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100.2012.448U

KEP/GEU/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 3. April 2014

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiberin Geiser Keller

A.________und 7 weitere

alle vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführende

gegen

Bauherrengemeinschaft B.________, bestehend aus:

1. C.________

2. ** D.___ GmbH** handelnd durch die statutarischen Organe

beide vertreten durch Rechtsanwalt … und Rechtsanwältin …

Beschwerdegegnerschaft 1

und

Einwohnergemeinde E.________ handelnd durch den Gemeinderat

Beschwerdegegnerin 2

sowie

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend Baubewilligung; Neubau von drei Mehrfamilienhäusern mit Ein­stellhalle; Art. 75b BV (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 7. November 2012; RA Nr. 110/2012/152)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.04.2014, Nr. 100.2012.448U, Seite 1

Sachverhalt:

A.

Am 26. März 2012 reichten C.________ und die D.___ GmbH (nachfolgend: Bauherrengemeinschaft B.________) ein Baugesuch ein für den Neubau von drei Mehrfamilienhäusern mit Einstellhalle auf dem in der Wohn- und Gewerbezone 2 (WG 2) liegenden Grundstück E.________ Gbbl. Nr. 1________. Dagegen erhoben A.________ und 7 weitere Privatpersonen Einsprache. Sie rügten, das Vorhaben ver­stosse gegen den von Volk und Ständen am 11. März 2012 ange­nommenen Art. 75b der Bundesverfassung (BV; SR 101) betreffend Zweit­wohnungen. Am 18. September 2012 bewilligte das Regierungsstatthalter­amt (RSA) Frutigen-Niedersimmental das Vorhaben und wies die Ein­sprachen ab.

B.

Dagegen reichten die genannten Einsprecherinnen und Einsprecher (vorne Bst. A) am 19. Oktober 2012 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Die BVE wies die Be­schwerde am 7. November 2012 ab.

C.

Gegen diesen Entscheid haben A.________ und Mitbeteiligte am 10. Dezember 2012 Verwaltungsgerichts­beschwerde erhoben. Sie beantragen, der Entscheid der BVE sei aufzu­heben und das Baugesuch der Bauherrengemeinschaft B.________ vom 26. März 2012 sei abzuweisen.

Die Bauherrengemeinschaft B.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2013, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzu­treten sei. Die EG E.________ schliesst mit Beschwerdeantwort vom 19. De­zember 2012 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Die BVE hat mit Eingabe vom 4. Januar 2013 auf einen Antrag verzichtet. Am 23. Januar 2013 haben sich A.________ und Mitbeteiligte zu ihrem Rechtsschutzinteresse geäussert. Die Bauherrengemeinschaft B.________ hat dazu am 1. Februar 2013 Stellung ge­nommen.

Das Bundesgericht hat am 22. Mai 2013 zwei Grundsatzurteile zur An­wend­barkeit von Art. 75b BV gefällt. Nach Veröffentlichung der Urteils­begründungen hat der Instruktionsrichter die Bauherrengemeinschaft B.________ am 1. Juli 2013 aufgefordert, sich im Licht der beiden Urteile zur Beschwer­desache zu äussern. Die Bauherrengemeinschaft B.________ hat am 12. August 2013 Stellung genommen und beantragt, das Verfahren sei auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen und den Vertrauensschutz zu beschränken. Am 21. August 2013 hat der Instruktionsrichter den Antrag auf Beschrän­kung des Verfahrens abgewiesen und die Akten zur Ortsplanungsrevision der EG E.________ eingeholt. Daraufhin hat er der Bauherrengemeinschaft B.________ erneut Gelegenheit eingeräumt, sich zur künftigen Nutzung der ge­planten Mehrfamilienhäuser zu äussern. Die Bauherrengemeinschaft B.________ hat am 21. Oktober 2013 im Sinn eines Eventualbegehrens beantragt, die Baubewilligung sei mit der Auflage zu bestätigen, dass die geplanten Stock­werkeinheiten als Erstwohnungen zu nutzen seien, was als Anmer­kung im Grundbuch einzutragen wäre. Vorbehalten bleibe eine gewerbliche Nutzung. A.________ und Mitbeteiligte haben am 28. November 2013 beantragt, die Bewilligung sei mit der Auflage zu erteilen, wonach die zu erstellenden Wohnungen als Erstwohnungen ge­nutzt werden müssen. Die EG E.________ und die BVE haben sich am 6. November 2013 bzw. 31. Oktober 2013 dazu geäussert. Die Bauherren­gemeinschaft B.________ hat am 12. Dezember 2013 zur allfälligen gewerblichen Nutzung der Stockwerkeinheiten Stellung genommen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig.

1.2 Gemäss Art. 79 Abs. 1 VRPG ist zur Verwaltungsgerichts­beschwer­de befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a; sog. formelle Be­schwer), durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Ent­scheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c; sog. materielle Beschwer; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 und 2 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. a des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Materiell beschwert ist demnach, wer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung oder des an­gefochtenen Entscheids zieht. Bei Bauvorhaben stehen naturgemäss die Nachbarinnen und Nachbarn des Baugrundstücks in einer besonders na­hen Beziehung zur Streitsache (BVR 2011 S. 498 E. 2.3 f., 2006 S. 261 E. 2.2; BGE 137 II 30 E. 2.2.2, 136 II 281 E. 2.2; Zaugg/Ludwig, Kommen­tar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 35-35c N. 16 und 17).

1.3 Die Beschwerdeführenden sind Eigentümerinnen und Eigentümer von direkt an die Bauparzelle angrenzenden Grundstücken, weshalb die geforderte Beziehungsnähe zum Bauvorhaben gegeben ist. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerschaft 1 sind sie jedoch nicht zur Verwaltungs­gerichtsbeschwerde befugt, da ihnen im Fall des Obsiegens kein prakti­scher Nutzen entstehe (vgl. Beschwerdeantwort, S. 2 ff. Ziff. 2.1 ff.; Stel­lungnahme vom 1.2.2013 [act. 13], S. 1 f.; Stellungnahme vom 12.8.2013 [act. 18], S. 2). – Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts können Nach­barinnen und Nachbarn insbesondere Einwände erheben, die sich auf Art und Grad der baulichen Nutzung des Nachbargrundstücks beziehen (vgl. BVR 1983 S. 396 E. 1b; Michel Daum, Ist die rügebezogene Beurteilung der Legitimation zu Nachbarbeschwerden im Baurecht überholt?, in BVR 2014 S. 83 ff., 104; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 17). Die Be­schwerdeführenden rügen die Art der Nutzung (Zweitwohnungen) der ge­planten Mehrfamilienhäuser. Der von der BVE bestätigte Gesamtentscheid des Regierungsstatthalters lässt die Nutzung als Zweitwohnungen zu. Wür­den die Beschwerdeführenden mit ihrer Rüge durchdringen, das Bauvor­haben verstosse gegen das Zweitwohnungsverbot, könnte der angefoch­tene Entscheid der BVE bzw. die vom RSA erteilte Baubewilligung nicht bestätigt werden. Für die Beschwerde führenden Nachbarinnen und Nach­barn würde entsprechend ein praktischer Nutzen entstehen. Ob das Bau­vorhaben unter das Zweitwohnungsverbot fällt und die Erstwohnungs­nutzung gegebenenfalls mit einer Auflage in der Baubewilligung und einer Anmerkung im Grundbuch (vgl. Art. 6 der Verordnung vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen [nachfolgend: Zweitwohnungsverordnung; SR 702]) rechtlich gesichert werden kann bzw. muss, beschlägt nicht die Eintretens­frage, sondern die materielle Prüfung der Beschwerdegründe (vgl. hinten E. 4). Ebenfalls unerheblich für die Beschwerdebefugnis der Beschwerde­führenden als Eigentümerinnen und Eigentümer von Nachbargrundstücken ist, dass sie ihre Liegenschaften selber teilweise als Zweitwohnungen nut­zen oder zu Ferienzwecken vermieten. Weshalb die Beschwerdeführung – wie die Beschwerdegegnerschaft 1 geltend macht – unter diesen Um­ständen rechtsmissbräuchlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Auf die form- und frist­gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.4 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

2.

2.1 Die Beschwerdeführenden bringen zunächst vor, die BVE habe ge­gen Art. 69 Abs. 1 VRPG verstossen, indem sie die Beschwerde als offen­sichtlich unbegründet ohne Durchführung eines Schriftenwechsels abge­wiesen habe. Die Beschwerde sei mitnichten offensichtlich unbegründet. Da die BVE zu Unrecht davon ausgegangen sei, habe sie sich nicht mit allen vorgetragenen Argumenten, insbesondere nicht mit der Auffassung des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE) zur Anwendbarkeit der Zweit­wohnungsvorschriften, auseinandergesetzt. Die BVE habe wohl eine ra­sche höchstrichterliche Klärung der strittigen Grundsatzfrage ermöglichen wollen. Dies sei aber nicht in die Begründung des angefochtenen Ent­scheids eingeflossen, was eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1], Art. 21 ff. VRPG) bewirke.

2.2 Als offensichtlich unbegründet im Sinn von Art. 69 Abs. 1 VRPG ist eine Beschwerde zu bezeichnen, die klarerweise keinen Erfolg haben kann, weil Anträge oder Begründung in keiner Weise geeignet sind, das vorinstanzliche Erkenntnis umzustossen. Beschwerden, die schon vor Durch­führung des Schriftenwechsels als eindeutig unbegründet bezeichnet werden können, sind eher selten (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 69 N. 8). – Es trifft zu, dass die Rechts­fragen im Zusammenhang mit dem Zweitwohnungsartikel der Bundes­verfassung höchst umstritten waren und immer noch sind. Ob die BVE die Beschwerde unter diesen Umständen als offensichtlich unbegründet ohne Schriftenwechsel abweisen durfte, ist zweifelhaft, kann jedoch mit Blick auf das Folgende offenbleiben. Die Beschwerdeführenden konnten in der Be­schwerde ihren Standpunkt vorbringen. Die BVE hat ihren Entscheid zwar knapp begründet. Dass sie sich nicht mit der Auffassung des ARE aus­einandergesetzt hat, lässt die Begründung jedoch nicht als ungenügend erscheinen. Mit den Hinweisen auf die gegenteiligen Meinungen brachte die BVE implizit zum Ausdruck, dass sie der Auffassung des ARE nicht folgen kann. Eine wirksame Anfechtung des Entscheids war denn auch ohne weiteres möglich. Ob die Begründung zutrifft, ist im Übrigen keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Prüfung (vgl. zur Begründungspflicht statt vieler BGE 138 I 232 E. 5.1, 136 I 229 E. 5.2; BVR 2012 S. 109 E. 2.3.3). Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich daher als unbegründet.

3.

Am 11. März 2012 ist mit Annahme der Volksinitiative «Schluss mit ufer­losem Bau von Zweitwohnungen!» Art. 75b BV in Kraft getreten (vgl. Art. 195 BV i.V.m. Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]; BGE 139 II 243 E. 8). Die neue Verfassungsnorm bestimmt, dass der Anteil der Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 Prozent beschränkt ist. Das Bundes­gericht hat entschieden, dass Art. 75b Abs. 1 BV seit seinem Inkrafttreten anwendbar ist. Zwar bedarf die Bestimmung in weiten Teilen der Ausfüh­rung durch ein Bundesgesetz. Unmittelbar anwendbar ist sie jedoch inso­weit, als sie (in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV) ein Baubewilli­gungsverbot für Zweitwohnungen in allen Gemeinden anordnet, in denen der 20 %-Zweitwohnungsanteil bereits erreicht oder überschritten ist. Die­ses vorläufige Bauverbot kommt im Ergebnis einer Planungszone gleich. Es ist weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsgesetzgebung zu vermeiden (BGE 139 II 243 E. 9 ff.; Bernhard Waldmann, Das Bundesgericht hat ge­sprochen – erste Leiturteile zur Zweitwohnungsinitiative, in BR 2013 S. 233 ff.). Insofern erfasst es nicht nur Bauten, die erklärtermassen als Zweitwohnungen genutzt werden sollen, sondern auch solche, die als Zweit­wohnungen genutzt werden könnten (vgl. BGer 1C_289/2013 vom 28.10.2013, E. 3.2, 1C_604/2013 vom 8.10.2013, E. 3; vgl. zum Ganzen auch VGE 2012/422 vom 10.2.2014, E. 2 [nicht rechtskräftig; zur Publ. be­stimmt]). – Das RSA hat die Baubewilligung am 18. September 2012 und damit nach Inkrafttreten von Art. 75b BV erteilt. Die Bauherrschaft hat in ihrer Beschwerdeantwort den Zweitwohnungsanteil in der EG E.________ thematisiert (vgl. S. 8 Ziff. 5.1.2), bestreitet aber nicht, dass dieser mehr als 20 Prozent beträgt (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang Zweitwohnungsverordnung, Gemeinde Nr. …). Ihr Bauvorhaben fällt somit in den Anwendungsbereich von Art. 75b BV. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, die neue Verfas­sungsbestimmung sei auf ihr Vorhaben nicht anwendbar, weil sie auf die Weitergeltung des bisherigen Rechts habe vertrauen dürfen.

4.

4.1 Zum zeitlichen Anwendungsbereich des Baubewilligungsverbots für Zweitwohnungen ist nach dem Bundesgericht mangels einer abweichenden übergangsrechtlichen Regelung auf die allgemeinen Grundsätze abzu­stellen. Diesen zufolge ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten (ein­schliesslich Baubewilligungen) grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeit­punkt ihres Ergehens zu beurteilen (BGE 139 II 243 E. 11.1 mit Hinweisen). Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV, der bestimmt, dass Baubewilligungen für Zweit­wohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und dem Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung erteilt werden, nichtig sind, führt zu einer Ver­schärfung der Rechtsfolge (Nichtigkeit statt Anfechtbarkeit), enthält jedoch keine Übergangsfrist für die Weiteranwendung des bisherigen Rechts bis zum 31. Dezember 2012 (BGE 139 II 243 E. 11.6). Eine andere Auslegung von Art. 75b BV bzw. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV ist der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge auch unter den Aspekten von Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes nicht geboten, wobei besonderen Situationen des Vertrauensschutzes im Einzelfall im Baubewilligungsverfahren Rech­nung getragen werden kann (BGE 139 II 243 E. 11.7 mit Hinweis auf BGE 139 II 263).

4.2 Das Bundesgericht hat eine besondere Situation des Vertrauens­schutzes dann geprüft, wenn zwar die Baubewilligung nach dem 11. März 2012 ergangen ist, das Baugesuch jedoch bereits vor dem Inkrafttreten der neuen Verfassungsnorm eingereicht worden war. In diesem Zusammen­hang hat es insbesondere darauf hingewiesen, dass von der Bauherrschaft nicht zu vertretende Verzögerungen bei der Behandlung des Baugesuchs nicht zu deren Nachteil führen dürfen (BGE 139 II 263 E. 8.2 und 8.4). Die­ser Sachverhalt ist mit dem vorliegend zu beurteilenden nicht vergleichbar. Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat das Baugesuch nach dem 11. März 2012 und damit nach Inkrafttreten von Art. 75b BV eingereicht; Baugesuch und Bauentscheid fielen unter dasselbe Recht. Die Beschwerdegegner­schaft 1 macht denn auch keine Verzögerung des Baubewilligungsverfah­rens geltend. Sie erblickt eine besondere Konstellation des Vertrauens­schutzes darin, dass sie nicht mit der neuen Verfassungsbestimmung habe rechnen müssen; zudem habe sie Dispositionen getroffen, die weit über den übli­chen Projektierungsaufwand hinausgingen. Weiter habe sich die Ein­reichung des Baugesuchs verzögert, weil sie zunächst ein Rechtsmittel gegen die von der Gemeinde beschlossene Ortsplanungsrevision ein­reichen musste, um die gewünschte Überbaubarkeit der Parzelle zu errei­chen. Die Verzögerung habe in erster Linie die Gemeinde sowie das für die Genehmigung der Ortsplanungsrevision und die geringfügige Änderung des Zonenplans zuständige Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) zu verantworten (vgl. act. 18, S. 3).

4.3 Der Anspruch auf Vertrauensschutz (Art. 9 BV und Art. 11 Abs. 2 KV) steht im Allgemeinen unter dem Vorbehalt von Rechtsänderungen. Grundsätzlich kann niemand auf die unveränderte Fortdauer des Rechts vertrauen. Eine Vertrauensgrundlage, aus der ein Anspruch auf (begrenzte) Weitergeltung der bisherigen Gesetzeslage abgeleitet werden könnte, exis­tiert folglich nicht (BGE 130 I 26 E. 8.1; BGer 2C_158/2012 vom 20.4.2012, E. 3.4 f.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 24 N. 12 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwal­tungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 641). Anders verhält es sich nur in Ausnahme­fällen, unter anderem wenn bei neuen belastenden Anforderungen Gele­genheit für angemessene Amortisationen gegeben werden soll. Solche Übergangsfristen haben nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern wollen ihnen einzig eine angemessene Frist einräumen, sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 134 I 23 E. 7.6.1, 130 I 26 E. 8.1; BGer 2C_158/2012 vom 20.4.2012, E. 3.6 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 642, je mit Hinweisen; zum Ganzen VGE 2012/422 vom 10.2.2014, E. 5.1 f. [nicht rechtskräftig, zur Publ. bestimmt]).

4.4 Es liegt keine unvorhersehbare Rechtsänderung vor, die unter Um­ständen einen Anspruch auf eine Übergangsregelung bzw. Übergangsfrist begründen könnte, da die Initiative am 18. Januar 2008 und damit bereits lange vor Erwerb des Baugrundstücks zustande gekommen war (vgl. Ver­fügung der Bundeskanzlei vom 18.1.2008, in BBl 2008 S. 1113 ff.; vgl. auch BGer 2C_158/2012 vom 20.4.2012, E. 4.4). Eine Übergangsfrist steht sodann nur dann zur Diskussion, wenn erhebliche Investitionen (z.B. im Zusammenhang mit der Nutzung einer Wasserrechtskonzession, vgl. BGE 127 II 69) in Frage stehen und deshalb eine schrittweise Anpassung an das neue Recht stattfinden soll. Der angeführte Projektierungsaufwand für die Erstellung von drei Mehrfamilienhäusern kann nicht als in diesem Sinn erheblich gelten. Im Übrigen soll eine allfällige Übergangsfrist grund­sätzlich nur die Anpassung an das neue Recht hinausschieben, nicht die unbefristete Weitergeltung des alten Rechts ermöglichen.

4.5 Am 22. Februar 2011 erwarb die Beschwerdegegnerschaft 1 nach eigenen Angaben gemeinsam mit weiteren Personen in einem Zwangs­vollstreckungsverfahren das Grundstück E.________ Gbbl. Nr. 2_________, von dem später das Baugrundstück Nr. 1________ abparzelliert wurde (Beschwerde­antwort, S. 5 f. Ziff. 2; act. 18, S. 2 f.; öffentliche Urkunde vom 28.12.2011, Beschwerdeantwortbeilage 6). Zum Zeitpunkt des Grundstückserwerbs war die Ortsplanungsrevision, welche vorsah, einen quer durch den noch unbe­bauten Teil der Parzelle verlaufenden Streifen von der WG2 in eine Zone für öffentliche Nutzungen (ZöN) umzuteilen (Langlaufloipe), in der Ge­meinde bereits abgeschlossen und die neue Planung lag beim AGR zur Genehmigung. Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat das Grundstück dem­nach in Kenntnis der ZöN und der damit verbundenen rechtlichen und zeitli­chen Risiken erworben. Sie musste also damit rechnen, dass Rechts­änderungen eintreten könnten. Sie kann demnach nichts daraus ableiten, dass sie zunächst die ihren Bedürfnissen entsprechende Überbaubarkeit der Parzelle erzielen wollte, indem sie ein Rechtsmittel gegen die Geneh­migung der Ortsplanungsrevision einreichte (vgl. Beschwerde an die JGK vom 27.4.2011, act. 20A, pag. 1 ff.) und sich schliesslich mit der Gemeinde einigte (vgl. Geringfügige Zonenplanänderung vom 22.2.2012 [mit Zustim­mungserklärungen vom 5./6./16./26.3.2012], Beschwerdeantwortbeilage 7 [act. 15A]; dazu auch Genehmigung des AGR vom 17.4.2012, act. 20A, pag. 59). Es ist nicht ersichtlich, inwieweit das Verhalten der Gemeinde oder des AGR in vorwerfbarer Weise ursächlich für eine Verzögerung der Einreichung des Baugesuchs gewesen sein soll. Eine Vertrauensgrundlage kann daraus offensichtlich nicht abgeleitet werden.

4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine besondere Konstel­lation des Vertrauensschutzes vorliegt, welche ein Abweichen von der grund­sätzlichen Anwendbarkeit von Art. 75b BV auf das umstrittene Bau­vorhaben rechtfertigen würde. Der Beschwerdegegnerschaft 1 darf dem­nach keine Baubewilligung für Zweitwohnungen erteilt werden.

5.

5.1 Das Zweitwohnungsverbot erfasst (bei Vorliegen der weiteren Vo­raussetzungen) sämtliche Wohnungen, welche die Nutzung als Zweit­wohnung zulassen. Die BVE hat daher die Beschwerde im Licht der später gefällten Leitentscheide des Bundesgerichts zu Unrecht abgewiesen (vorne E. 3 f.). Die Beschwerdeführenden haben mit Verwaltungsgerichts­beschwerde beantragt, das Bauvorhaben sei nicht zu bewilligen. Ohne eine im Grundbuch einzutragende Auflage zur Nutzung der geplanten Stockwer­keinheiten als Erstwohnungen (vgl. Art. 6 i.V.m. Art. 4 Bst. a Zweitwoh­nungsverordnung) wäre das Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig. Die Be­schwerdegegnerschaft 1 hat eventualiter im Verlauf des verwaltungs­gerichtlichen Verfahrens beantragt, die Baubewilligung unter entsprechen­der Auflage zu bestätigen, wenn sich herausstellen sollte, dass ihr Bau­vorhaben vom Zweitwohnungsverbot erfasst wird (act. 23). Mit Blick auf das neue Eventualbegehren beantragen die Beschwerdeführenden, die von der Beschwerdegegnerschaft 1 nachgesuchte Bewilligung sei mit der genannten Auflage zu erteilen (act. 29). Die Erklärung der Beschwerde­gegnerschaft 1, sich im Fall der Anwendbarkeit des neuen Rechts zu einem Nutzungsvorbehalt der geplanten Wohnungen zu verpflichten, bedeutet ein teilweises Unterziehen unter den gegnerischen Antrag. Dies trifft auf das modifizierte Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden nicht zu, welche sich von Beginn an gegen die Nutzung der Wohnungen als Zweitwohnun­gen gewehrt haben. Dementsprechend ist ihre Beschwerde (vollumfäng­lich) gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Der Ge­samtentscheid des Regierungsstatthalters vom 18. September 2012 ist – mit Ausnahme von Ziffer 4.4 betreffend Abweisung der Einsprachen der Beschwerdeführenden – zu bestätigen und mit der Auflage «Erstwohnun­gen» zu ergänzen. Das Grundbuchamt Oberland ist anzuweisen, diese im Grundbuch anzumerken. Die Anmerkung im Grundbuch verbietet einzig die Nutzung als Zweitwohnungen; eine gewerbliche Nutzung wird damit man­gels gesetzlicher Grundlage nicht ausgeschlossen, bezieht sich Art. 75b BV doch einzig auf die Wohnnutzung. Ob eine gewerbliche Nutzung baubewilli­gungspflichtig wäre und ob sie gegebenenfalls bewilligt werden könnte (vgl. act. 31), ist jedoch nicht Thema des vorliegenden Verfahrens.

5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen die Beschwerde­führenden. Die Beschwerdegegnerschaft 1 und die Gemeinde, die eben­falls auf Abweisung der Beschwerde schliesst, gelten als je zur Hälfte unter­liegend. Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat für die Verfahren vor Verwaltungsgericht und vor der BVE die Verfahrenskosten zur Hälfte zu tragen und den Beschwerdeführenden für beide Verfahren die Parteikosten zur Hälfte zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 VRPG; Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Beteiligten der Beschwerdegegnerschaft 1 haf­ten für die ihnen gemeinsam auferlegten Kosten solidarisch (Art. 106 VRPG). Die auf die Gemeinde entfallende Hälfte der Verfahrenskosten für die Verfahren vor Verwaltungsgericht und vor der BVE ist nicht zu erheben, da sie nicht in Vermögensinteressen betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VRPG). Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden jedoch die andere Hälfte der Parteikosten für die genannten Verfahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

5.3 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden hat das Anwalts­honorar für das Verfahren vor der BVE in seiner Kostennote vom 18. Feb­ruar 2014 auf Fr. 4'800.-- beziffert. Mit Blick auf die Bemessungskriterien von Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) geht er von einem durchschnittlichen gebotenen Zeit­aufwand (17 Stunden), einer durchschnittlichen Bedeutung der Streitsache und einer durchschnittlichen Schwierigkeit des Prozesses aus. Vor Verwal­tungsgericht erachtet er den Zeitaufwand als überdurchschnittlich (30 Stun­den), während er bei den übrigen Bemessungskriterien ebenfalls von Durch­schnittswerten ausgeht, und macht ein Anwaltshonorar von Fr. 8'400.-- geltend. – Diese Honorarforderungen erweisen sich als über­höht. Sowohl das Verfahren vor der BVE als auch dasjenige vor dem Ver­waltungsgericht beschränkte sich im Wesentlichen auf eine einzige Rechts­frage. Im vorinstanzlichen Verfahren verfasste der Rechtsvertreter eine relativ kurze Beschwerdeschrift; ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, das Honorar für das Verfahren vor der BVE auf Fr. 4'000.-- zu kürzen. Vor Verwaltungsgericht waren nach Vorliegen der Grundsatzurteile des Bundesgerichts weitere Stellungnahmen nötig. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheint ein Honorar von Fr. 7'000.-- angemessen.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 7. November 2012 wird auf­gehoben und der Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramts Frutigen-Niedersimmental vom 18. September 2012 wird mit Ausnahme von Ziffer 4.4 des Dispositivs bestätigt und mit der folgenden Auflage er­gänzt:

«4.3.9 ERSTWOHNUNGEN

Die aufgrund dieser Baubewilligung erstellten Wohnungen müssen als Erstwohnungen genutzt werden.

ANMERKUNG IM GRUNDBUCH

Das Grundbuchamt Oberland, Dienststelle Frutigen, wird angewiesen, auf dem Grundbuchblatt der Parzelle E.________ Gbbl. Nr. 1________ die An­merkung "Erstwohnungen" anzubringen.»

2. a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden zur Hälfte, aus­machend Fr. 1'500.--, der Beschwerdegegnerschaft 1 auferlegt. Die an­dere Hälfte wird nicht erhoben.

b) Die Beschwerdegegnerschaft 1 und die Beschwerdegegnerin 2 ha­ben den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Verwal­tungsgericht die Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 7'832.15 (inkl. Aus­lagen und MWSt), je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 3'916.10, zu er­setzen.

3. a) Die Kosten des Verfahrens vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern von Fr. 800.-- werden zur Hälfte, ausmachend Fr. 400.--, der Beschwerdegegnerschaft 1 auferlegt. Die andere Hälfte wird nicht erhoben.

b) Die Beschwerdegegnerschaft 1 und die Beschwerdegegnerin 2 ha­ben den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern die Parteikosten, fest­gesetzt auf Fr. 4'475.50 (inkl. Auslagen und MWSt), je zur Hälfte, aus­machend je Fr. 2'237.75, zu ersetzen.

4. Zu eröffnen:

den Beschwerdeführenden

der Beschwerdegegnerschaft 1

der Beschwerdegegnerin 2

der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

dem Grundbuchamt Oberland, Dienststelle Frutigen (mit Hinweis auf die im Grundbuch vorzunehmende Anmerkung gemäss Ziff. 1 des Dis­positivs dieses Urteils)

dem Bundesamt für Raumentwicklung

und mitzuteilen:

dem Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental

Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin:

i.V.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün­dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.