Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Urteil vom 27. Februar 2020 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschreiber D. Hofmann Verfahren Nr. O4V 19 40 Sitzungsort Trogen Beschwerdeführer A. ______ vertreten durch: RA AA. ______ Vorinstanz Departement Bau und Volkswirtschaft , Kasernenstrasse 17a, 9102 Herisau Vorvorinstanz Gemeinderat B. ______ Gegenstand Planungszone Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements Bau und Volkswirtschaft vom 5. August 2019
a) des Beschwerdeführers:
1. Der Rekursentscheid des Departements Bau und Volkswirtschaft vom 5. August 2019 betreffend den Erlass einer Planungszone über die Grundstücke Nrn. 0001 und 0002, B. ______, sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Vom Erlass einer Planungszone über die Grundstücke Nrn. 0001 und 0002 sei abzuse- hen.
3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Appenzell Ausserrho- den und der Gemeinde B. ______ .
b) der Vorinstanz: Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
c) der Vorvorinstanz: Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
A. A. ______ ist Grundeigentümer der Parzellen Nrn. 0001 und 0002 in der Gemeinde B. ______. Die Parzelle Nr. 0001 liegt im westlichen überbauten Teil in der Wohnzone W1. Im östlichen unüberbauten Bereich liegt sie wie die angrenzende Parzelle Nr. 0002 in der Wohnzone W2.
B. Mit Beschluss vom 3. April 2018 (act. 9/8.2d) erliess der Gemeinderat B. ______ über zahlreiche Grundstücke im Gemeindegebiet eine Planungszone. Von dieser sind auch der östliche (unüberbaute) Teil der Parzelle Nr. 0001 und die Parzelle Nr. 0002 betroffen (act. 9/8.2.1). Die Planungszone wurde öffentlich bekannt gemacht und lag vom 1. Mai 2018 bis 30. Mai 2018 öffentlich auf.
C. Dagegen liess A. ______, vertreten durch RA AA. ______, mit Eingabe vom 30. Mai 2018 (act. 9/8/2.2) beim Gemeinderat Einsprache erheben u.a. mit dem Antrag, den Beschluss
aufzuheben und vom Erlass einer Planungszone über die Grundstücke Nrn. 0001 und 0002 abzusehen.
D. Gemäss einem Artikel aus dem St. Galler Tagblatt vom XX.XX.2018(act. 9.1.2/7) wurde Gemeindepräsident C. ______ an der Generalversammlung der D. ______ in den Verwaltungsrat gewählt. Die D. ______ ist Eigentümerin der am Bauzonenrand liegenden Parzellen Nrn. 0003, 0004, 0005 und 0006. Diese Parzellen wurden allesamt nicht mit einer Planungszone überlagert.
E. Mit Beschluss vom 29. August 2018 (act. 9/1.1) wies der Gemeinderat B. ______ die Einsprache ab. Der Einspracheentscheid wurde u.a. durch C. ______ unterzeichnet.
F. Gegen diesen Beschluss liess A. ______, vertreten durch RA AA. ______, mit Eingabe vom 24. September 2018 (act. 9/1) Rekurs beim Regierungsrat von Appenzell Ausserrhoden erheben u.a. mit den Anträgen, den Beschluss aufzuheben und vom Erlass einer Planungszone über die genannten Grundstücke abzusehen. Dabei machte er u.a. geltend, dass Gemeindepräsident C. ______ als Organ der D. ______ im Einspracheentscheid hätte in den Ausstand treten müssen.
G. Mit Entscheid vom 5. August 2019 (act. 2.1) wies das aufgrund der Baugesetzänderung neu zuständige Departement Bau und Volkswirtschaft den Rekurs ab.
H. Dagegen liess A. ______ (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten durch RA AA. ______, mit Eingabe vom 9. September 2019 (act. 1) Beschwerde beim Obergericht erheben, wobei er die eingangs erwähnten Rechtsbegehren stellte.
I. Mit Eingaben vom 11. November 2019 (act. 8) und 14. November 2019 (act. 10) liessen sich das Departement Bau und Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) und der Ge- meinderat B. ______ (im Folgenden: Vorvorinstanz) mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde vernehmen.
J. Am 27. Februar 2020 fand die vom Beschwerdeführer beantragte mündliche Verhandlung statt. Diesbezüglich kann auf das Protokoll (act. 14) sowie das Plädoyer (act. 15) verwiesen werden.
K. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen näher eingegangen.
1. 1.1 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) generell zur Behandlung von Beschwerden gegen verwaltungsinterne letztinstanzliche Verfügungen zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Rekursentscheids formell beschwert. Als Eigentümer der von der Planungszone betroffenen Parzellen Nrn. 0001 und 0002 ist er in schutzwürdigen eigenen tatsächlichen und rechtlichen Interessen besonders berührt und daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 i. V. m. Art. 32 Abs. 1 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Die Kognition des Obergerichts gemäss Art. 56 Abs. 1 VRPG ist auf die Rechtskontrolle einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens be- schränkt. Zudem kann die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts ge- rügt werden. Eine Ermessenskontrolle ist dem Obergericht im Zusammenhang mit raum- planerischen Akten dagegen verwehrt (Art. 56 Abs. 2 VRPG).
1.3 Der Beschwerdeführer beantragt die Durchführung eines Augenscheins. Der Entscheid, ob ein solcher angeordnet wird, steht im pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache be- fassten Behörde. Eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins besteht nur dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt werden können (Urteil des Bundesgerichts 1C_192 vom 8. November 2010 E. 3.3). Ein Augenschein ist dann ge- boten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlage des Rechtstreits beizutragen. Der Verzicht auf die Durchführung ei- nes Augenscheins ist zulässig, wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage dar- stellen (KASPAR PLÜSS, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege- gesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N 79 zu § 7 VRG).
Im vorliegenden Fall ergeben sich die die entscheidrelevanten tatsächlichen Umstände aus den zur Verfügung stehenden Akten. Aus den Planunterlagen sind die massgebenden Ver- hältnisse ohne weiteres erkennbar. Deshalb lassen sich die Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein beantworten, zumal es sich dabei weitgehend um Rechtsfragen handelt und der Beschwerdeführer nicht substantiiert, weshalb zusätzlich ein Augenschein für die Ermittlung des Sachverhalts notwendig sein soll. Die Durchführung eines Augenscheins erübrigt sich deshalb.
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Ausstandsgrund so früh wie mög- lich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Wer zu- nächst stillschweigend den Abschluss des Verfahrens abwartet und erst dann auf dem Rechtsmittelweg gegen den Entscheid interveniert, wenn dieser zu seinen Ungunsten aus- gefallen ist, verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Die Rüge der verletzten Ausstandsbestimmung ist dann im Rechtsmittelverfahren gegen den Entscheid selbst nicht zugelassen (BGE 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3). Jedoch muss die Verfahrenspartei überhaupt erst in die Lage versetzt werden, ihre Rügeobliegenheit wahrzunehmen. Erhält eine Partei trotz aller Sorgfalt erst anlässlich der Eröffnung einer Anordnung Kenntnis von Umständen, die ein Ausstandsbegehren als begründet erscheinen lassen, darf sie die Ver- letzung von Art. 8 VRPG gleich wie alle anderen Verfahrensrügen ohne Rechtsnachteil auch noch im anschliessenden Rechtsmittelverfahren geltend machen (REGINA KIENER, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
3. Aufl. 2014, N 43 zu § 5a VRG). Soweit sich Informationen aus dem Internet oder ande- ren öffentlich leicht zugänglichen Quellen erschliessen lassen, ist deren Konsultation zumutbar (BGE 132 II 485 E. 4.4). Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; 128 V 82 E. 2b). 2.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass das Ausstands- begehren nicht unverzüglich gestellt worden sei. Unverzüglich bedeute nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts ein Geltendmachen des Anspruchs binnen maximal sechs bis sieben Tagen nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrunds. Es hätte am Beschwerdefüh- rer gelegen, das Ausstandsbegehren nicht bis zum letzten Tag der Rekursfrist hinauszuzö- gern, sondern unverzüglich zu stellen.
2.2 Der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsvertreter macht dagegen geltend, dass ihm erst bei den Abklärungen für die Ausarbeitung der Rekursschrift bewusst geworden sei, in welchem Ausmass der Gemeinderat B. ______ mit der D. ______ verbunden sei. Vom Beschwerdeführer könne nicht verlangt werden, dass er sämtliche Zeitungsmeldungen über Wahlen in private Gesellschaften im Kopf habe, auch wenn in der Zeitung ein entsprechender Artikel erschienen sei. Der Beschwerdeführer habe die Ausstandsrüge unverzüglich nach Kenntnis geltend gemacht. Für die Missachtung von Ausstandsgründen gelte keine verkürzte Rekursfrist.
2.3 Die Vorvorinstanz hält fest, dass der Einwand betreffend Ausstandspflicht von Gemeinde- präsident C. ______ verspätet erfolgt sei, nachdem die Wahl zum Verwaltungsrat der D. ______ bereits am XX.XX.2018 bekannt gewesen sei.
2.4 Die Geltendmachung von Ausstandsgründen setzt die Kenntnis der personellen Zusam- mensetzung der Behörde voraus. Dazu gilt es festzuhalten, dass sich aus den allgemein zugänglichen Quellen (Staatskalender oder Internet) entnehmen lässt, dass C. ______ als Gemeindepräsident amtet. Zudem ergibt sich aus seiner Unterschrift, dass dieser bereits am Gemeinderatsbeschluss vom 3. April 2018 (act. 9/8.2d) betreffend Erlass der Planungszone mitgewirkt hat. Nach der Rechtsprechung müssen die Parteien damit rech- nen, dass ein Gericht in seiner ordentlichen Besetzung tagen wird (BGE 139 III 120 E. 3.2.1), was analog auch für Verwaltungsbehörden gelten muss. Damit musste der Beschwerdeführer bzw. dessen Anwalt ernsthaft davon ausgehen, dass C. ______ beim Einspracheentscheid vom 29. August 2018 (act. 9/1.1) mitwirken würde.
2.5 Massgebend ist im vorliegenden Fall jedoch, wann der Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsanwalt vom Verwaltungsratsmandat von C. ______ Kenntnis erlangt hat oder bei aller Sorgfalt hätte Kenntnis erlangen können. Dabei fällt auf, dass dessen Mitgliedschaft im Verwaltungsrat bis heute nicht im ohne Weiteres zugänglichen Handelsregister eingetragen ist, was dem Beschwerdeführer insofern nicht entgegengehalten werden kann. Dieser konnte nicht damit rechnen, dass die Verwaltungsratsmitglieder im Handelsregister nicht vollständig eingetragen sind, zumal darin auch die nicht zeichnungsberechtigten Ver- waltungsräte aufgeführt werden. Gemäss dem im Recht liegenden Internetausdruck infor- mierte das St. Galler Tagblatt zwar über die Wahl bereits am XX.XX.2018 (act. 9/1.2.7). Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor, dass dem Beschwerdeführer diese Meldung bereits im Einspracheverfahren bekannt war, wobei von ihm effektiv nicht verlangt werden kann, über sämtliche Ereignisse in B. ______ informiert zu sein. Im Titel des entsprechenden Online-Artikels fällt die Wahl von C. ______ zudem nicht ohne Weiteres ins Auge, stösst man doch erst darauf, wenn man den Artikel herunterscrollt. Mangels anderer Hinweise durfte der Beschwerdeführer aufgrund des Handelsregisterauszugs und der Pub- lizitätsfunktion des Handelsregisters (Art. 1 der Handelsregisterverordnung, HRegV, SR 221.411) im Einspracheverfahren darauf vertrauen, dass der Gemeindepräsident nicht als Organ der D. ______ tätig ist. Da somit nicht erwiesen ist, dass dem Beschwerdeführer die Wahl von C. ______ bereits im Einspracheverfahren bekannt war und dies von den Vorinstanzen auch nicht substantiiert wird, liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, welche auf eine verspätete Geltendmachung des Ausstandsgrunds im Rekursverfahren schliessen lassen. Damit durfte der Beschwerdeführer den Ausstandsgrund gleich wie alle
anderen Verfahrensrügen ohne Rechtsnachteil auch noch im Rekursverfahren geltend machen (REGINA KIENER, a.a.O., N 43 zu § 5a VRG).
3. Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen An- spruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Art. 8 VRPG konkretisiert die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem der Ausstand im kantonalen Verwaltungsverfahren geregelt wird. Nach Art. 8 Abs. 1 VRPG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfü- gung in den Ausstand treten, die mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind (lit. a); bereits am Vorentscheid mitgewirkt haben (lit. b); sich mit der Sache als Partei- vertreter bereits beschäftigt haben (lit. c); sie in Sachen einer juristischen Person am Er- gebnis erheblich interessiert sind (lit. d) oder sie aus anderen Gründen in der Sache befan- gen sein könnten (lit. e).
Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Prüfung durch eine unparteiische und unvorein- genommene Behörde gewährleistet werden. Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fäl- len haben, als auch auf Personen, welche auf einen Entscheid in irgendeiner Form einwir- ken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend (BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74). Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach konstanter bundesgerichtli- cher Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein einer Vor- eingenommenheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige Gründe gewährleis- tet sein (BGE 127 I 196 E. 2b; 119 V 456 E. 5b). Tatsächliche Befangenheit wird für den Ausstand nicht verlangt; es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrach- tung des Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (Urteil des Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3).
3.1 Haben Körperschaften des öffentlichen Rechts wie Bund, Kanton, Bezirk oder Gemeinde ein öffentliches Interesse an einer Aktiengesellschaft, so kann der Körperschaft nach Art. 762 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) in den Statuten der Gesell- schaft das Recht eingeräumt werden, Vertreter in den Verwaltungsrat oder in die Revisi- onsstelle abzuordnen, auch wenn sie nicht Aktionärin ist (Abs. 1). Bei solchen Gesell- schaften sowie bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen, an denen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts als Aktionär beteiligt ist, steht das Recht zur Abberufung der von ihr abgeordneten Mitglieder des Verwaltungsrats und der Revisionsstelle nur ihr selbst zu
(Abs. 2). Die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts abgeordneten Mitglieder des Verwaltungsrats und der Revisionsstelle haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die von der Generalversammlung gewählten (Abs. 3). Für die von einer Körperschaft des öf- fentlichen Rechts abgeordneten Mitglieder haftet die Körperschaft der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern gegenüber, unter Vorbehalt des Rückgriffs nach dem Recht des Bundes und der Kantone (Abs. 4).
Es gibt auch die Möglichkeit, bei welcher der Interessenvertreter des Staats nicht nach Art. 762 OR abgeordnet, sondern von der Generalversammlung gewählt wird und daher von dieser auch jederzeit wieder abberufen werden kann. Dies führt zu einem institutionell bedingten Abhängigkeitsverhältnis desselben gegenüber der Generalversammlung und ge- genüber allen Aktionären und kann auch haftungsrechtliche Konsequenzen haben. Die Verfolgung öffentlicher Interessen steht bei diesen Unternehmen typischerweise neben dem Erzielen einer möglichst hohen Rendite. Zwischen dem Interesse des Gemeinwesens und dem Interesse des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens besteht dann nicht zwin- gend Parallelität (vgl. dazu BENJAMIN SCHINDLER, a.a.O., S. 176 f.).
Laut Art. 717 Abs. 1 OR erfüllen die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt und wahren die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen (Sorgfalts- und Treue- pflicht) Das Gesellschaftsinteresse geht nach allgemeinen Verständnis dahin, den Wert der Aktiengesellschaft und damit den Wert der Beteiligung der Aktionäre zu steigern. Damit ist grundsätzlich eine Gewinnmaximierung gemeint (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, OR II, 5. Aufl. 2016, N 37 f. zu Art. 717 OR). Im Konfliktfall ist der Verwaltungs- rat verpflichtet, die Sonderinteressen des Unternehmens zu verfolgen. Die Vertreter des Gemeinwesens dürfen nicht als kompromisslose Vertreter der öffentlichen Interessen angesehen werden (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00694 vom 8. Mai 2013 E. 4.4.4).
Die neuere Lehre und Rechtsprechung unterscheidet zwischen Vertretern des Gemeinwe- sens im Verwaltungsrat, die durch die Generalversammlung gewählt und solchen, die ge- mäss Art. 762 OR abgeordnet wurden. Dabei wird angenommen, dass dem nach Art. 762 OR abgeordneten Verwaltungsratsmitglied faktisch erlaubt wäre, die Interessen des Ge- meinwesens kompromisslos zu verfolgen, selbst wenn dadurch dem Gesellschaftsinteresse zuwidergelaufen wird. Falls jedoch das Behördenmitglied von der Generalversammlung in eine Organfunktion gewählt wurde, kann es nicht mehr als unbefangen gelten und muss in allen Verwaltungsverfahren, welche die Gesellschaft betreffen, zwingend in den Ausstand treten (ZBl 115/2014 S. 347, 363; BENJAMIN SCHINDLER, a.a.O., S. 178; Urteil des Verwal- tungsgerichts Zürich VB.2012.00694 vom 8. Mai 2013 E. 4.4.4).
3.2 Die Vorinstanz vertritt in Erwägung 5 des angefochtenen Entscheids die Auffassung, dass gemäss dem Handelsregisterauszug Gemeindepräsident C. ______ kein formelles Organ der D. ______ sei, weshalb sich kein Ausstandsgrund ergebe.
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Parzellen Nrn. 0003, 0004, 0005 und 0006, welche am Bauzonenrand lägen und der D. ______ gehörten, nicht in den Perimeter der Planungszone aufgenommen worden seien. An der D. ______ sei die Gemeinde B. ______ als Aktionärin zumindest beteiligt. An der letztjährigen Generalversammlung sei Gemeindepräsident C. ______ in den Verwaltungsrat gewählt worden. Präsidiert werde der Verwaltungsrat von Alt-Gemeindepräsident E. ______. Aus dem Beschwerdeführer nicht bekannten Gründen sei Gemeindepräsident C. ______ nicht als Mitglied des Verwaltungsrats ins Handelsregister eingetragen worden. Obwohl die Frage, ob und warum über die Grundstücke Nrn. 0003, 0004 0005 und 0006 zu Unrecht keine Planungszone verfügt worden sei, im Einspracheverfahren von erheblicher Bedeutung gewesen sei, sei C. ______ als gewähltes Verwaltungsratsmitglied im Einspracheverfahren nicht in den Ausstand getreten, sondern habe den Einspracheentscheid sogar noch unterzeichnet. Nur wenn alle anderen Grundstücke, über welche eine Planungszone verfügt worden sei, ausgezont würden, könnten die Parzellen Nrn. 0003, 0004, 0005 und 0006 in der Bauzone verbleiben. Ansonsten drohten dieser Gesellschaft massive finanzielle Verluste, allenfalls sogar der Konkurs. Behördenmitglieder hätten auch bei einer sachbedingten Kumulation verschiedener Aufgaben die Ausstandspflichten zu beachten. Die Art und der Umfang des persönlichen Interesses von C. ______ könne nicht beurteilt werden, ein solches Interesse erscheine jedoch naheliegend. Die Meldung im St. Galler Tagblatt über C. ______ Wahl in den Verwaltungsrat sei allein geeignet, den Anschein von Befangenheit zu begründen. In der Folge habe Gemeinderat F. ______ das Grundstück Nr. 0007 angrenzend an die Par- zellen Nrn. 0003, 0004, 0005 und 0006 im Gebiet, welches der Gemeinderat B. ______ für bauliche Weiterentwicklung vorgesehen und deshalb nicht mit einer Planungszone belegt habe, gekauft. Weil C. ______ als Mitglied des Verwaltungsrats einer privaten Immo- biliengesellschaft beim Einspracheentscheid mitgewirkt habe, habe auch ein privates Inte- resse von ihm bestanden. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der D. ______ um ein öffentliches oder gemischtwirtschaftliches Unternehmen handle. Damit vertrete C. ______ keine öffentlichen Interessen.
3.4 Die Vorvorinstanz hält dagegen fest, dass sich das von Vize-Gemeindepräsident F. ______ erworbene Grundstück Nr. 0007 in einer Nichtbauzone befinde, weshalb sich dafür die Frage einer Planungszone ohnehin nicht stelle. Zudem bestehe kein Zusammenhang zwischen dem Erlass der Planungszone auf dem Grundstück des Beschwerdeführers und den zentrumsnahen Grundstücken im Dorfzentrum. Eine wesentliche raumplanerische Ziel-
setzung der anstehenden Revision der Ortsplanung liege unter anderem auch darin, die bestehenden grösseren und zusammenhängenden Siedlungsbereiche „G. ______“, „H. ______“, „I. ______“ und „J. _______“ zu fördern und die Siedlungsentwicklung in diesen Fraktionen vermehrt nach innen zu lenken. Massgebend für den Erlass der Planungszone sei die Frage, ob für ein Grundstück bzw. Grundstückbereich im Hinblick auf eine allfällige Zuweisung zum Nichtbaugebiet eine sichernde Massnahme erforderlich sei. Bei den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Grundstücken handle es sich um die einzige, grös- sere und zusammenhängende Fläche, welche mitten im Ortszentrum „G. ______“ liege, sich für eine Zentrumsentwicklung in B. ______ eigne und dafür auch vorgesehen sei. Es entspreche der politischen und raumplanerischen Zielsetzung, die bestehenden Ortskerne zu fördern und die Siedlungsentwicklung in diesen Fraktionen nach innen zu lenken. Dass sich die Gemeinde B. ______ an der D. ______ beteiligt habe und der jeweilige Gemeindepräsident auch Mitglied des Verwaltungsrats sei, sei Bestandteil dieser Innenentwicklungsstrategie und bezwecke insbesondere die Förderung von sinnvollen Bebauungen. Dies ergebe sich aus Art. 2 Abs. 2 der Statuten. Dass in diesem Zusam- menhang auch Überlegungen zu öffentlichen Bauten im Dorfzentrum erfolgten, unterstütze diese raumplanerische Zielsetzung. Mit diesem Vorgehen könne die räumliche Entwicklung im Sinne einer aktiven Bodenpolitik unterstützt und mitgestaltet werden, was einen wesent- lichen Schlüsselfaktor der Innenentwicklung darstelle.
3.5 Vorab gilt es festzuhalten, dass der Umstand, dass C. ______ nicht als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelsregister eingetragen ist, nichts an dessen Wahl ändert, da ein entsprechender Eintrag für das Verwaltungsratsmandat nicht konstitutiv ist. Dazu kommt, dass dessen Mandat von der Vorvorinstanz in den Vernehmlassungen nicht bestritten, sondern vielmehr anerkannt wurde.
Gemäss Art. 1 der Statuten (act. 11) besteht unter der Firma D. ______ eine Aktiengesellschaft von unbeschränkter Dauer mit Sitz in B. ______ . Nach Art. 2 der Statuten bezweckt die D. ______ vor allem die Erschliessung von Bauland zu Industrie-, Gewerbe- und Wohnzwecken. Mit der Schaffung eines flüssigen Baulandmarkts will sie dazu beitragen, den Trend der rückläufigen Bevölkerungsentwicklung aufzuhalten. Die Ge- sellschaft kann zu diesem Zweck Liegenschaften und Bauland erwerben, erschliessen und verkaufen oder im Baurecht abgeben. Sofern es im Interesse der Gemeinde liegt, kann die Gesellschaft Bauten erstellen, erwerben, renovieren, umbauen, verkaufen, verpachten oder vermieten. Sie kann andere Aktivitäten zugunsten der Gemeinde fördern oder selber be- treiben. Die Gesellschaft kann Zweigniederlassungen errichten, sich an anderen Unternehmungen des Inlandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unternehmen gründen, erwerben oder sich mit solchen zusammenschliessen, sowie alle Geschäfte
eingehen und Verträge abschliessen, die der Zwecke der Gesellschaft mit sich bringen kann. Diese Zweckbestimmung deckt sich zwar unbestrittenermassen teilweise mit den Interessen der Gemeinde, was jedoch nichts daran ändert, dass die D. ______ gewinnorientiert ist und nicht aktenkundig ist, dass es sich dabei um eine öffentliche oder gemischtwirtschaftliche Unternehmung nach Art. 762 OR handelt. Die Statuten sehen ins- besondere nicht vor, dass Mitglieder des Verwaltungsrats zwingend dem Gemeinderat an- gehören müssen, womit der Gemeinde B. ______ in den Statuten kein direktes Entsende- und Abberufungsrecht eingeräumt wird (vgl. dazu Art. 18 ff. der Statuten). Somit besteht kein Anspruch der Gemeinde B. ______ auf Vertretung im Verwaltungsrat, woran auch der Umstand nichts ändert, ob die Gemeinde Aktionärin ist oder nicht (WERNLI/RIZZI in: Basler Kommentar, OR II, 5. Aufl. 2016, N 13 zu Art. 762 OR). Bei der D. ______ handelt es sich daher um eine eigenständige private Aktiengesellschaft, welche als Wirtschaftsteilnehmerin primär ihren gewinnstrebigen statutarischen Zweck verfolgt. Damit kann nicht gesagt werden, dass Gemeindepräsident C. ______ als Verwaltungsratsmitglied nur öffentliche Interessen wahrnimmt. Da er von der Generalversammlung in eine Organfunktion gewählt und nicht von der Gemeinde im Sinne von Art. 762 OR dazu abgeordnet wurde, muss er im Lichte der oben genannten Lehre und Rechtsprechung in Verwaltungsverfahren, welche die D. ______ betreffen, in den Ausstand treten.
3.6 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die D. ______ ein erhebliches Interesse daran hat, dass ihre Parzellen nicht in die Planungszone aufgenommen werden. Zwischen C. ______ und dem Streitgegenstand bestehen zwei besondere Beziehungen; einerseits ist C. ______ Mitglied des Verwaltungsrats der D. ______, welche ein Interesse daran hat, dass ihre Parzellen in der Bauzone verbleiben und damit nicht in die Planungszone aufge- nommen werden, und andererseits gehört C. ______ diesem Verwaltungsrat als Vertreter jener Gemeinde an, welche die umstrittene Planungszone erlassen hat. In der Einsprache vom 30. Mai 2018 (act. 9/8/2.2) liess der Beschwerdeführer in Ziff. 14 f. konkret beanstanden, dass die Parzellen Nrn. 0004 und 0005 der D. ______ nicht in die Planungszone aufgenommen worden seien. Damit war offensichtlich, dass sich der Gemeinderat im Einspracheentscheid mit dieser Frage beschäftigen musste, auch wenn die D. ______ nicht direkt verfahrensbeteiligt ist. In E. 4 des Einspracheentscheids (act. 9/1.1) wird denn auch der fehlende Einbezug der Parzellen Nrn. 0004 und 0005 in die Planungszone thematisiert. Damit hätte von Amtes wegen jegliche Mitwirkung von C. ______ im Einspracheverfahren vermieden werden müssen. Wie die Vorvorinstanz zutreffend festhält, gilt dies jedoch nicht für Vize-Gemeindepräsident F. ______, da sich sein erworbenes Grundstück Nr. 0007 in einer Nichtbauzone befindet, welches somit nicht Bestandteil der strittigen Planungszone bilden kann.
3.7 Unter den gegebenen Umständen erscheint Gemeindepräsident C. ______ im vorlie- genden Fall als persönlich befangen im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. d VRPG. Er hätte daher im Einspracheverfahren in den Ausstand treten müssen und nicht am Einspracheentscheid vom XX.XX.2018 mitwirken dürfen.
4. Der Anspruch auf Unbefangenheit ist formeller Natur. Das bedeutet, dass ein unter Verlet- zung von Ausstandsbestimmungen ergangener Entscheid auch dann aufzuheben ist, wenn er inhaltlich nicht fehlerhaft ist. Ungeachtet der Schwere der Amtspflichtverletzung müssen Amtshandlungen, die unter Verletzung von Ausstandsvorschriften ergangen sind, wieder- holt werden. Für geringfügige Verstösse, von denen angenommen werden kann, sie hätten sich auf das Prozessergebnis nicht ausgewirkt, geht die Praxis von einer Heilungsmöglich- keit durch die Rechtsmittelinstanz aus, wenn dieser hinsichtlich des Streitgegenstands die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zusteht (REGINA KIENER, a.a.O., N 53 zu § 5a VRG). Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Verfahrensfehler auf den Ein- spracheentscheid in der Sache ausgewirkt hat. Die Kognition des Obergerichts ist zudem insofern beschränkt, als dass dieses keine Ermessenskontrolle ausüben darf (Art. 56 Abs. 1 VRPG) und die Planungsbehörden in Planungssachen über einen erheblichen Ermes- senspielraum verfügen (Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung, Raum- planungsgesetz, RPG, SR 700). Daher sind der Rekursentscheid des Departements Bau und Volkswirtschaft vom 5. August 2019 und der Einspracheentscheid des Gemeinderats B. ______ vom XX.XX.2019 aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Ausstand von C. ______ an den Gemeinderat B. ______ zurückzuweisen.
5. Wer eine Amtshandlung verlangt oder veranlasst, hat die Verfahrenskosten zu entrichten (Art. 59 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 VRPG). Kostenmindernd ist zu berücksichtigen, dass das Obergericht in den drei den gleichen Sachverhalt betreffenden Parallelverfahren zum sel- ben Ergebnis gelangt, womit sich der Aufwand reduzieren liess. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (bGS 233.2) wird die reduzierte Entscheidgebühr für die vier Verfahren auf insgesamt Fr. 4‘000.00 und damit auf je Fr. 1‘000.00 festgesetzt. Diese wird je zur Hälfte der Vorinstanz und der Vorvorinstanz auf- erlegt, wobei in Anwendung von Art. 59 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Erhebung zu verzichten ist. Die Gerichtskasse ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Kostenvor- schuss von Fr. 2‘500.00 zurückzuerstatten.
6. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent- schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Die Parteientschädigung geht zu- lasten der unterliegenden Partei. Aus Billigkeitsgründen kann sie auch der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt werden (Art. 59 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 VRPG). Ausgangsgemäss
ist dem Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren zu ent- sprechen. Die Entschädigung setzt sich zusammen aus einem Honorar und den Barausla- gen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungs- sachen wird das Honorar pauschal festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.00 bis Fr. 10‘000.00 (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des für eine Pauschale ge- setzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die Schwierigkeiten des Fal- les sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von Fr. 1‘000.00 bis zu Fr. 4‘000.00 zu sprechen ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.00 bis Fr. 7‘000.00 angemessen erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.00 bis Fr. 10‘000.00, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.00 rechtfertigt.
Vorliegend ist von einem einfachen Fall auszugehen, bei welchem keine schwierigen Rechtsfragen zu beantworten und keine umfangreichen Akten zu studieren waren. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers diesen bereits im Rekursverfahren vertreten hat. In Anbetracht der Umstände erscheint eine Entschädigung für die vier Verfahren von insgesamt Fr. 3‘000.00 für das Beschwerdeverfahren als ange- messen. Dazu kommen die geltend gemachten Barauslagen von Fr. 296.40 sowie 7.7% für die Mehrwertsteuer, was zu total Fr. 3‘550.20 bzw. Fr. 887.55 je Verfahren führt. Diese Ent- schädigung geht ausgangsgemäss je zur Hälfte zu Lasten der Vorinstanz und der Vor- vorinstanz.
7. Da der Beschwerdeführer durch die Aufhebung des Entscheids der Vorvorinstanz nachträg- lich in die Position der Obsiegenden gelangt, sind auch die Kosten für das vorinstanzliche Rekursverfahren entsprechend neu zu verlegen. Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Be- schwerdeführer den Kostenvorschuss von Fr. 800.00 zurückzuerstatten. Obschon der An- waltstarif für das vorinstanzliche Rekursverfahren nicht direkt anwendbar ist (Art. 1 AT), ist er mangels einer anderen Tarifgrundlage praxisgemäss auch für die Bemessung der Par- teientschädigungen nach Art. 24 VRPG (in der bis Ende 2019 gültigen Fassung) heranzu-
ziehen (vgl. AR GVP 28/2016, Nr. 3678). In Anbetracht der Umstände erscheint eine Ent- schädigung im unteren Rahmen von Fr. 4‘000.00 für die vier Rekursverfahren als ange- messen. Zuzüglich 4% Barauslagen sowie 7.7% für die Mehrwertsteuer ergibt sich eine Entschädigung von total Fr. 4‘480.30 bzw. Fr. 1‘120.10 je Verfahren. Diese wird ausgangs- gemäss der Vorvorinstanz auferlegt.
8. Rückweisungen schliessen das Verfahren nicht ab. Sie sind daher den Vor- und Zwischen- entscheiden zuzuordnen. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist deshalb nur nach Art. 93 Abs. 1 Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) zulässig.
Das Obergericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Rekursentscheid des Departements Bau und Volkswirtschaft vom 5. August 2019 sowie der Einspracheentscheid des Gemein-derats B. ______ vom XX.XX.2018 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung und neuem Entscheid unter Ausstand von C. ______ an den Gemeinderat B. ______ zurückgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1‘000.00 festgesetzt. Diese wird zur je zur Hälfte dem Departement Bau und Volkswirtschaft und der Einwohnergemeinde B. ______ auferlegt, wobei auf die Erhebung verzichtet wird.
3. Die Gerichtskasse wird angewiesen, A. ______ den Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.00 zurückzuerstatten. 4. Das Departement Bau und Volkswirtschaft wird angewiesen, A. ______ den für das Re- kursverfahren erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 800.00 zurückzuerstatten. 5. A. ______ wird eine Parteientschädigung von Fr. 887.55 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) für das Beschwerdeverfahren zugesprochen, welche je zur Hälfte dem Departement Bau und Volkswirtschaft und Einwohnergemeinde B. ______ auferlegt wird.
6. Die Einwohnergemeinde B. ______ hat A. ______ für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1‘120.10 zu entrichten (Barauslagen und Mehrwertsteuer in-begriffen).
7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110, Art. 93 BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tri-
bunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthal-ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine auf-schiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
8. Zustellung an die Beschwerdeführer über dessen Anwalt, die Vorinstanz, die Vorvorinstanz und nach Rechtskraft an die Gerichtskasse. Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts Der Obergerichtsvizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Daniel Hofmann versandt am: 13. März 2020