und aufgrund der ihm bekannten Praxis ein Nichteintreten auf der Hand liegt. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer den Sachverhalt in seiner Beschwerde umfassend vor­gebracht. Er hätte im Rahmen der Schlussbemerkungen (vgl. Vorakten POM, pag. 40) bzw. bis zum Abschluss des Schriftenwechsels jederzeit neue Tatsachen oder Beweismittel beibringen können, sofern dies für die Parteistellung von Bedeutung gewesen wäre.

2.6.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die POM auch ihre Begründungspflicht nicht verletzt (zum Gehalt der Begründungs­pflicht BGE 138 I 232 E. 5.1, 136 I 229 E. 5.2, 133 I 270 E. 3.1; BVR 2012 S. 109 E. 2.3.3, 2004 S. 133 E. 4.4.1): Zunächst war für den Beschwerde­führer aus den Ausführungen der POM ersichtlich, weshalb diese eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben) vorliegend verneint hat (angefochtener Entscheid, E. 2c/bb). Es war ihm denn auch möglich, den Entscheid in diesem Punkt sachgerecht anzufechten. Auch indem sich die Vorinstanz nicht mit der Zulässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Wegweisungs­vollzugs auseinandergesetzt hat, liegt keine Verletzung der Begründungs­pflicht vor: Wie die Vorinstanz zutreffend vorbringt (Vernehmlassung vom 25.9.2013, S. 2), hat das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer rechtskräftig weggewiesen und allfällige Vollzugshindernisse geprüft (BVGer D-4161/2011 vom 17.12.2012, Akten MIP, pag. 241). Streitgegen­stand im Verfahren vor dem MIP war somit nicht die Wegweisung bzw. der Vollzug derselben, sondern einzig die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Bei dieser Ausgangslage bestand für das MIP und die Vorinstanz kein An­lass, die vorläufige Aufnahme zu prüfen.

3.

Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Parteistellung des Beschwer­deführers zu Recht verneint. Der Nichteintretensentscheid hält der Rechts­kontrolle stand; die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.2). Der Antrag des Beschwerdeführers, vor dem Hintergrund, dass das BFM am 23. August 2013 die vorläufige Sistierung der Rückfüh­rungen nach Sri Lanka beschlossen habe und deshalb nicht mit einer Rückkehr in absehbarer Zeit zu rechnen sei, sei dem MIP Gelegenheit zur Wiedererwägung der Verfügung einzuräumen (vorne Bst. C), ist abzuwei­sen; ob aufgrund der aktuellen Gefährdungslage in Sri Lanka Hindernisse beim Vollzug der Wegweisung vorliegen, ist weder für die Frage der Partei­stellung noch für den Härtefall relevant; wenn das MIP die Voraussetzun­gen für die Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. c AsylG derzeit als nicht erfüllt erachtet – was der Beschwerdeführer man­gels Parteistellung nicht überprüfen kann – bleibt kein Raum für eine Bewil­ligungserteilung wegen Gefährdung im Herkunftsland. Die diesbezüglich möglicherweise veränderten Umstände sind allenfalls im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme zu berücksichtigen, welche nur von den kantonalen Behörden beantragt werden kann und vom BFM verfügt wird (vgl. Art. 83 Abs. 1 AuG; BGE 137 II 305 E. 3.2 mit Hinweisen; VGE 2012/86 vom 9.1.2013, E. 7.1 [bestätigt durch BGer 2C_136/2013 vom 30.10.2013]; zur aktuellen Ausset­zung der Rückführungen nach Sri Lanka Medienmitteilung des BFM vom 3.10.2013, einsehbar unter http://www.bfm.admin.ch).

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerde­führer kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).

Demnach entscheidet die Einzelrichterin:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1ʹ000.--, werden dem Beschwerdeführer auf­erlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

• dem Beschwerdeführer

• der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern […]

• dem Bundesamt für Migration

Die Einzelrichterin:Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün­dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.