Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 9. August 2013 - KZM 13 1266)

100.2013.286 U publiziert in BVR 2014 S. 105 KEP/BII/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 21. November 2013

Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiber Bischof

A.________

vormals Anstalten Witzwil

vertreten durch Fürsprecher B.________

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern

Migrationsdienst, Eigerstrasse 73, 3011 Bern

und

Kantonales Zwangsmassnahmengericht

Hodlerstrasse 7, 3011 Bern

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 9. August 2013; KZM 13 1266)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Der aus Tunesien stammende A.________, geboren am …1984, reiste am 9. März 2012 erstmals in die Schweiz ein, wo er ein Asyl­gesuch stellte. Mit Verfügung vom 10. April 2012 trat das Bundesamt für Migration (BFM) auf das Gesuch nicht ein und wies A.________ aus der Schweiz nach Rumänien weg. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwach­sen. Am 3. Mai 2012 wurde A.________ in Ausschaffungshaft ge­nommen. Mit Verfügung vom 23. Mai 2012 verhängte das BFM gegen ihn ein vom 29. Mai 2012 bis zum 28. Mai 2014 gültiges Einreiseverbot. Am 2. Juni 2012 reiste A.________ nach Tunesien aus.

Während seiner Anwesenheit in der Schweiz wurde A.________ wegen geringfügiger Vermögensdelikte sowie illegalen Aufenthalts straf­rechtlich verurteilt.

B.

Am 8. April 2013 wurde A.________ am Bahnhof Chiasso TI von Angehörigen des Grenzwachtkorps angehalten, gleichentags von der Kantonspolizei Tessin vorläufig festgenommen und polizeilich befragt und anschliessend an die Kantonspolizei Bern überstellt. Vom 10. bis zum 29. April 2013 verbüsste er im Regionalgefängnis Bern eine Freiheitsstrafe. Am 25. April 2013 gewährten die Einwohnerdienste der Einwohner­gemeinde (EG) C.___ A.________ das rechtliche Gehör zu seiner Wegweisung aus der Schweiz, worauf dieser erneut ein Asylgesuch stellte. Gleichentags wies ihn die EG C.___ aus der Schweiz weg und ordnete die sofortige Vollstreckung der Wegweisung an. Am 29. April 2013 versetzte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migra­tionsdienst (MIDI), A.________ für drei Monate in Vorbereitungshaft und beantragte beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht (ZMG), die Haft zu überprüfen. Am 2. Mai 2013 führte das ZMG eine mündliche Ver­handlung durch und bestätigte die Vorbereitungshaft bis zum 28. Juli 2013.

Mit Schreiben vom 3. Mai 2013 (beim ZMG am 13.6.2013 eingegangen) stellte A.________ ein Haftentlassungsgesuch, welches das ZMG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18. Juni 2013 ab­wies.

Das BFM trat am 26. Juni 2013 auf das erneute Asylgesuch von A.________ nicht ein und wies ihn aus der Schweiz nach Ungarn weg. Dieser Entscheid wurde A.________ am 22. Juli 2013 durch den MIDI eröffnet. Gleichentags ordnete dieser die Ausschaffungshaft an.

Am 5. August 2013 stellte der zwischenzeitlich anwaltlich vertretene A.________ erneut ein Haftentlassungsgesuch. Mit Entscheid vom 9. Au­gust 2013 erkannte das ZMG nach Durchführung einer mündlichen Ver­hand­lung Folgendes:

«1. Auf das Haftentlassungsgesuch vom 5. August 2013 wird nicht ein­getreten. Dieses wird jedoch als Antrag auf Überprüfung der Haft im Sinne von Art. 80 Abs. 2bis AuG entgegengenommen.

2. Die Verfügung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 22. Juli 2013 bezüglich Anordnung der Ausschaffungshaft nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG wird gutgeheissen und die Aus­schaffungshaft gegenüber A.________ bis zum 21. August 2013 bestätigt.

3. [Entschädigung des amtlichen Anwalts]»

C.

Gegen den Entscheid des ZMG hat A.________ am 12. August 2013 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und folgende Rechtsbegeh­ren gestellt:

«1.Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids, mit welchem die Ausschaf­fungshaft bis am 21. August 2013 bestätigt wurde, sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei unverzüglich mit sofortiger Wirkung aus der Haft zu entlassen.

2. Dem Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren vor Ver­waltungsgericht das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung un­ter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt zu ge­währen und es sei auf die Erhebung von Gerichtskostenvor­schüs­sen zu verzichten.

unter Kosten- und Entschädigungsfolge»

Der MIDI beantragt mit Beschwerdeantwort vom 16. August 2013, die Be­schwerde sei abzuweisen. Das ZMG verzichtet mit Eingabe vom 15. Au­gust 2013 auf eine Beschwerdevernehmlassung.

Am 15. August 2013 ist A.________ nach Ungarn überstellt worden.

Mit Stellungnahme vom 22. August 2013 hat A.________ das Rechtsbegehren 1 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie folgt geändert:

« Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids, mit welchem die Ausschaf­fungs­haft bis am 21. August 2013 bestätigt wurde, sei aufzuheben.»

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EG AuG und AsylG; BSG 122.20]).

1.2

1.2.1 Nach Art. 79 Abs. 1 VRPG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c). Letzteres setzt grundsätz­lich voraus, dass die beschwerdeführende Person ein aktuelles Interesse an der Behandlung ihres Rechtsmittels hat und ein günstiger Entscheid für sie von praktischem Nutzen wäre (vgl. BVR 2012 S. 225 E. 3.1 mit Hin­wei­sen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 79 N. 8, Art. 65 N. 25 f. und Art. 39 N. 1). – Der Beschwerde­führer wurde am 15. August 2013 nach Ungarn überstellt und befindet sich somit nicht mehr in Administrativhaft (vorne Bst. C). Es fragt sich deshalb, ob er zum heutigen Zeitpunkt noch ein aktuelles und praktisches Interesse an der Beurteilung seiner Beschwerde hat.

1.2.2 Fällt im Verlauf des Verfahrens das rechtserhebliche Interesse am Erlass einer Verfügung oder an einem Entscheid in der Sache weg, so schreibt die instruierende Behörde das Verfahren als erledigt vom Ge­schäftsverzeichnis ab (Art. 39 Abs. 1 VRPG). Trotz Fehlens oder Wegfalls des aktuellen und praktischen Interesses tritt das Verwaltungsgericht aus­nahmsweise auf ein Rechtsmittel ein, wenn eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zu beantworten ist, die sich jederzeit unter gleichen oder ähn­lichen Umständen wieder stellen und die wegen der Dauer des Verfahrens kaum je rechtzeitig einer endgültigen Beurteilung zugeführt werden kann (BVR 2012 S. 225 E. 3.2 mit Hinweisen; ebenso BGE 139 I 206 E. 1 zum bundesgerichtlichen Verfahren). – Der MIDI hatte den Beschwerdeführer in die sog. Dublin-Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) versetzt. Im Verfahren vor dem Verwaltungs­gericht ist insbesondere umstritten, ob der MIDI dem Beschwerdeführer die Anordnung der Ausschaffungshaft rechtswirksam eröffnet hat und ob der Beschwerdeführer über seine prozessualen Rechte unterrichtet worden ist, namentlich über sein Recht, im Rahmen der Dublin-Ausschaffungshaft eine Haftüberprüfung zu beantragen (Art. 80 Abs. 2bis AuG). Hierbei handelt es sich um grundsätzliche Fragen, die sich wieder stellen könnten; dies umso mehr, als das vom Beschwerdeführer beanstandete Haftanordnungsverfah­ren gemäss Angaben der zuständigen Mitarbeiterin der gängigen Praxis des MIDI entspricht (Protokoll der Haftverhandlung vom 9.8.2013, un­pag. Haftakten KZM 13 1266 [nachfolgend: Protokoll], S. 4). Aufgrund der kurzen Maximaldauer der Dublin-Ausschaffungshaft von höchstens dreissig Tagen (Art. 76 Abs. 2 AuG) sowie der Tatsache, dass die Haftüberprüfung lediglich auf Antrag hin erfolgt, ist zudem fraglich, ob die hier zu beurteilen­den Fragen je rechtzeitig einer abschliessenden gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden können.

1.2.3 Der Beschwerdeführer hält sich gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch nach seiner Haftentlassung für beschwerdebefugt (Stellungnahme vom 22.8.2013 [act. 8], S. 2). Das Bundesgericht tritt nach neuerer Praxis im Bereich der ausländerrechtlichen Administrativhaft trotz Ausschaffung oder Haftentlassung auf Beschwerden gegen die Genehmi­gung der Festhaltung durch das Haftgericht bzw. den entsprechenden Rechtsmittelentscheid ein, wenn die betroffene Person im Sinn von Art. 42 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundes­gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) rechtsgenügend begründet und in ver­tretbarer Weise («griefs défendables») die Verletzung einer Garantie der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) geltend macht (BGE 139 I 206 E. 1.2.1, 137 I 296 [Pra 101/2012 Nr. 25] E. 4.3; BGer 2C_548/2011 vom 26.7.2011, E. 1.2 f. mit Hinweisen auf die ältere bundesgerichtliche Praxis; Thomas Hugi Yar, Von der ausländerrechtlichen Haft und der Gegenstandslosigkeit der Beschwerde, in Digitaler Rechtspre­chungs-Kommentar [dRSK], publ. am 4.10.2011). Es knüpft damit an frühere Urteile an, wonach im Anwendungsbereich von Art. 13 EMRK dann auf das Erfordernis des aktuellen und praktischen Interesses zu verzichten ist, wenn in vertretbarer Weise eine Konventionsverletzung gerügt wird und keine anderweitige wirksame Beschwerdemöglichkeit besteht (vgl. dazu be­treffend polizeiliche Fernhaltung auch BVR 2012 S. 225 E. 4, insbes. E. 4.2 a.E. und E. 5), gewährt freilich im Ergebnis über Art. 13 EMRK hinaus­gehend (bundes-)gerichtlichen Rechtsschutz. Die Beschwerde­befug­nis und Beschwerdegründe dürfen im kantonalen Verfahren nicht enger umschrie­ben werden als vor Bundesgericht (Art. 111 Abs. 1 und 3 BGG; Grundsatz der Einheit des Verfahrens, vgl. BGE 137 I 296 [Pra 101/2012 Nr. 25] E. 4.1). Die angeführte Praxis ist daher auch im Verfahren vor Ver­waltungsgericht anzuwenden. – Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei bei seiner Versetzung in Ausschaffungshaft weder über die Gründe seiner In­haftierung noch über die ihm zustehenden Rechte unterrichtet worden, wodurch unter anderem Art. 5 EMRK verletzt worden sei (Stellungnahme vom 22.8.2013 [act. 8], S. 2; Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Art. 2). Die Ausschaffungshaft fällt als Freiheitsentzug im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK in den Anwendungsbereich der Konvention (BGE 137 I 296 [Pra 101/2012 Nr. 25] E. 5.1; vgl. auch BVR 2012 S. 289 E. 2.2). Der Beschwerdeführer rügt damit hinreichend begründet und inhaltlich in ver­tret­barer Weise, er sei unter Verletzung von Konventionsgarantien inhaftiert worden.

1.2.4 Nach dem Erwogenen sind die Voraussetzungen für den Verzicht auf ein aktuelles und praktisches Interesse des Beschwerdeführers an der Beurteilung der Beschwerde gegeben. Auf die form- und fristgerecht einge­reichte Beschwerde ist somit einzutreten.

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

1.4 Der vorliegende Entscheid fällt grundsätzlich in die einzelrichter­liche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Die rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen indes die Überweisung an die Kammer (Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).

2.

2.1 Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist zunächst unklar, ob seine Inhaftierung nach der Eröffnung des Nichteintretens- und Wegweisungs­entscheids des BFM am 22. Juli 2013 von Amtes wegen oder lediglich auf seinen Antrag hin hätte überprüft werden müssen. – Der Haftanordnung vom 22. Juli 2013 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auf Grundlage von Art. 76 Abs. 1 Bst. a sowie Bst. b Ziff. 6 AuG in Ausschaf­fungshaft versetzt wurde (unpag. Haftakten KZM 13 1266, S. 2). Die Mit­arbeiterin des MIDI führte an der Haftverhandlung vom 9. August 2013 aus, dass als Haftgrund lediglich Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG gelten solle (Protokoll, S. 4).

2.2 Im Verfahren vor dem ZMG war der Beschwerdeführer der An­sicht, in seinem Fall wäre aufgrund der vorbestehenden Vorbereitungshaft lediglich eine Inhaftierung gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. a AuG in Frage gekommen (Stellungnahme vom 7.8.2013, unpag. Haftakten KZM 13 1266, S. 2 f.). Gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung kann die betroffene Per­son in Haft belassen werden, wogegen sie nach jenem von Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG in Haft * genommen* wird. Soweit der Beschwerdeführer daraus schliesst, er habe, da er bereits in Vorbereitungshaft sass, nur auf der Grundlage von Art. 76 Abs. 1 Bst. a AuG inhaftiert werden dürfen, kann ihm mit dem ZMG nicht gefolgt werden: Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Den Behörden ist es jedoch unbenommen, die Vorbereitungshaft in eine Ausschaffungshaft umzuwandeln, wenn die entsprechenden Voraus­setzungen erfüllt sind (vgl. BGE 125 II 377 E. 2b, auch zum Folgenden; VGE 2010/506 vom 3.1.2011, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Dabei be­steht nach Art. 76 Abs. 1 Bst. a AuG die Möglichkeit, die betroffene Person in Haft zu belassen, wenn diese sich vorgängig bereits in Vorbereitungshaft befunden hatte. Mit diesem Haftgrund wird der nahtlose Übergang zwi­schen Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft sichergestellt (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009 [nachfolgend: Zwangsmassnahmen], N. 10.88). Wird die Ausschaffungshaft demgegenüber unmittelbar – mithin nicht anschliessend an eine Vorbereitungshaft – angeordnet, sind lediglich die in Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1-6 AuG aufgeführten Haftgründe zulässig (BGer 2C_218/2013 vom 26.3.2013, E. 4.4.1; ferner BGer 2C_829/2008 vom 17.11.2008, E. 2.2). Dies bedeutet umgekehrt indes nicht, dass die zuständige Behörde die Ausschaffungshaft bei vorbestehender Vorberei­tungshaft nicht auch gestützt auf einen Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG anordnen dürfte. Die Ausschaffungshaft kann auch in diesem Fall nahtlos an die Vorbereitungshaft anschliessen, ohne dass die aus­ländische Person zwischenzeitlich freigelassen werden muss (vgl. BGE 121 II 105 E. 2a; VGE 2010/506 vom 3.1.2011, E. 3.1). Eine Kombi­nation von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinn einer zeitlichen Abfolge mit einer theoretischen Höchstdauer von 18 Monaten Freiheitsent­zug ist deshalb möglich. Vorausgesetzt ist einzig, dass für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt ihrer Anordnung die jeweiligen gesetzlichen Voraus­setzungen erfüllt sind (BGE 125 II 377 E. 2b; Thomas Hugi Yar, Zwangs­massnahmen, N. 10.76; vgl. zur Höchstdauer des Freiheitsentzugs Art. 79 AuG). Sind die Voraussetzungen gemäss Ziff. 1-6 von Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG gegeben, kann es deshalb keine Rolle spielen, ob sich die betroffene Person vor der Anordnung der Ausschaffungshaft bereits in Vorbereitungs­haft befand. Mit anderen Worten darf – entgegen einem engen Verständ­nis des Wortlauts von Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG – eine Person, die sich in Vorbereitungshaft befindet, auch dann in Haft * belassen* werden, wenn einer oder mehrere der Haftgründe von Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG vorliegen. So­wohl das Bundes- wie auch das Verwaltungsgericht prüfen denn auch bei der Umwandlung von Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft neben dem Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 Bst. a AuG gegebenenfalls weitere Haft­gründe gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG (vgl. etwa BGer 2C_829/2008 vom 17.11.2008, E. 2.2, 2C_405/2008 vom 15.7.2008, E. 2.3; VGE 2013/105 vom 5.4.2013, E. 4, 2010/506 vom 3.1.2011, E. 4.2).

2.3 Wird eine bestehende Vorbereitungshaft in eine Ausschaffungshaft umgewandelt, so darf dies nicht formlos geschehen. Vielmehr ist die Aus­schaffungshaft gemäss Art. 80 Abs. 1 AuG auch in diesem Fall förmlich anzuordnen. Im Allgemeinen ist die Rechtmässigkeit und die Angemessen­heit der erstmals angeordneten Ausschaffungshaft sodann gestützt auf Art. 80 Abs. 2 AuG innert 96 Stunden aufgrund einer mündlichen Verhand­lung durch eine richterliche Behörde zu überprüfen, dessen ungeachtet, ob ihr eine andere Haft vorausgegangen ist. Bei der Dublin-Ausschaffungshaft nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG, die gemäss Art. 76 Abs. 2 AuG höchstens dreissig Tage dauern darf, wird die Rechtmässigkeit und Ange­messenheit der Haft dagegen auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche Behörde in einem schriftlichen Verfahren überprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt werden (Art. 80 Abs. 2bis AuG). – Der MIDI versetzte den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG in Ausschaffungshaft, weshalb die Inhaftierung lediglich auf Antrag der betroffenen Person überprüft wird. Es ist daher nicht rechtsfeh­lerhaft, dass die Haftanordnung nicht von Amtes wegen geprüft worden ist.

3.

3.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass ihm die Haftan­ordnung vom 22. Juli 2013 nie ausgehändigt worden sei. Auch sei er weder über die Gründe seiner Inhaftierung noch über die ihm zustehenden Rechte belehrt worden, namentlich über das Recht, gemäss Art. 80 Abs. 2bis AuG eine Überprüfung der Haft zu beantragen. Hierdurch seien Art. 5 Ziff. 2 EMRK, Art. 15 Ziff. 2 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parla­ments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger [sog. «Rückführungsrichtlinie»; ABl. L 348 vom 24.12.2008 S. 98 ff.]), Art. 31 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101), Art. 25 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) sowie Art. 11 EG AuG und AyslG verletzt worden (Verwaltungsgerichts­beschwerde, Art. 2 f.).

3.2 Umstritten ist, ob dem Beschwerdeführer die Haftanordnung rechts­wirksam eröffnet und ob der Beschwerdeführer über seine Rechte unterrichtet worden ist. Art. 11 EG AuG und AsylG sieht dazu unter dem Titel «Verfahren» Folgendes vor:

1Zwangsmassnahmen sind schriftlich anzuordnen und zu begründen.

2Ausländische Personen, die aufgrund einer Zwangsmassnahme inhaf­tiert werden, sind in einer ihnen verständlichen Sprache über die Gründe der Haft und über die ihr zustehenden Rechte zu unterrichten.

Art. 11 Abs. 1 EG AuG und AsylG verlangt wie Art. 15 Ziff. 2 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie eine schriftliche und begründete Haftanordnung. Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG enthält sodann das Informationsrecht der von der Administrativhaft betroffenen Person gemäss den vom Beschwer­deführer angerufenen verfassungs- und konventionsrechtlichen Bestim­mungen. Letztere werden somit von der kantonalen Bestimmung mitum­fasst. Dies gilt namentlich auch für Art. 15 Ziff. 2 Abs. 3 der Rückführungs­richtlinie, der wie folgt lautet:

Wurde die Inhaftnahme von einer Verwaltungsbehörde angeordnet, so gilt Folgendes:

a) entweder lässt der betreffende Mitgliedstaat die Rechtmässigkeit der Inhaftnahme so schnell wie möglich nach Haftbeginn innerhalb kur­zer Frist gerichtlich überprüfen,

b) oder der Mitgliedstaat räumt den betreffenden Drittstaatsangehörigen das Recht ein zu beantragen, dass die Rechtmässigkeit der Inhaft­nahme innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüft wird, wobei so schnell wie möglich nach Beginn des betreffenden Verfahrens eine Entscheidung zu ergehen hat. In einem solchen Fall unterrichtet der Mitgliedstaat die betreffenden Drittstaatsangehörigen unverzüglich über die Möglichkeit, einen solchen Antrag zu stellen.

Für Fälle, in denen die betroffene Person ihre Inhaftierung – wie hier (vorne E. 2.3) – auf Antrag hin überprüfen lassen kann, sieht Art. 15 Ziff. 2 Abs. 3 Bst. b der Rückführungsrichtlinie ausdrücklich eine entsprechende behörd­liche Informationspflicht vor. Diese Pflicht ergibt sich indes auch aus Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG, wonach die betroffene Person über die ihr zu­stehenden Rechte – darunter das Recht gemäss Art. 80 Abs. 2bis AuG, die Rechtmässigkeit ihrer Inhaftierung überprüfen zu lassen – zu unterrichten ist.

3.3 Gemäss Art. 11 Abs. 1 EG AuG und AsylG ist die Administrativhaft schriftlich und begründet anzuordnen, wobei für das Haftanordnungsver­fahren im Übrigen die Vorschriften des VRPG gelten. Die Haftanordnung ist der betroffenen Person deshalb nach den Vorschriften von Art. 44 VRPG formgültig zu eröffnen, ansonsten die Anordnung nicht rechtswirksam wird und als inexistent gilt (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 1, Art. 49 N. 9, je mit Hinweisen; Markus Müller, Bernische Verwaltungs­rechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 100). Namentlich wenn die inhaftierte Person über ungenügende Kenntnisse der Verfahrenssprache verfügt, sind ihr ne­ben der Eröffnung der Haftanordnung in einer für sie verständlichen, ge­gebenenfalls einfachen und nicht-technischen Sprache die Haftgründe und ihre Verfahrensrechte zu erläutern (Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG; Art. 5 Ziff. 2 EMRK; Art. 31 Abs. 2 BV; Art. 25 Abs. 2 KV; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 99 mit Hinweisen; Kiener/Kälin, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 543). Eine eigentliche Übersetzung der Haftanordnung ist indes nicht nötig. Auch genügt es grundsätzlich, wenn die Orientierung mündlich erfolgt (Haefliger/Schürmann, Die Europäi­sche Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 118 f.; Jens Meyer-Ladewig, Handkommentar zur EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 5 N. 60). Die Einhaltung der Informationspflicht soll vielmehr *zusammen mit der schriftlichen Haftanordnung * sicherstellen, dass die betroffene Person die Rechtmässigkeit ihrer Haft beurteilen kann, um gegebenenfalls von ihren Rechten Gebrauch machen zu können (Kiener/Kälin, a.a.O., S. 542; Hans Vest, in St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, Art. 31 BV N. 17; Müller/Schefer, a.a.O., S. 98).

3.4 Der MIDI hat die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers am 22. Juli 2013 schriftlich und unter Angabe der Haftgründe angeordnet, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Die Haftanordnung befindet sich denn auch in den Vorakten, wobei die Anordnung an die Kantons­polizei Bern adressiert ist und dieser offenbar per Kurier überbracht wurde (unpag. Haftakten KZM 13 1266). Anders als der Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid des BFM (vgl. Eröffnungs- und Empfangsbestäti­gung vom 22.7.2013, unpag. Haftakten KZM 13 1266) wurde die Anord­nung dem Beschwerdeführer bei der Umwandlung der Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft am 22. Juli 2013 indes erwiesenermassen nicht ausge­händigt (angefochtener Entscheid, S. 4; Protokoll, S. 4). Das ZMG hat hierzu ausgeführt, es sei erstellt, dass die Mitarbeiterin des MIDI dem Be­schwerdeführer die Haftanordnung an diesem Tag im Sinn von Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG übersetzen liess. Damit sei Art. 11 Abs. 1 EG AuG und AsylG Genüge getan worden, sei doch die Übersetzung für den Beschwerdeführer hilfreicher als die Abgabe eines Dokuments in einer ihm unbekannten Sprache (angefochtener Entscheid, S. 5). – Gemäss Art. 44 Abs. 1 VRPG erfolgt die Eröffnung von Verfügungen grundsätzlich durch postalische Zustellung. Ebenfalls zulässig ist die persönliche Übergabe gegen Quittung an die Adressatin oder den Adressaten (Art. 44 Abs. 4 VRPG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272] und dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 16, sowie Nina J. Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N. 4). Die mündliche Übersetzung einer Verfügung ohne deren Aushändigung stellt indes keine formgültige Eröff­nung gemäss Art. 11 Abs. 1 EG AuG und AsylG i.V.m. Art. 44 VRPG dar. Entgegen der Ansicht des ZMG ist auch die Unterrichtung nach Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG kein Ersatz für die formgültige Eröffnung: Wie in E. 3.3 dargelegt, bildet diese Informationspflicht ein zusätzliches Verfah­rensrecht, das zum Verständnis der Haftanordnung beitragen soll, deren physische Abgabe jedoch nicht zu ersetzen vermag. Die Haftanordnung wurde dem Beschwerdeführer demnach nicht formgültig eröffnet.

3.5 Was die Informationspflicht gemäss Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG betrifft, ergibt sich sodann Folgendes: Die Mitarbeiterin des MIDI führte an der Haftverhandlung vom 9. August 2013 aus, sie habe dem Be­schwerdeführer am 22. Juli 2013 in Witzwil mitgeteilt, dass er bis zur Aus­schaffung nach Ungarn weiterhin in Haft bleiben müsse (Protokoll, S. 4; vgl. auch Stellungnahme des MIDI vom 16.8.2013 [act. 5], S. 1). Unbestrit­ten ist, dass der Beschwerdeführer nicht auf das Recht hingewiesen wurde, nach Art. 80 Abs. 2bis AuG eine Überprüfung der Haft zu beantragen (Ver­waltungsgerichtsbeschwerde, Art. 3 S. 5; Protokoll, S. 4 a.E.). Bei einer Haftanordnung gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG muss die be­troffene Person zwingend auf das Antragsrecht gemäss Art. 80 Abs. 2bis AuG hingewiesen werden, um dieses auch tatsächlich wahrnehmen zu können (Art. 15 Ziff. 2 Abs. 3 Bst. b der Rückführungsrichtlinie, wo die Unterrichtung ausdrücklich vorgeschrieben ist; vgl. auch VGE 2009/456 vom 4.1.2010, E. 2.2, betreffend das Gesuch um mündliche Verhandlung bei der Durchsetzungshaft gemäss Art. 78 Abs. 4 AuG). Das ZMG hat des­halb zutreffend erwogen, dass anlässlich der Anordnung der Ausschaf­fungshaft Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG verletzt wurde. Ob der Be­schwerdeführer darüber hinaus hinreichend über die Gründe seiner Haft informiert wurde (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Art. 3 S. 6 f.), kann mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens offengelassen werden.

3.6 Der MIDI hat dem Beschwerdeführer die Haftanordnung vom 22. Juli 2013 nicht rechtswirksam eröffnet. Zudem wurde der Beschwerde­führer nicht auf sein Recht hingewiesen, die Inhaftierung gemäss Art. 80 Abs. 2bis AuG überprüfen zu lassen. Die Verfahrensrechte des Beschwer­deführers wurden demnach schwerwiegend verletzt (vgl. auch VGE 2009/456 vom 4.1.2010, E. 2.4). Das ZMG hat hierzu ausgeführt, die erwähnten Verfahrensmängel seien infolge der Durchführung der Haftver­handlung vom 9. August 2013 geheilt worden, da hierdurch die allenfalls gewünschte gerichtliche Überprüfung der Haftanordnung erfolgt sei (ange­fochtener Entscheid, S. 6). – Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Beschwerde gegen einen mit solchen Mängeln behafteten Entscheid grundsätzlich gutzuheissen und dieser unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selber aufzuheben (BGE 135 I 187 E. 2.2, 125 I 113 E. 3). Eine Heilung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren kommt mit Blick auf den mit der Haft verbundenen Eingriff in die persön­liche Freiheit zum vornherein nicht in Betracht, wenn das gesetzlich vorge­sehene Verfahren überhaupt nicht durchgeführt worden ist (BGE 122 II 154 E. 2d; VGE 2009/456 vom 4.1.2010, E. 2.5; Thomas Hugi Yar, Zwangs­massnahmen, N. 10.44). Gleiches muss auch für das Haftüberprüfungs­verfahren vor dem ZMG gelten; dies zumindest dann, wenn sich – wie hier – die Verfahrensfehler bei der Haftanordnung ereignen und keine Haft­überprüfung von Amtes wegen erfolgt, anlässlich welcher die verletzten Rechte gegebenenfalls nachträglich noch gewährt werden können. Eine Heilung kommt umso weniger in Frage, als die Haft mangels Eröffnung der entsprechenden Verfügung gar nicht rechtswirksam angeordnet wurde. Die ausländerrechtliche Freiheitsentziehung kann nur von der vom kantonalen Recht hierfür vorgesehenen Behörde – mithin dem MIDI (Art. 10 Abs. 1 EG AuG und AsylG i.V.m. Art. 1 der Einführungsverordnung vom 14. Oktober 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EV AuG und AsylG; BSG 122.201]) – verfügt werden; dem ZMG obliegt lediglich deren Über­prüfung. Fehlt es an einer gültigen Haftanordnung, liegt ein schwerer Ver­fahrensmangel vor, der zur unverzüglichen Freilassung der betroffenen Person führt (vgl. auch Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen, N. 10.17 mit Hinweis auf BGer 2A.370/2001 vom 19.9.2001, E. 2a).

4.

Zusammenfassend hätte das ZMG die Haftanordnung des MIDI vom 22. Juli 2013 aufheben und den Beschwerdeführer unverzüglich aus der Ausschaffungshaft entlassen müssen. Dies hätte zwar nicht ausgeschlos­sen, den Beschwerdeführer gegebenenfalls erneut in Ausschaffungshaft zu nehmen, sofern die – hier aufgrund des Verfahrensausgangs nicht weiter zu prüfenden (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Art. 4) – materiellen Voraussetzungen erfüllt gewesen und die gesetzlichen Verfahrensbestim­mungen eingehalten worden wären (BGer 2A.370/2001 vom 19.9.2001, E. 2b). Dazu hätte es jedoch einer neuen Haftanordnung des MIDI be­durft. Die Tatsache, dass das ZMG dem Beschwerdeführer bzw. seinem Rechtsvertreter die Haftanordnung vom 22. Juli 2013 mit verfahrensleiten­der Verfügung vom 5. August 2013 zustellte (unpag. Haftakten KZM 13 1266), lässt die Inhaftierung ab diesem Zeitpunkt folglich nicht als recht­mässig erscheinen. Der MIDI eröffnete dem Beschwerdeführer den Nicht­eintretens- und Wegweisungsentscheid des BFM am 22. Juli 2013, wes­halb die Vorbereitungshaft ab diesem Zeitpunkt ihre Grundlage verlor (vorne E. 2.2). Die Haftanordnung datiert vom gleichen Tag. Die Be­schwerde ist somit gutzuheissen und Ziff. 2 des Entscheids des ZMG vom 9. August 2013 ist antragsgemäss aufzuheben.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer als ob­siegend zu betrachten, weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben und ihm die Parteikosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu ersetzen sind (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Da dem im Verfahren vor dem ZMG amtlich beigeordneten Rechtsvertreter des Beschwerdeführers das volle Honorar ersetzt wurde (angefochtener Entscheid, S. 7), ist der vorinstanzli­che Kostenschluss nicht zu korrigieren.

Angesichts der Gutheissung der Beschwerde wird das Gesuch um unent­geltliche Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 2 des Entscheids des kan­tonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 9. August 2013 wird aufge­hoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Der Kanton Bern (Amt für Migration und Personenstand, Migrations­dienst) hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwal­tungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 1'908.85 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5. Zu eröffnen:

• dem Beschwerdeführer

• dem Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern

• dem kantonalen Zwangsmassnahmengericht

• dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement

Der Abteilungspräsident:Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün­dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.