AR GVP 31/2019, Nr. 3759 Anlageberatung; Unautorisierte Transaktionen (Art. 394 ff. und Art. 420 Abs. 3 OR). Der blosse Umstand, dass WY. sel. die durch den Verkauf der VW-Aktien am 17. März 2008 geschaffene Liquidität verwendete, stellte weder ein Einverständnis noch eine indirekte Genehmigung dieses Verkaufs dar - zumal das Konto durch die veranlassten Überweisungen auch dann nicht ins Minus geraten wäre, wenn man die strittigen Transaktionen ausser Acht lässt. Eine indirekte Genehmigung läge nur dann vor, wenn WY. sel. tatsächlich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammt (vgl. E. 2.1.3, 2.1.6, 2.1.7). Genehmigungsfiktion bei Banklagernd-Post, Haftung der Bank (Art. 1, 6, 398 Abs. 2 und Art. 423 OR, Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 1 Abs. 2 lit. e BEHV-FINMA). Der blosse Umstand, dass sich die Börsenabrechnung über den Verkauf der VW-Aktien in der Banklagernd-Post befunden hat, genügt nicht, um eine genügende Aufklä- rung anzunehmen und die Genehmigungsfiktion eintreten zu lassen. Von der Genehmigungsfiktion können nur übliche bankinterne Fehler, mit denen jeder Kunde rechnen muss, abgedeckt sein. Angesichts des beträcht- lichen Verkaufsvolumens in der Höhe von rund CHF 730‘000.00 hätte die Bank den WY. sel. proaktiv über den Verkauf informieren müssen; umso mehr als die VW-Aktien als sogenanntes Familiensilber seit mehr als zehn Jahren im Depot lagen. Der Genehmigungsfiktion ist zudem die Geltung zu versagen, weil der Bankangestellte LU. sel. seine Dokumentationspflicht in grobfahrlässiger Weise verletzt hat. Er hat den (angeblich) eingegan- gen telefonischen Verkaufsauftrag nicht dokumentiert, wozu er gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e BEHV-FINMA ver- pflichtet gewesen wäre. Weiter wäre eine Berufung auf die Genehmigungsfiktion unbillig, da LU. sel. das zu WY. sel. bestehende enge Vertrauensverhältnis missbrauchte (vgl. E. 2.2.3 - 2.2.10). Schaden (Art. 41, 398 Abs. 2, 419 ff. OR). LU. sel. hatte die restlichen 1‘000 VW-Aktien interessewahrend ver- kauft, als der Aktienkurs am 28. Oktober 2008 ein Allzeithoch erreichte. Im Rahmen der schadenersatzrecht- lichen Betrachtung muss hypothetisch davon ausgegangen werden, dass am 28. Oktober 2008 der gesamte Aktienbestand von 4‘010 Aktien veräussert worden wäre (vgl. E. 2.3.1, 2.3.4, 2.3.5, 2.4.1 -2.4.4, 2.4.6, 2.5).
Urteil des Obergerichts, 1. Abteilung, 05.02.2019, O1Z 18 3
Sachverhalt: A. Übersicht Am 3. November 1997 wurde der Vater der Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend Kläger), Dr. iur. WY. sel., mit Unterzeichnung des Basis-Treuhandvertrages Kunde der Beklagten und Berufungsklägerin (nach- folgend Beklagte). Am 14. Dezember 1999 eröffnete er bei ihr ein Namenkonto sowie ein Wertschriftendepot. Dr. WY. sel. verstarb am 14. Februar 2011. Die Kläger sind gemäss Erbschein vom 12. Mai 2011 seine Erben. Der Kundenberater von Dr. WY. sel. bei der Beklagten war LU. sel., der in den Jahren 2008/2009 Gelder von verschiedenen Kunden der Beklagten veruntreute. LU. sel. beging am 14. März 2010 Suizid. Die Beklagte untersuchte in der Folge die Aktivitäten ihres ehemaligen Mitarbeiters, LU. sel., und nahm Gespräche mit den betroffenen Kunden auf. In der Teilvereinbarung vom 18./22. August 2011 bzw. 1. September 2011 stellten die Parteien fest, dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU. sel., widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag des Erblassers/Kunden Dr. WY. sel. Transaktionen zu Gunsten von Drittpersonen vorgenommen hatte. Sie einigten sich auf eine Restitution der unrechtmässigen Kontobezüge durch die Beklagte. Ausdrücklich vorbehalten und von diesem Teilvergleich nicht tangiert, waren allfällige weitere Ansprüche der Kläger gegen- Seite 1/35
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über der Beklagten aufgrund allfällig anderer widerrechtlich erfolgter Transaktionen und Handlungen des ehe- maligen Mitarbeiters LU. sel. und/oder von Drittpersonen (Ziff. 5 des Teilvergleichs). Die Kläger machen mit der vorliegenden Klage geltend, LU. sel. habe am 17. März 2008 ohne entsprechenden Auftrag durch Dr. WY. sel., 3'010 VW-Aktien verkauft. Daraus sei ihnen ein Schaden entstanden, weil diese Aktien am 28. Oktober 2008 zu einem Börsenhöchstkurs hätten verkauft werden können, aber nicht mehr im Depot vorhanden gewesen seien. Den entgangenen Gewinn beziffern sie mit CHF 3'461'757.95. Umstritten in diesem Verfahren ist primär, ob Dr. WY. sel. den Verkauf der VW-Aktien am 17. März 2008 angeordnet bzw. später genehmigt hat, und ob diese Aktien am 28. Oktober 2008 tatsächlich veräussert worden wären.
Aus den Erwägungen: 2.1 Aktienverkauf vom 17. März 2008 2.1.3 Das Kantonsgericht hat erwogen, die Parteien hätten einen Anlageberatungsvertrag abgeschlossen. Dieser sei nach herrschender Lehre ein einfacher Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR und ohne die Zustim- mung des Kunden dürften keine Geschäfte vorgenommen werden. Bei von der Bank ausgeführten Transaktio- nen ohne dessen Zustimmung handle es sich aus rechtlicher Sicht um eine Geschäftsführung ohne Auftrag i.S.v. Art. 419 ff. OR. Nach Art. 420 Abs. 3 OR hafte der Geschäftsführer, der die Geschäftsführung entgegen dem ausgesprochenen oder sonst erkennbaren Willen des Geschäftsherrn unternommen habe und dessen Verbot nicht unsittlich oder rechtswidrig gewesen sei, auch für den Zufall, sofern er nicht beweise, dass dieser auch ohne seine Einmischung eingetreten wäre. Da die Anlageberaterin, d.h. die Beklagte, für die einzelnen Transaktionen zu beweisen habe, dass ein entsprechender Auftrag von Dr. WY. sel. resp. des Kunden vor- gelegen habe, müsse zuerst geprüft werden, ob bewiesen sei, dass Dr. WY. sel. den Aktienteilverkauf vom 17. März 2008 angeordnet habe. Die Beweislast dafür liege nach Art. 8 ZGB bei der Beklagten als Beauftragte. Der Beweis lasse sich mittels eines Auftragserfassungs- und Börsenauftragsformulars nicht erbringen, da diese einzig bankinterne Vorgänge dokumentieren und primär die Auftragsausführung belegen würden, nicht aber die Auftragserteilung. Dem Client Management System (CMS) sei kein Eintrag für einen Verkaufsauftrag zu entnehmen. Auch gebe es keine Telefongesprächsnotizen oder Gesprächsaufnahmen. Dem CMS sei einzig folgender Eintrag vom 14. März 2008 zu entnehmen: "Mache auf die überproportional Grossposition VW auf- merksam. Kunde überlegt sich, einen Teil abzubauen". Dies stelle keinen Verkaufsauftrag dar. Zudem sei frag- lich, inwiefern überhaupt auf die Einträge im CMS abgestellt werden könne, denn am selben Tag sei dem CMS der Eintrag "Kunde bezieht EUR 45'000" zu entnehmen. Dieser Barbezug sei im Teilvergleich von beiden Par- teien als "widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag" des Kunden bezeichnet worden. Auffallend sei, dass auch der nächste Eintrag im CMS vom 3. Juli 2008 keinerlei Besprechung über eine neu gewonnene Liquidität beinhalte. Bezeichnendermassen habe sich die Beklagte auch nicht festlegen können, ob der Auftrag nun persönlich - der Bankkunde habe am 14. März 2008 anlässlich des Bankbesuches den Auftrag erteilt - oder telefonisch erfolgt sei. Mit Schreiben vom 29. April 2010 hätten die Kläger 1 und 2 H., dem Leiter der Niederlassung, mitgeteilt, dass der Verkauf der 3'010 VW-Aktien im März 2008 ohne Rücksprache bzw. Zustimmung erfolgt sei. Am 14. Juni 2010 habe der Kläger 1 H. erneut geschrieben und bestritten, dass sein Vater am 14. März 2008 Bargeld abgehoben und den Auftrag zum Verkauf von 3'010 VW-Aktien gegeben habe. Am 25. Juni 2010 habe Dr. WY. sel. dies in einem Schreiben an H. selber unterschriftlich bestätigt. Auch habe er in diesem Schreiben aus- geführt, dass sein Interesse vielmehr dem Erhalt der VW-Aktien gegolten und er keinen Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt habe. Der Kläger 1 habe daraufhin am 2. September 2010 an den Leiter des Rechts- dienstes der Beklagten, J., geschrieben, dass am 14. März 2008 zwar über einen Verkauf der VW-Aktien gesprochen worden sei, sein Vater aber keinen Auftrag zum Verkauf von VW-Aktien erteilt habe. Er könne auch bezeugen, dass für seinen Vater zu jenem Zeitpunkt ein Verkauf der VW-Aktien nicht in Frage gekommen sei. Gemäss CMS-Eintrag vom 22. und 29. April 2010 sei dieser Verkauf der VW-Aktien Gesprächsthema zwischen H. und dem Kläger 1 gewesen. Damit sei jedoch lediglich belegt, dass der VW-Aktienverkauf vom März 2008 von Anfang an Thema zwischen den Parteien gewesen sei. Seite 2/35
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Die Kläger würden im Rahmen des Gegenbeweises verschiedene Indizien für ein unautorisiertes Börsen- geschäft anführen. Auf dem Konto von Dr. WY. sel. habe ein Liquiditätsengpass bestanden, der den Kunden- berater LU. sel. dazu gezwungen habe, die VW-Aktien zu verkaufen, um danach überhaupt seine betrügeri- schen Geldtransaktionen vornehmen zu können. Die Kläger hätten in ihrer Klageschrift die Geldflüsse im frag- lichen Zeitabschnitt minutiös rekonstruiert, um zu belegen, dass LU. sel. ohne den Verkauf der 3'010 VW- Aktien diese betrügerischen Kontotransaktionen, die Bestandteil des mit der Beklagten getroffenen Vergleichs seien, mangels Liquidität nicht hätte ausführen können. Der Gegenbeweis für einen unautorisierten Verkauf der 3'010 VW-Aktien lasse sich mit dieser Rekonstruktion der Kontobewegungen aber nicht erbringen. Die späteren betrügerischen Finanzaktionen liessen sich genauso mit einem autorisierten VW-Aktien-Verkauf in Einklang bringen, wenn davon ausgegangen werde, dass ein solcher LU. sel. eine unerwartete Möglichkeit zu den später vorgenommenen betrügerischen Kontoabhebungen verschafft habe. Ein planmässiger unautori- sierter VW-Aktienverkauf sei daher nicht notwendige Voraussetzung, um diese späteren Transaktionen zu erklären. Auch bleibe die Darstellung der Kläger, dass Dr. WY. sel. die VW-Aktien nicht habe verkaufen wollen, da er diese als „Familiensilber“ betrachtet habe, offen. Als „Familiensilber“ werde Familienbesitz verstanden, der zum Kernbestand des Vermögens gehöre und nicht für kurzfristigen Gewinn veräussert werde. Aus dem Zwischenbericht 3 von K. über die bankinternen Abklärungen gehe hervor, dass LU. sel. die festgestellten unrechtmässigen Transaktionen zu Lasten von Dr. WY. sel. wohl vorgenommen habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei den begünstigten beiden Bankkunden auszugleichen. Der Gegenbeweis lasse sich mit diesen Argumenten nicht führen, was den Klägern aber nicht schade, da die Beklagte den Hauptbeweis für einen autorisierten Aktienverkauf zu erbringen habe. Es bestünden gesamthaft gesehen nur sehr wenige und vage Indizien, welche die Behauptung einer Verkaufs- ermächtigung durch Dr. WY. sel. stützen würden. Die Beklagte vermöge in Anwendung des Regelbeweismas- ses, das einen strikten Beweis verlange, den Nachweis nicht zu erbringen, dass Dr. WY. sel. seinem Kunden- berater den Auftrag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen. Es müsse daher festgestellt werden, dass LU. sel. diesen Verkaufsauftrag in vertragswidriger Weise eigenmächtig vorgenommen habe.
2.1.6 Das Obergericht kann sich den Ausführungen des Kantonsgerichts vollumfänglich anschliessen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zur Kritik in der Berufungserklärung sind folgende Ergänzungen anzubringen:
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andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmah- nung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2; Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; je mit weiteren Hinweisen). Die Parteien sind sich einig, dass zwischen Dr. WY. sel. und der B. AG kein Vermögensverwaltungsmandat bestanden hat. In der Duplik hat die Beklagte den Standpunkt vertreten, es habe zwischen den Parteien kein umfassender Anlageberatungsvertrag, sondern bloss eine Konto-/Depotbeziehung bestanden. Die Vorinstanz ist von einem Anlageberatungsverhältnis ausgegangen. Die Beklagte moniert, diese habe in Verletzung ihrer aus Art. 53 ZPO fliessenden Begründungspflicht nicht dargelegt, weshalb sie den Standpunkt der B. AG ver- worfen habe. Nach Auffassung des Obergerichts sprechen verschiedene Einträge im CMS für ein Anlagelageberatungs- verhältnis und zwar eher für eine umfassende und nicht nur punktuelle Anlageberatung (S. 7-9; Eintrag vom 27.03.2003, S. 9): „[…] Ich schlage ihm deshalb einen Lombardkredit vor. Er will sich das überlegen“; Eintrag vom 27.05.2003 (S. 8): „[…] Kunde fragt an, ob er Interessengemeinschaft beitreten soll, die für Argentinien- Obligationäre tätig werden will. Ich gebe ihm zu bedenken, dass alle Gläubiger im Prinzip die gleichen Rechte haben und deshalb nichts zu unternehmen wäre. Er schliesst sich dieser Meinung an […]“; Eintrag vom 18.06.2003 (S. 8): „[…] Schlage Kunde vor, die Gutschrift aus High-Yield Fonds zur Abzahlung des Lombard- kredites zu benutzen“; Eintrag vom 08.10.2003 (S. 7): „[…] Vorschlag einen Teil der Strategie-Fonds Yield EUR zu verkaufen und CPPT Notes zu zeichnen“ […]“; Eintrag vom 16.09.2004 (S. 7): „Depot besprochen - keine Änderung der Anlagestrategie“; Eintrag vom 07.04.2006 (S. 7): „Mit Kunden Depot besprochen … Anla- gestrategie beibehalten“). Diese Betrachtungsweise bekräftigt letztlich auch die Beklagte selbst, wenn sie gel- tend macht, Dr. WY. sel. habe sich die Hinweise von LU. sel. anlässlich des Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klumpenrisiko mit den VW-Aktien über das Wochenende nochmals durch den Kopf gehen lassen und habe dann am 17. März 2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn resp. Börseneröffnung den Auftrag zum Teil- verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt. Nota bene spricht die Beklagte im soeben erwähnten Zusammenhang in der Klageantwort selbst von Anlageberatung durch LU. sel. Ein weiteres gewichtiges Argument dafür, dass in casu keine blosse Konto-/Depot-Beziehung bestand, son- dern die Beklagte als Anlageberaterin zu betrachten ist, liegt nach dem Obergericht im besonderen Vertrau- ensverhältnis, welches zwischen Dr. WY. sel. und LU. sel. bestanden hat. Im fraglichen Zeitpunkt Anfang März 2008 existierte die Geschäftsbeziehung nämlich bereits seit mehr als 10 Jahren und wies unbestritten auch persönliche, d.h. freundschaftliche, Züge auf (Eintrag im CMS vom 17.06.2000, S. 9): […] „Kunde hat meine Frau und mich über das Wochenende nach G. eingeladen“ […]; Eintrag im CMS vom 17.09.2007 (S. 6): „Part- nerin von Kunden hat mich informiert, dass es Kunden nicht gut geht und er im Spital ist. Sie meint, dass es gut wäre, wenn ich ihn im Spital besuchen könnte. Ich habe ihn am Wochenende besucht.“ […]). Nach dem oben Gesagten ist in einem solchen Fall ein ausdrücklich abgeschlossener Vertrag entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.2; Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1) und es ergibt sich eine Informa- tions- bzw. Warnpflicht aus Treu und Glauben, wenn die Bank in der Lage ist, die Vermögensverhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen (Urteil des Bundesgerichts 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2). Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden, umso mehr als die Beklagte nicht bestreitet, dass sie nach Art. 8 ZGB die Beweislast dafür trägt, dass Dr. WY. sel. am 17. März 2008 (angeblich) den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt hat.
3. Juli 2008 und 23. September 2008 nämlich über den gesamten dem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 verfügt.
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Die Liquidität auf dem EUR-Konto Nr. 254-156475.60F veränderte sich von Anfang Januar 2008 bis Ende September 2008 wie folgt:
Belastungen Gutschriften Kontostand
01.01.2008 46‘367.12 25.01.2008 1‘893.60 48‘260.72 22.02.2008 154.06 48‘414.78 14.03.2008 45‘135.00 3‘279.78 19.03.2008 463‘231.41 466‘511.19 19.03.2008 10‘000.00 456‘498.26 31.03.2008 100‘000.00 356‘498.26
01.07.2008 373‘864.00 07.07.2008 342‘263.68 31‘600.34
23.09.2008 50‘000.00 - 18‘412.37 25.09.2008 75‘451.95 57‘039.58 26.09.2008 50‘000.00 7‘039.58
Unbestritten ist, dass Dr. WY. sel. die Überweisung von insgesamt EUR 60‘000.00 an die Sparkasse G. in zwei Tranchen (einmal EUR 10‘000.00 und einmal EUR 50‘000.00) veranlasst hat. Sodann ergibt sich aus der Teil- vereinbarung der Parteien vom 18./22. August 2011 resp. 1. September 2011, dass der Bankberater von Dr. WY. sel., LU. sel., die Barabhebungen vom 14. März 2008 über EUR 45‘135.00 (inkl. Gebühren) und vom 23. September 2008 über EUR 50‘000.00 ohne entsprechenden Auftrag tätigte. Die Belastung vom 31. März 2008 betrifft den Kauf eines strukturierten Produktes (EUR 100‘000.00); diejenige vom 7. Juli 2008 den Kauf von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68; am 23. September 2008 wurden DAB-Titel für EUR 75‘451.95 verkauft. Die Kläger bestreiten, dass Dr. WY. sel. die Transaktionen vom 31. März 2008 (Kauf strukturiertes Produkt für EUR 100‘000.00), vom 3. Juli 2008 (Kauf DAB-Titel für EUR 342‘263.68) und vom 23. September 2008 (Verkauf DAB-Titel für EUR 75‘451.95) in Auftrag gegeben hat. Mit Schreiben des Klä- gers 1 vom 12. Dezember 2010 wurden diese Transaktionen denn auch moniert. Einen Auftrag, diese Geschäfte zu tätigen, hat die Beklagte nicht nachgewiesen oder zum Beweis verstellt. Im CMS ist für den 19. März 2008 vermerkt, dass der Kunde eine nochmalige Überweisung an die Sparkasse G. von EUR 10‘000.00 wünscht. Gemäss Eintrag vom 3. Juli 2008 haben Dr. WY. sel. und LU. sel. miteinander telefo- niert und es wurde notiert: „Kunde möchte vorläufig nicht investieren und entschliesst sich deshalb für DAB“. Für den September 2008 sind im CMS keine Kontakte oder Transaktionen festgehalten. Beim Eintrag vom 3. Juli 2008 fällt auf, dass er in sich widersprüchlich ist: Zwar will der Kunde vorläufig nicht investieren, ent- schliesst sich aber offenbar doch für den Kauf von DAB-Titeln. Nach Auffassung des Obergerichts sind gegen- über dem CMS-Eintrag als Beweis für einen Auftrag jedoch Zweifel angebracht, weil sich andere CMS-Einträge erwiesenermassen als falsch herausgestellt haben (zum Beispiel derjenige vom 14. März 2008).
In Würdigung der soeben dargestellten Umstände verfängt die Argumentation der Beklagten, dass der Konto- stand ohne den Erlös aus dem Verkauf der VW-Aktien ins Minus gerutscht wäre, nicht. Wenn man nämlich die von den Klägern bestrittenen Transaktionen (Erlös aus Verkauf VW-Aktien, Kauf/Verkauf strukturiertes Produkt und DAB-Titel) sowie die Veruntreuung von EUR 45‘135.00 am 14. März 2008 weglässt, hätte der Kontostand infolge verschiedener Dividenden-Erträge im ersten Halbjahr 2008 am 23. September 2008, als Dr. WY. sel. die Überweisung von EUR 50‘000.00 an die Sparkasse G. veranlasste, rund EUR 55‘750.00 betragen (EUR Seite 5/35
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48‘414.78 am 14.03.2008 zuzüglich Dividenden-Erträge von EUR 19‘374.84 abzüglich die Überweisung von EUR 10‘000.00 und Kosten/Gebühren von EUR 2‘034.72).
In der Duplik geht die Beklagte davon aus, es müsse zwingend davon ausgegangen werden, dass sich Dr. WY. sel. die Hinweise von LU. sel. anlässlich seines Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klumpenrisiko VW-Aktien über das Wochenende nochmals hat durch den Kopf gehen lassen und dass er dann am 17. März 2008 den Auftrag zum Teilverkauf erteilt habe. Auch bei den angeführten Belegstellen in der Duplik wird jeweils geltend gemacht, falls LU. sel. - hypothetisch unterstellt - eigenmächtig gehandelt hätte, würde in den Wieder- anlagen und der Abdisponierung von EUR 60‘000.00 bereits eine Genehmigung des Verkaufes der 3‘010 Aktien liegen.
Dass die Beklagte - wie in der Berufungserklärung vorgebracht wird - immer vorgetragen hat, Dr. WY. sel. habe „den Verkauf am Montagmorgen des 17. März 2008 unmittelbar vor oder nach 09.00 Uhr LU. sel. telefo- nisch in Auftrag gegeben“, entspricht - zumindest in dieser Ausschliesslichkeit - nicht den Tatsachen. Wie die obigen Ausführungen zeigen, vertritt die Beklagte zwar den Hauptstandpunkt, dass der Verkaufsauftrag, im Anschluss an den Bankbesuch vom 14. März 2008, wahrscheinlich telefonisch am Montag, den 17. März 2008, erfolgt ist. Definitiv festgelegt hat sie sich aber gerade nicht, sondern hat immer auch die Variante einer nach- träglichen Genehmigung offengelassen.
Vor diesem Hintergrund wird die Bemerkung der Vorinstanz dem vorgetragenen Sachverhalt tatsächlich nicht ganz gerecht. Gleichwohl ist auch die Darstellung der Beklagten nicht ganz eindeutig. Allerdings betrifft die Unsicherheit nicht die mündliche oder telefonische Auftragserteilung - wie das Kantonsgericht angenommen hat -, sondern den Umstand, ob Dr. WY. sel. am 17. März 2008 nun einen Verkaufsauftrag erteilte oder ob er einen eigenmächtig durch LU. sel. getätigten Verkauf nachträglich genehmigte.
2.1.7 Das Obergericht kann sich somit dem Fazit der Vorinstanz, wonach die Beklagte in Anwendung des Regelbeweismasses den Nachweis nicht erbringen kann, dass Dr. WY. sel. seinem Kundenberater den Auftrag erteilt hat, die 3‘010 VW-Aktien zu verkaufen, vollumfänglich anschliessen und es bleibt somit bei der Feststel- lung, dass LU. sel. den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 in vertragswidriger Weise eigenmäch- tig vorgenommen hat.
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2.2 Nachträgliche Genehmigung des Aktienverkaufs 2.2.3 Erwägungen Kantonsgericht Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, die AGB der Beklagten seien von Dr. WY. sel. mit Unterzeichnung des Formulars „Konto-/Depoteröffnung“ am 14. Dezember 1999 akzeptiert und grundsätzlich verbindlich vereinbart worden. Weiter sei zu prüfen, ob einzelne Bestimmungen dieser AGB einen überraschenden und ungewöhn- lichen Inhalt aufweisen würden und dem Kunden deshalb aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht entge- gengehalten werden könnten. Dr. WY. sel. habe am 14. Dezember 1999 unterschriftlich die Zustellung der Bankdokumente in Form von Banklagernd-Post gewünscht. Diese Regelung beinhalte eine Zustellfiktionsklausel und ersetze das im Privat- recht für die Übermittlung von Willens- und Wissenserklärungen üblicherweise geltende Zugangsprinzip durch das Absenderprinzip. Es werde damit durch vertragliche Vereinbarung fingiert, dass mit dem Versand einer Mitteilung diese dem Adressaten bereits zugegangen sei. Diese Zustellungsfiktion gelte insbesondere auch dann, wenn der AGB-Übernehmer mit seiner Bank vereinbart habe, dass Mitteilungen der Bank nicht zuge- stellt, sondern von der Bank ("banklagernd") zuhanden des Kunden zurückbehalten werden sollten. Die bun- desgerichtliche Rechtsprechung halte fest, dass eine solche Bestimmung zulässig sei, da sie in der Regel dazu diene, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die bankla- gernde Zustellung meist liege, zu verhindern bzw. dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen sei, dieser sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nach- gekommen. Der Annahmefiktion komme dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne sei - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage von Bankdokumenten im Dossier des Kunden unmittelbar fristauslösend. Die Zustellfiktionsklausel sei im vorliegenden Fall gültig vereinbart worden, da die Ungewöhnlichkeit einer Klausel nicht leichthin ange- nommen werden dürfe, es sich um keine geschäftsfremde Klausel handle und die banklagernde Zustellung im Interesse von Dr. WY. sel. gewesen sei. Inwiefern im vorliegenden Fall "besondere Umstände" vorlägen, wel- che die Anwendung dieser Klausel ausschliessen würden, könne hier einstweilen offen bleiben und es könne auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen werden. In Abweichung von der durch Art. 6 OR bestätigten Regel, dass Stillschweigen auf eine Offerte oder Mitteilung keine Zustimmung oder Genehmigung darstelle, würden die Parteien durch die Genehmigungsfiktionsklausel gemäss Ziffer 2 der AGB der Beklagten vereinbaren, dass ausbleibender Widerspruch innert einer gewissen Frist als Zustimmung zu bzw. Genehmigung der Mitteilung betrachtet werde. Mit der in Bankverträgen regel- mässig enthaltenen Genehmigungsfiktion hätten die Parteien abgemacht, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten sei. Eine dahingehende Ver- einbarung sei zulässig und habe zur Folge, dass der Bankkunde, der eine von der Bank ohne Instruktion vor- genommene Transaktion nicht innert Frist beanstande, diese genehmige. Auch diese Regelung sei mit der Übernahme der AGB prinzipiell gültig vereinbart worden. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis zu Fällen mit Banklagernd-Post könne unter dem Aspekt des Rechts- missbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) der Genehmigungsfiktion die Anwendung versagt werden, wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führe. Gemäss konstanter Rechtsprechung gelte bei banklagernder Korrespondenz die Zustellungs- und Genehmi- gungsfiktion ausnahmsweise nicht, wenn sie nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führe bzw. als rechtsmissbräuchlich erscheine. Als rechtsmissbräuchlich würden insbesondere drei Tatbe- stände angesehen:
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In diesen Konstellationen fehle der Bank der gute Glaube hinsichtlich des Genehmigungswillens des Kunden. Als "Verkehrsregel" verlange Art. 2 ZGB von den Teilnehmern am rechtsgeschäftlichen Verkehr ein redliches, korrektes und loyales Verhalten. In der Lehre werde die Meinung vertreten, dass ein Rückgriff auf das Rechts- missbrauchsverbot nicht notwendig sei. Danach ergebe sich dies bereits aus Art. 6 OR, da die Bank hätte erkennen müssen, dass der Kunde den entsprechenden Depotauszug nicht genehmigen würde. Im vorliegen- den Fall stehe die Fallkonstellation im Vordergrund, dass die Genehmigungsfiktionsklausel zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung eines Bankkunden benutzt werde. In der Folge hat das Kantonsgericht verschiedene Sachverhalte vor dem Hintergrund dieser Überlegungen geprüft.
2.2.4 Rechtliche Grundlagen Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfol- gend AGB), zur Zustellfiktionsklausel, zur Genehmigungsfiktionsklausel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) bei Sachverhalten mit Banklagernd-Post sind zutreffend und auf diese kann deshalb im Folgenden verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO).
Unter dem vom Gesetzgeber nicht definierten Begriff Willensäusserung (und dem Synonym Willenserklärung) versteht man eine an einen oder mehrere bestimmte oder noch unbestimmte Adressaten gerichtete Erklärung, die zur Auslösung von Rechtsfolgen bestimmt ist. Innerhalb dieser allgemeinen Umschreibung werden zahl- reiche Erscheinungsformen unterschieden, die - je nach dem relevanten Kontext - durch hinzutretende Merk- male charakterisiert sind. Eine dieser Differenzierungen enthält Art. 1 OR selbst in Abs. 2, der ausdrückliche und stillschweigende Willensäusserungen gegenüberstellt (WIEGAND/HURNI, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurz- kommentar OR, 2014, N. 4 zu Art. 1 OR).
Ausdrückliche sind solche Erklärungen, bei denen der Erklärende seinen Willen schriftlich oder mündlich äus- sert; sie sollen auch durch vereinbarte oder allgemeinverständliche Zeichen (Kopfnicken) möglich sein. Letz- tere liegen allerdings schon auf der Grenze zu den stillschweigenden Erklärungen, bei denen der Wille sich in einem schlüssigen Verhalten äussert. Solche konkludenten Willenserklärungen können jedoch nur angenom- men werden, wenn genügend sichere Anhaltspunkte für einen hinter dem Verhalten stehenden Willen vorlie- gen. Infolgedessen kann blosses Schweigen oder passives Verhalten nicht als konkludente Willenserklärung gedeutet werden (WIEGAND/HURNI, a.a.O., N. 5 zu Art. 1 OR; ähnlich CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, All- gemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl. 2014, 1. Kapitel Rz. 172 ff.).
Ein bloss passives Verhalten gilt in der Regel nicht als Kundgabe eines rechtsgeschäftlichen Willensentschlus- ses. Schweigen auf einen Antrag bedeutet somit grundsätzlich keine Annahme (AHMET KUT, in: Furrer/Schny- der [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 6 OR). Eine wichtige gesetzliche Ausnahme bildet - nebst anderen - Art. 6 OR. Demnach ist von einer stillschweigenden Annahme auszugehen, wenn aufgrund der Natur des Geschäftes oder der Umstände mit keiner ausdrücklichen Annah- meerklärung zu rechnen ist (derselbe, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 OR). Es handelt sich dabei um einen Anwen- dungsfall des Vertrauensprinzips. Bei entsprechenden Umständen darf und muss der Antragsteller aus dem Schweigen auf den Annahmewillen des Antragsempfängers schliessen. Nach heute herrschender Lehre kann dies auch dann der Fall sein, wenn dem Antragsempfänger jegliches Erklärungsbewusstsein fehlt. Dies gilt jedoch nur dann, wenn das Verhalten dem Antragsempfänger zurechenbar ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Antragsempfänger nicht erkennen konnte und musste, dass sein passives Verhalten als Zustim- mung aufgefasst werden würde. Die Bedeutung des Ausdruckes „stillschweigend“ in der Marginalie zu Art. 6 OR weicht von der Bedeutung in Art. 1 Abs. 2 OR ab. Eine nicht ausdrückliche Annahme im Sinne von Art. 6 OR ist ausschliesslich eine Annahme durch Schweigen. Alle übrigen Formen von Annahmeerklärungen stellen eine ausdrückliche Annahme im Sinne von Art. 6 OR dar, namentlich (aktiv) konkludentes Verhalten (derselbe, Seite 8/35
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a.a.O., N. 4 zu Art. 6 OR, mit weiteren Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, § 2 Rz. 188 ff. und § 4 Rz. 454).
In der Terminologie zu „stillschweigend“ und „konkludent“ besteht nach den Worten von ALFRED KOLLER „ein eigentlicher Wirrwarr“ (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 2. Aufl. 2009, § 3 Rz. 127). Nach dem oben Gesagten sind konkludente Handlungen ausdrückliche Willensäusserungen (aktives Handeln), welche gleichzeitig eine Willensäusserung mitenthalten oder direkt auf eine solche ausgerichtet sind und eine solche nach dem Willen des sich Äussernden auch enthalten sollen, während bei stillschweigender Genehmigung jemandem ein passives Verhalten nach Treu und Glauben als Willensäusserung angerechnet wird, wie wenn er sich tatsächlich geäussert hätte.
2.2.5 Systematische Einordnung der Genehmigungshandlungen Näher einzugehen ist auf die Auswirkungen dieser Bestimmungen bezüglich der einzelnen Genehmigungs- handlungen und die Kritik der Beklagten dazu. Die Letztere weist nach Auffassung des Obergerichts zu Recht darauf hin, dass die oben dargestellten Grundsätze zur Geltung der AGB, zur Zustellfiktionsklausel, zur Genehmigungsfiktionsklausel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechtsmissbrauchsverbots bei Bank- lagernd-Post-Sachverhalten nur bezüglich der angeblichen Genehmigungshandlungen von Dr. WY. sel. am 23. September 2008 zur Anwendung gelangen (unten E. 2.2.7). Bezüglich der weiteren behaupteten Genehmi- gungshandlungen (Verfügung über die durch den Aktienverkauf geschaffene Liquidität, unten E. 2.2.6; still- schweigende Genehmigung durch die Klägerin 2 und Dr. WY. sel. im April 2009, unten E. 2.2.8, sowie still- schweigende Genehmigung des Klägers 1 und Dr. WY. sel. nach dem 23. September 2008, unten E. 2.2.9) gelten demgegenüber die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze (vgl. E. 2.2.4).
Wie die Beklagte vorschlägt, macht es daher Sinn, die einzelnen geltend gemachten Genehmigungshand- lungen vor diesem Hintergrund separat zu prüfen.
2.2.6 Genehmigung durch Dr. WY. sel. vor dem 23. September 2008 Falls die diversen Finanztransaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008, mit welchen Dr. WY. sel. über den Erlös aus dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien disponiert hat, wider Erwarten nicht als Beweis eines am 17. März 2008 durch Dr. WY. sel. telefonisch an LU. sel. erteilten Ver- kaufsauftrages anerkannt werden (vgl. dazu auch E. 2.1.6 oben), dann sind diese gemäss der Beklagten zumindest als konkludente Genehmigungshandlungen einzustufen. Und zwar erblickt die Letztere darin nicht ein Akzept durch Stillschweigen gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB, sondern (ausdrückliche) konkludente Genehmigungshandlungen durch Dr. WY. sel., welche sich auf Art. 1 Abs. 2 OR stützen. Wer ab seinem Konto Vermögensdispositionen in erheblichem Umfang vornehme, die gemäss der bei seinem letzten Bankbesuch vom 14. März 2008 vorhandenen Liquidität schlechterdings gar nicht möglich gewesen wären, und wer sich nicht erkundige, woher diese Liquidität her- komme, genehmige die vorauslaufende Liquiditätsschöpfung stillschweigend. Nur schon die beiden bis 23. September 2008 unbestritten durch Dr. WY. sel. persönlich in Auftrag gegebenen Überweisungen in Höhe von insgesamt EUR 60‘000.00 hätten gemäss Art. 3 Abs. 2 OR seinen guten Glauben zerstört. Entgegen dem Urteil des Kantonsgerichtes müsse die Beklagte keineswegs nachweisen, dass Dr. WY. sel. „ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit gewusst habe, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten“. Abgesehen davon seien ihm bei seinem Bankbesuch in C. am 14. März 2008 unbestritten sämtliche Belege und Kontoauszüge per diesem Datum ausgehändigt worden.
Die Kläger hielten fest, dass in den Überweisungen von EUR 10‘000.00 am 19. März 2008 und von EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 keine konkludenten Genehmigungshandlungen gesehen werden könnten und verwiesen auf das Urteil der Vorinstanz. Gemäss dieser könnte in den Kontoverfügungen eine indirekte Genehmigung nur gesehen werden, wenn Dr. WY. sel. auch tatsächlich bewusst gewesen wäre, dass die ver- Seite 9/35
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wendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte, was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden könne. Weiter sei zu erwähnen, dass die Transaktionen vom 31. März 2008 und vom 3. Juli 2008 (strukturiertes Produkt und DAB-Titel) nicht von Dr. WY. sel. in Auftrag gegeben worden seien und auch deshalb keine konkludenten Genehmigungshandlungen darstellen könnten. Eine Pflicht des Kunden (Auftraggebers), sich über den Liquiditätsstand zu informieren, bestehe nicht; vielmehr habe die beauftragte Bank bzw. der Kundenberater den Kunden aktiv über nicht autorisierte eigenmächtige Verkäufe zu informieren. Keinesfalls genehmige derjenige Kunde, welcher sich nicht bei der Bank aktiv erkundige, woher die Liquidität stamme, einen früheren unautorisierten eigenmächtigen Wertschriften-Verkauf. Die Vorinstanz habe die Beweislast für die von der Beklagten behauptete (von den Klägern stets bestrittene) Kenntnis von Dr. WY. sel. über die Herkunft der Liquidität korrekt der Beklagten auferlegt, welche diese Behauptung aufgestellt habe. Dr. WY. sel. habe keine Kenntnis von der durch den widerrechtlichen VW-Aktien-Verkauf gewonnenen Liquidität und keine Pflicht gehabt, sich zunächst darüber zu erkundigen, welches Kapital zur Verfügung gestanden habe. Aufgrund der Banklagernd-Post habe er keinen ständigen Einblick in die Konten und in das Depot gehabt. Selbst wenn er Aufträge für die Transaktionen vom 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 erteilt hätte, was bestritten sei, ändere dies nichts an der Tatsache, dass er den Verkauf der 3‘010 VW- Aktien vom 17. März 2008 und die dadurch entstandene Liquidität nicht gekannt habe und auch nicht habe kennen müssen. Sodann behaupte die Beklagte erstmals und aktenwidrig, Dr. WY. sel. seien am 14. März 2008 bei seinem Bankbesuch in C. sämtliche Belege und Kontoauszüge per diesem Datum ausgehändigt worden. Diese Behauptung sei als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen. Es sei im Gegenteil unbe- stritten, dass die letzte Banklagernd-Post-Besprechung vor dem 23. September 2008 am 4. April 2007 statt- gefunden habe. Die Beklagte selbst habe den Beleg dafür mit der Klageantwort ins Recht gelegt.
Die Vorinstanz hat zu diesem Thema erwogen, eine indirekte Genehmigung des Aktienverkaufs könnte in den Kontoverfügungen vom 19. März 2008 und vom 31. März 2008 nur gesehen werden, wenn Dr. WY. sel. auch tatsächlich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte, was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden könne. Denn Dr. WY. sel. habe am 31. März 2008 noch keine Abrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien vorgelegen. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit gewusst habe, welchen Stand seine Kontos bei der Beklagten aufgewiesen hätten, sei nicht bewiesen.
Aus Sicht des Obergerichts ist zunächst festzuhalten, dass die Behauptung der Beklagten in der Berufungs- erklärung, Dr. WY. sel. seien anlässlich seines Bankbesuchs am 14. März 2008 sämtliche Belege und Konto- auszüge per diesem Datum ausgehändigt worden, neu ist. In der Replik haben die Kläger nämlich darauf hin- gewiesen, dass die letzte Übergabe der Banklagernd-Post vor dem 23. September 2008 am 4. April 2007 stattgefunden habe und sie verwiesen auf den entsprechenden, von der Beklagten selbst ins Recht gelegten Beleg. Dieser Darstellung wurde in der Duplik nicht widersprochen. Auch aus dem CMS-Eintrag für den 14. März 2008 geht keine Übergabe von Dokumenten oder Banklagernd-Post hervor. Beim fraglichen Vorbrin- gen handelt es sich somit um ein unechtes Novum und die Beklagte hat weder substanziiert noch bewiesen, weshalb sie dieses trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz in den Prozess eingebracht hat. Mit Hinweis auf das oben Gesagte ist die Behauptung somit aus dem Recht zu weisen bzw. hat diese unberück- sichtigt zu bleiben.
Oben wurde dargelegt (E. 2.1.6), dass das EUR Konto Nr. 254-156475.60F dank den Dividendenerträgen im ersten Halbjahr 2008 trotz den von Dr. WY. sel. veranlassten Überweisungen von EUR 10‘000.00 am 19. März 2008 und EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 nicht ins Minus geraten wäre, wenn man die von den Klä- gern bestrittenen Transaktionen (konkret den Kauf des strukturierten Produktes für EUR 100‘000.00, und den Kauf von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68) sowie den unstreitig widerrechtlichen Bezug von EUR 45‘135.00 (inkl. Gebühren) am 14. März 2008 ausser Acht lässt. Somit mangelt es dem Vorbringen der Beklagten, es liege eine nachträgliche, konkludente Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vor, indem über die Seite 10/35
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damit geschaffene Liquidität verfügt worden sei, schon an den tatsächlichen Grundlagen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, könnte in den Verfügungen über den Kontosaldo vom 19. und 31. März 2008, vom 3. Juli 2008 und vom 23. September 2008 eine indirekte Genehmigung des Verkaufs von 3‘010 VW-Aktien zudem nur gesehen werden, wenn Dr. WY. sel. tatsächlich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte, was von der Beklagten aber nicht bewiesen worden und somit rein spekulativ ist. Dr. WY. sel. lag nämlich weder am 31. März 2008 noch am 3. Juli 2008 eine Abrechnung über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vor. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit wusste, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufwiesen, ist somit nicht bewiesen.
2.2.7 Genehmigung durch Dr. WY. sel. am 23. September 2008
a) Manipulation der Banklagernd-Post Das Kantonsgericht hat erwogen, die Kläger würden unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots gel- tend machen, dass der Genehmigungsfiktionsklausel die Anwendung zu verwehren sei, weil die Banklagernd- Post bei der Besprechung vom 23. September 2008 von Kundenberater LU. sel. zur Vertuschung des unauto- risierten Verkaufs der 3'010 VW-Aktien manipuliert worden sei, so dass Dr. WY. sel. die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien gar nicht zu Gesicht bekommen habe. Da die Kläger argumentierten, dass das versiegelte Couvert mit der Banklagernd-Post nachträglich manipuliert worden sei und die Börsen- abrechnung deshalb darin gefehlt habe, würden sie damit indirekt auch einräumen, dass sich diese Abrech- nung ursprünglich tatsächlich im versiegelten Couvert befunden habe. Die Kläger machten daher nicht geltend, dass diese Verkaufsabrechnung schon bei der Bereitstellung der Banklagernd-Post in Zürich aufgrund eines Fehlers im Couvert von Anfang an gefehlt habe, sondern sie würden sich darauf berufen, dass LU. sel. diese Abrechnung nachträglich aus dem manipulierten Couvert entfernt und Dr. WY. sel. vorenthalten habe. Damit sei nicht zu prüfen, ob sich die fragliche Börsenabrechnung ursprünglich in der Banklagernd-Post befunden habe - was die Beklagte im Bestreitungsfall hätte beweisen müssen -, sondern lediglich, ob LU. sel. diese nachträglich aus dem manipulierten Couvert entfernt habe. Die Befragung von O., der früher bei der Beklagten in der Zentralstelle für die Bereitstellung der Banklagernd- Post zuständig gewesen sei, habe ergeben, dass Kundenberater nicht selber bestimmen könnten, welche Dokumente Bestandteil der Banklagernd-Post bildeten. Die Banklagernd-Post gelange in einem Sicherheits- Couvert an den Kundenberater, der dieses dem Kunden ungeöffnet zu überreichen habe. Würde es vorher vom Kundenberater geöffnet, würde dies der Bankkunde sofort erkennen. Das allgemein bankenübliche Über- gabeprozedere sehe gemäss O. nicht vor, dass eine vom Kundenberater verschiedene Drittperson das Cou- vert dem Bankkunden zu überreichen habe, was einleuchte, da der Inhalt im Sicherheits-Couvert bereits aus- reichend geschützt sei. Der Inhalt der Banklagernd-Post müsse damit als manipulationssicher gelten. Die Klä- ger würden indirekt selber nicht bestreiten, dass sich die fragliche Börsenabrechnung ursprünglich in diesem Couvert befunden habe. Entgegen ihrer Auffassung müsse daher nicht die Beklagte diesen auch von den Klä- gern nicht bestrittenen Umstand beweisen. Beweisthema sei also nicht, ob sich die fragliche Börsenabrech- nung ursprünglich in diesem von der Zentralstelle in Zürich bereitgestellten Couvert befunden habe, sondern ob dessen Inhalt nachträglich manipuliert worden sei. Aufgrund der Zeugenaussage von O. könne als erstellt gelten, dass die Banklagernd-Post manipulationssicher sei und das Sicherheits-Couvert den Weg von der Zentralstelle zu LU. sel. mit dem vollständigen Inhalt und samt der fraglichen Börsenabrechnung gefunden habe. Daher müssten die Kläger den Hauptbeweis für ihre Tatsachendarstellung erbringen, dass dieses Cou- vert von LU. sel. nachträglich manipuliert und die fragliche Börsenabrechnung daraus entfernt worden sei. Bei der behaupteten Manipulation des fraglichen Couverts handle es sich um eine Tatsache, die deutlich aus- serhalb des üblichen Verhaltens eines Bankkundenberaters liege, welche daher die Kläger zu beweisen hät- ten. Weiter obliege es auch nicht der Beklagten, sondern den Klägern, den Beweis für die alternative Tat- sachenbehauptung zu erbringen, dass LU. sel. seinen Kunden bei der Bankbesprechung vom 23. September 2008 durch manipulatives Verhalten daran gehindert habe, von dieser fraglichen Börsenabrechnung Kenntnis zu nehmen. Denn auch dabei gehe es um eine Tatsachenbehauptung, die weit ausserhalb des üblichen Ver- haltens eines Bankkundenberaters liege. Nachdem - wie oben gezeigt worden sei - die Beklagte den Beweis Seite 11/35
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nicht erbringen könne, dass Dr. WY. sel. seinem Kundenberater den Auftrag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen, liege ein unautorisiertes Börsengeschäft vor. Wie ebenfalls unter der gleichen Ziffer ausgeführt worden sei, sei damit nicht gleichzeitig auch erstellt, dass es sich um einen planmässigen unautorisierten Aktienverkauf gehandelt habe, damit LU. sel. über Liquidität für widerrechtliche Kontoüberweisungen verfügt habe. Aus welchen Gründen dieser unautorisierte VW-Aktienverkauf stattgefunden habe, bleibe ungeklärt. Daher könne nicht gesagt werden, dass LU. sel. ein bewiesenes Motiv gehabt habe, um diesen Aktienverkauf durch Unterdrückung der fraglichen Börsenabrechnung gegenüber Dr. WY. sel. zu verheimlichen, und zu die- sem Zweck die Banklagernd-Post zwangsläufig habe manipulieren müssen. Es gebe auch keine anderen Indi- zien dafür, dass der Kundenberater von Dr. WY. sel. die Banklagernd-Post manipuliert habe. Schliesslich würden auch Hinweise auf eine Beweisunterdrückung durch die Beklagte in dem Sinne fehlen, dass sie nach dem Tod von LU. sel. die bei ihm zu Hause aufbewahrten Bankunterlagen mit der fraglichen Börsenabrech- nung unterdrückt habe. Die vom Gericht durchgeführten Akteneditionen hätten keinen auffälligen Befund ergeben, der eine Beweisunterdrückung belegen würde (vgl. zusammenfassende Aktennotiz über den Inhalt der edierten Dokumente).
Gemäss der Beklagten haben die Kläger eingestanden, dass sich die Abrechnung über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien im Couvert befunden habe, welches LU. sel. an Dr. WY. sel. anlässlich seines Bankbesuchs am 23. September 2008 in C. übergeben habe und sie würden lediglich geltend machen, dass LU. sel. die Abrechnung aus dem Banklagernd-Post-Couvert entfernt und Dr. WY. sel. vorenthalten habe. Aufgrund der verschiedenen Bestätigungen von Dr. WY. sel. liege die Beweislast dafür, dass die Dokumente angeblich nicht vollständig gewesen seien, bei den Klägern. Die Feststellung der Vorinstanz gelte aber nicht nur für die Ver- kaufsabrechnung, sondern für sämtliche seit dem Bankbesuch von Dr. WY. sel. am 14. März 2008 aufgelaufe- nen 116 Dokumente, denen der Verkauf der VW-Aktien mehrfach habe entnommen werden können. Der standardmässig übergebene Depotauszug per Datum des Bankbesuchs vom 23. September 2008 habe dabei als Liste für die in jedem Fall zu liefernden Belege auf der Transaktionsstufe dienen können. Letztlich sei das Kantonsgericht zum Schluss gelangt, dass keine Indizien dafür vorlägen, dass LU. sel. die Banklagernd-Post manipuliert habe. Dem sei nichts hinzuzufügen.
Demgegenüber vertreten die Kläger die Auffassung, die Beweislast, wie und welche Belege LU. sel. am 23. September 2008 an Dr. WY. sel. übergeben habe, liege bei der Beklagten. Die Behauptung, seit dem Bankbesuch vom 14. März 2008 seien 116 Schriftstücke angefallen, sei neu und verspätet und daher aus dem Recht zu weisen. Dasselbe gelte für die ebenfalls zum ersten Mal vorgetragene Darstellung, dass am 23. September 2008 standardmässig ein Depotauszug per Datum Bankbesuch vom 23. September 2008 ausge- händigt worden sei, wie auch die Folgebehauptung, dass dieser als Liste für die in jedem Fall zu liefernden Belege auf der Transaktionsstufe dienen könne.
Das erkennende Gericht hat den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz nichts hinzuzufügen und auf diese kann somit umfassend verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Ergänzend ist ledig- lich anzufügen, dass das Vorbringen, am 14. März 2008 seien anlässlich des Bankbesuchs von Dr. WY. sel. in
C. Unterlagen ausgehändigt worden neu und verspätet ist. Es gilt mithin das bereits unter E. 1.4 und 2.2.6 Gesagte. Zu den Vorbringen der Beklagten in Rz. 50 der Berufungserklärung (fehlende/r Schaden, Kausalzu- sammenhang und Absicht der Bank, die Genehmigungsfiktion zu benützen, um den Kunden zu schädigen) wird unten (E. 2.4) eingegangen.
b) Fehlende Aufklärung über den Verkauf der VW-Aktien Dazu hat die Vorinstanz ausgeführt, der Umstand, dass die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien sich in der Banklagernd-Post befunden habe, genüge nicht, um die Beklagte zu entlasten und be- reits dadurch die Genehmigungsfiktion eintreten zu lassen. Eine rechtsgültige Genehmigung setze eine genü- gende Aufklärung voraus, denn nur die aufgeklärte Genehmigung sei rechtswirksam. Es sei nicht belegt, dass Seite 12/35
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Dr. WY. sel. von LU. sel. an der Besprechung vom 23. September 2008 über die Entwicklung, den Stand und die Perspektiven des Depots aufgeklärt worden sei; allein die unterschriftliche Bestätigung, er habe die voll- ständigen Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt der erhaltenen Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Dokumentenlieferung von 116 Dokumenten und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Es sei unbewiesen, ob es dem Kunden Dr. WY. sel. überhaupt objektiv möglich und zumutbar gewesen sei, Widerspruch einzulegen. Die Genehmigung einer Vertragsverletzung setze eine tat- sächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraus. Durch den eigenmächtigen Verkauf der VW-Aktien am 17. März 2008 habe der Kundenberater seine Auftragspflichten verletzt, da er alles zu unterlassen gehabt hätte, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte. Auch habe er seine Schutz- und Loyalitätspflichten gegenüber seinem Kunden verletzt. LU. sel. hätte Dr. WY. sel. über diesen Aktienverkauf unverzüglich, unauf- gefordert und vollständig informieren müssen. Es bilde eine unabdingbare Informationspflicht der Bank, den Kunden nach Vornahme eines unautorisierten Geschäfts aufzuklären. Werde ein Kunde nicht informiert und aufgeklärt, dürfe er gutgläubig davon ausgehen, der Kundenberater habe keine unautorisierten Geschäfte getätigt. Im vorliegenden Fall hätte aber aufgrund der konkreten Umstände LU. sel. seinen Kunden Dr. WY. sel. über diesen Verkauf proaktiv informieren müssen. Diese besonderen Umstände würden darin liegen, dass es sich um ein beträchtliches Verkaufsvolumen von EUR 468'383.64 handle, was einem Betrag von CHF 727'563.72 entspreche (Kurs EUR/CHF von 1.55335) und die Aktienposition sich schon während rund 10 Jah- ren im Depot von Dr. WY. sel. befunden habe. Unter diesen Umständen könne sich die Beklagte nicht unter Berufung auf die Genehmigungsfiktion damit entlasten, dass die Verkaufsabrechnung über diesen unautori- sierten Verkauf irgendwo im Stapel mit 116 Dokumenten Banklagernd-Post "versteckt gewesen sei", die Dr. WY. sel. an der Be-sprechung vom 23. September 2008 zur Verfügung gestellt worden seien. Es dem Bank- kunden zu überlassen, den Beleg über eine derart bedeutende, unautorisierte Verkaufsposition von umgerech- net CHF 727'563.72 selber aus einem solchen Stapel von Bankdokumenten "herauszufischen", überdehne die Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel. Die Beklagte habe nicht nachweisen können, dass LU. sel. seinen Kunden über diesen Verkauf je mündlich informiert und aufgeklärt habe, nachdem sich auch das CMS darüber gänzlich ausschweige. Aus diesem Grund könne sie sich nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel berufen.
Diesen überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz kann das Obergericht sich grundsätzlich ohne Vorbe- halte anschliessen (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zu präzisieren ist lediglich folgende Fest- stellung:
Die Vorinstanz hat festgehalten, die unterschriftliche Bestätigung von Dr. WY. sel., er habe die vollständigen Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt der erhaltenen Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Lieferung von 116 Dokumenten und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, verweist das Kantonsgericht in der dazu gehörenden Fussnote auf die Abstände zwischen den Banklagernd-Post-Besprechungen nach dem 23. September 2008. Nach Auffassung des Obergerichts hätte hier logischerweise auf die Abstände dieser Besprechungen vor dem 23. September 2008 Bezug genommen werden müssen, d.h. auf den Zeitraum vom 7. April 2006 resp. 4. April 2007 bis zum 23. September 2008. Denn für die Schlussfolgerung, welche das Kantonsgericht im hier interessierenden Kontext des Verkaufs von 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 zu Recht aus den langen Zeitabständen zwi- schen den Banklagernd-Post-Besprechungen zieht, spielen die Verhältnisse nach dem 23. September 2008 keine Rolle.
Zu den Einwänden der Beklagten ist Folgendes zu bemerken: - Der Rechtsvertreter der Beklagten kritisiert die Feststellung der Vorinstanz, dass „die Genehmigung einer Vertragsverletzung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraussetzt“ und macht geltend, dass die Möglichkeit zur Kenntnisnahme genügen müsse. Sonst würde es eine Genehmigungsfiktion im Sinne von Ziffer 2 der AGB überhaupt nicht brauchen. Die Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang, dass die Seite 13/35
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Vorinstanz mit Bezug auf die Aussage, dass „die Genehmigung einer Vertragsverletzung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraussetzt“, unter Bezugnahme von Rechtsprechung und Lehre korrekt zwischen genehmigungsfähigen und nicht genehmigungsfähigen Tatbeständen unterschieden und dabei fest- gehalten hat, dass eine stillschweigende Genehmigung einer so krassen Vertragsverletzung, wie sie hier vor- liegt, eine tatsächliche Kenntnis der Finanztransaktion voraussetzt. Weiter hat sie darauf hingewiesen, dass es sich in casu nicht um Missverständnisse oder die Liederlichkeit eines Bankangestellten handelt, die sich ein Bankkunde als Folge der Zugangsfiktion anrechnen lassen muss (vgl. dazu Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 9. Dezember 1988, in: ZR 88 [1989], Nr. 48, S. 159). Nur gelegentliche, sozusagen „übliche“ bankinterne Fehler, mit denen jeder Kunde rechnen müsse, könnten noch durch die Zugangs- und die daraus folgende Genehmigungsfiktion sanktioniert werden (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, 1991, S. 215). Angesichts des beträchtlichen Verkaufsvolumens in Höhe von CHF 727‘563.72 hätte die Beklagte, vertreten durch LU. sel., ihren Kunden Dr. WY. sel. proaktiv über den Verkauf informieren müssen; umso mehr als die betroffenen VW-Aktien als sogenanntes Familiensilber seit mehr als 10 Jahren im Depot lagen. Kommt hinzu, dass Dr. WY. sel. am 14. März 2008 - selbst nach Darstellung der Beklagten (vgl. Eintrag im CMS) - von einem Verkauf der Wertschriftenposition offenbar nichts wissen wollte. Auch die von der Beklagten zitierten WHERLOCK/VON DER CRONE (Anwendbarkeit von Genehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, SZW 2016, S. 103 f.) machen einen Vorbehalt für den Fall, dass die Bank weiss oder wissen müsste, dass der Kunde den Depotauszug nicht genehmigen wird und sie darf das Unterlassen eines fristgerechten Widerspruchs dann nicht in guten Treuen als Genehmigung der vertrags- widrigen Transaktionen verstehen (in diesem Sinne auch das Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 27. Juni 2006, publiziert in ZR 106 [2007], S. 11 f.).
Der klägerische Rechtsvertreter RA Dr. AA. bringt vor, dass es einem Kunden, der sich mit seinem Berater in der Bankfiliale für eine Depotbesprechung treffe, ohne Probleme möglich und auch zumutbar sei, Widerspruch gegen die ihm dabei ausgehändigte Banklagernd-Post einzureichen und die Beweislast für diese Behauptung liege aufgrund der Interessenlage und weil es sich um eine Ausnahme von der wirksam vereinbarten Geneh- migungsfiktionsklausel handle, bei den Klägern. Dies wird von den Klägern mit Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und Tabelle Ziffer 7 bestritten. Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz aufgrund der besonderen Umstände (nämlich des beträchtlichen Verkaufsvolumens und der Tatsache, dass die fragliche Aktienposition sich seit rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY. sel. befunden hatte) zu Recht zum Schluss gelangt ist, der Letztere hätte durch seinen Bankberater LU. sel. proaktiv über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 informiert werden müssen und die Bank könne sich deshalb nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel bezüglich der Bank- lagernd-Post berufen. Mithin spielt es nach Auffassung des Obergerichts letztlich keine Rolle, ob Dr. WY. sel. bei der Übergabe der Banklagernd-Post am 23. September 2008 eine Prüfung der einzelnen Dokumente mög- lich und zumutbar war oder nicht und welche Partei die Beweislast für die jeweiligen Behauptungen trifft. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel überdehnt würde, wenn es dem Bankkunden überlassen bliebe, den Beleg über eine derart bedeutende, unautorisierte Trans- aktion aus einem Stapel von Dokumenten „herauszufischen“, ist demnach nicht zu beanstanden.
Einen Widerspruch in der Begründung der Vorinstanz vermag das Obergericht nicht zu erkennen. Die von der Beklagten hervorgehobenen Bemerkungen auf S. 15 und 24 des Urteils sind im Zusammenhang mit dem Gegenbeweis zu sehen, den das Kantonsgericht als nicht erbracht erachtet hat. Die Kernaussage, dass LU. sel. durch den eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 seine Vertragspflicht verletzt hat, da er alles zu unterlassen hatte, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte und er auch dessen Schutz- und Loyalitätspflichten verletzt hat, wird dadurch nicht geschmälert.
Der Verweis auf die Ausführungen im Entscheid des Bundesgerichts 4A_42/2015 E. 5.4 ist nach dem erken- nenden Gericht nicht zutreffend, da es im dort behandelten Sachverhalt um eine reine Konto-Depotbeziehung Seite 14/35
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und nicht - wie in casu - um ein Anlageberatungsverhältnis ging. Entsprechend ist auch der Hinweis, wie sich die Situation bei einem Vermögensverwaltungsmandat darstellen würde, nicht einschlägig.
c) Ungenügende Dokumentation der Kundenkontakte und Finanztransaktionen Gemäss der Vorinstanz ist der Genehmigungsfiktionsklausel weiter auch die Geltung zu verwehren, weil der Kundenberater LU. sel. seine Dokumentationspflicht in grobfahrlässiger Weise verletzt habe. Die Beklagte habe auftragsrechtliche Dokumentations- und Reporting-Pflichten, d.h. sie sei verpflichtet, über ihre Tätigkeit Rechenschaft abzulegen. Sie habe ihre Dokumentationspflichten verletzt, da sie den von ihr behaupteten Auf- trag zum Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 nicht dokumentiert habe. Sie habe auch ihre Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Die Sorgfaltspflicht sei in Art. 398 Abs. 2 OR geregelt. Als Beauftragte habe die Bank alles zu tun, was zur Erreichung des Auftragserfolges erforderlich sei oder werden könne und alles zu unterlassen, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte. Die Bank unterliege auch im Umgang mit der banklagernden Korrespondenz der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht. Der Kunde dürfe nach dem Vertrau- ensprinzip davon ausgehen, die Bank halte sich an den wesentlichen Inhalt der Richtlinien der schweizeri- schen Bankiervereinigung, deren Richtlinien zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten der Bank herangezogen werden könnten. Inhalt und Umfang dieser Pflichten würden sich dabei vor allem nach dem Mass des Vertrau- ens richten, das der Auftraggeber dem Beauftragten entgegenbringe. Die Treuepflichten seien im Einzelfall zu bestimmen. Im Bankenwesen würden an die Sorgfalts- und Treuepflicht der Dienstleistungserbringer grund- sätzlich ausserordentlich hohe Anforderungen gestellt, welche jedoch ganz individuell festzulegen seien. Dies aufgrund des ausgeprägten Bedürfnisses der Kunden/Auftraggeber nach Aufklärung, Information, Beratung etc. Die Treuepflicht gehöre neben der Sorgfaltspflicht zu den grundlegenden Merkmalen des Auftrages (Art. 398 Abs. 2 OR). Aus ihr folge die Interessenwahrungspflicht. Der Beauftragte sei zur umfassenden Interes- senwahrung verpflichtet. Er habe die Interessen des Auftraggebers seinen eigenen vorzuziehen. Aus der Inte- ressenwahrungspflicht folge das Verbot der Benachteiligung des Kunden. Verletze der Beauftragte diese Pflichten, so liege eine Vertragsverletzung vor, die eine Schadenersatzpflicht auslösen könne. Die vom Kun- denberater erwartete Sorgfalt umfasse auch die Dokumentation eines Auftrages (beispielsweise im CMS). Die Beklagte müsse sich das von LU. sel. völlig ungenügend geführte CMS anrechnen lassen. Üblicher Banken- standard sei, dass im CMS ein detaillierter Eintrag über jeden Kundenkontakt und jede Banktransaktion vor- handen sein müsse. Im vorliegenden Fall sei das CMS von LU. sel. unsorgfältig geführt worden, weil darin wichtige Kontakte mit Dr. WY. sel. nachweislich fehlten und bei weitem nicht alle Banktransaktionen protokol- liert worden seien (so fehle beispielsweise auch ein Eintrag im CMS über den am 28. Oktober 2008 ausge- führten Verkauf der restlichen 1'000 VW-Aktien). Selbst wenn es sich nicht um eine unautorisierte Handlung des Kundenberaters handeln würde, wäre der Genehmigungsfiktion die Geltung zu verwehren, weil die Beklagte die Dokumentationspflicht verletzt habe, was grobfahrlässig sei.
Die Einwendungen der Beklagten gegen das soeben Vorgebrachte sind allesamt nicht stichhaltig. Diesbezüg- lich ist festzuhalten, was folgt:
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bestmöglich erfüllt werden und diese die Abwicklung seiner Geschäfte nachvollziehen können müssen. Art. 11 Abs. 1 lit. b BEHG wird durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinien der Schweizerischen Bankiersvereinigung (http://www.swissbanking.ort/801908\_d.pdf) konkretisiert, welcher bestimmt, dass ausgeführte Effektenhan- delsgeschäfte unverzüglich zuzuordnen, aufzuzeichnen, innert marktüblicher Frist abzurechnen und entspre- chend zu dokumentieren sind. Art. 7 der Richtlinien befasst sich mit der Transparenz bei der Abrechnung. Nach Art. 15 BEHG hat der Effektenhändler die eingegangenen Aufträge und die von ihm getätigten Geschäfte mit allen Angaben, die für deren Nachvollzug und für die Beaufsichtigung seiner Tätigkeit erforderlich sind, in einem Journal aufzuzeichnen. Diese Pflicht wird in der Börsenverordnung-FINMA (BEHV-FINMA, SR. 954.193) weiter umschrieben. Gemäss Art. 1 Abs. 2 BEHV-FINMA sind für die eingegangenen Aufträge im Journal fol- gende Informationen festzuhalten: a. die Identifikation der Effekten; b. der Zeitpunkt des Auftrageingangs; c. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin; d. die Bezeichnung der Geschäfts- und der Auftragsart; e. der Umfang des Auftrags.
Art. 1 Abs. 3 der Verordnung befasst sich dann mit der Ausführung der getätigten Abschlüsse und in Abs. 4 wird bestimmt, dass die eingegangenen Aufträge und die getätigten Abschlüsse grundsätzlich in standardi- sierter Form aufzuzeichnen sind, sodass der FINMA auf deren Verlangen Auskünfte vollständig und unver- züglich geliefert werden können.
Damit ist - was indessen nicht streitig ist - zum einen erstellt, dass die Beklagte mit Bezug auf den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 zwar die getätigten Abschlüsse, nicht jedoch den (angeblich) eingegange- nen Auftrag dokumentiert hat. In der oben erwähnten Pflicht zur Führung eines Journals, in dem sämtliche Transaktionen enthalten sind, ist sodann die Grundlage für die entsprechende Aussage der Vorinstanz auf S. 27 ihres Urteils zu sehen. Es mag in der Praxis zwar sein, dass eine Bank Börsengeschäfte am Telefon entge- gennimmt, dies entbindet sie jedoch nicht davon, die Transaktionen anschliessend vollumfänglich, d.h. auch die Umstände der Auftragserteilung und nicht nur diejenigen der Auftragsausführung, papiermässig zu doku- mentieren.
Abgesehen vom CMS hat die Beklagte keine Aufzeichnungen eingereicht, welche dem gesetzlich vorgeschrie- benen Journal entsprechen. Wie schon die Vorinstanz korrekt festgehalten hat, weist das CMS bezüglich der Kundenbeziehung zu Dr. WY. sel. nachweislich diverse Lücken resp. falsche Einträge auf. Zunächst fehlt ein Auftrag betreffend den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008. Weiter ist auch der Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 nicht vermerkt. Hier ist umstritten, ob LU. sel. Dr. WY. sel. am 28. Oktober 2008 telefonisch erreicht hat oder nicht (nach der Darstellung des beklagtischen Rechtsvertreters war dies nicht der Fall und es gab keinen Auftrag, weshalb ein solcher auch nicht habe dokumentiert werden kön- nen/müssen; gemäss den Klägern hat zunächst Dr. WY. sel. und später die vom Letzteren benachrichtigte Klägerin 2 in den Verkauf eingewilligt). Wie es sich diesbezüglich genau verhalten hat, kann indessen offen bleiben, da die Parteien sich einig sind, dass der Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 zumindest nachträglich durch die Klägerin 2 genehmigt worden ist. In einem ordnungsgemäss geführten Journal (oder CMS) hätte nach Auffassung des Obergerichts dann aber eingetragen werden müssen, dass die Bank interes- senwahrend für den Kunden gehandelt habe resp. der Verkauf durch die Klägerin 2 (nachträglich) genehmigt worden sei. Ebenso fehlen der Kauf des strukturierten Produkts im Umfang von 100‘000 Euro am 31. März 2008, der Auftrag zur Überweisung von 50‘000 Euro an die Sparkasse G. am 23. September 2008 oder der Barbezug von 50‘000 Euro am 26. September 2008, um nur ein paar Beispiele zu nennen.
Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Beklagte ihre auftragsrechtliche Dokumentationspflicht bezüg- lich der Auftragserteilung verletzt habe, ist also in keiner Weise zu beanstanden. Seite 16/35
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Mit den im BEHG und der BEHV-FINMA statuierten Meldepflichten ist auch die Auffassung der Beklagten widerlegt, dass die vom Kundenberater zu erwartende Sorgfalt die Dokumentation eines Auftrages nicht erfasst (vgl. Art. 15 BEHG und Art. 2 ff. BEHV).
Das Urteil der Vorinstanz ist auch nicht widersprüchlich: Diese hat auf Seite 14 ihres Urteils mit Verweis auf einen Entscheid des Handelsgerichtes Zürich lediglich festgehalten, dass sich der Beweis für einen erteilten Auftrag nicht mittels eines Auftragserfassungs- und Börsenauftragsformulars erbringen lasse, da diese einzig bankinterne Vorgänge resp. die Auftragsausführung dokumentieren würden.
Wie bereits erwähnt, hat das Kantonsgericht korrekt festgehalten, der Beauftragte habe alles zu tun, was zur Erreichung des Auftragserfolges erforderlich sei oder werden könne und alles zu unterlassen, was dem Auf- traggeber Schaden zufügen könnte (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 431 zu Art. 398 OR) und er unterliege auch im Umgang mit der banklagernden Korrespondenz der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht (BERTSCHINGER, a.a.O., S. 212). Im Weitern dürfe der Kunde nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, die Bank sorge dafür, dass keine zwingenden Normen der Bankgesetzgebung verletzt würden und sich an den wesentlichen Inhalt der Richtlinien der schweizerischen Bankiersvereinigung halten (FELLMANN, a.a.O., N. 432 zu Art. 398 OR).
Der Zusammenhang zwischen der Verletzung der Dokumentationspflicht und der durch die Vorinstanz als nicht zulässig erachteten Berufung auf die Genehmigungsfiktion erschliesst sich über den Grundsatz von Treu und Glauben zu dem der Beauftragte gestützt auf Art. 398 OR verpflichtet ist. Entsprechend hat das Kantonsgericht in der Verletzung der Dokumentationspflicht einen von fünf Gründen erblickt, weshalb die Bank aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben unter den vorliegenden Umständen und des zugrundeliegenden Anlage- beratungsverhältnisses nicht vom Genehmigungswillen des Geschädigten ausgehen durfte.
d) Missbrauch des Vertrauensverhältnisses Mit Verweis auf diverse Einträge im CMS hat das Kantonsgericht erwogen, Vertrauen sei im Bankgeschäft ein integraler und wesentlicher Bestandteil der Geschäftsbeziehung. Kundenberater LU. sel. habe zu Dr. WY. sel. über die Jahre hinweg ein enges Vertrauensverhältnis aufbauen können, wie die verschiedenen privaten Ein- ladungen bei ihm zu Hause oder gar zu Familienfeiern zeigten. Zwischen ihnen habe eine Vertrauensbezie- hung, die über eine normale Kundenbeziehung hinausgegangen sei, bestanden. LU. sel. habe dieses enge Vertrauensverhältnis missbraucht und seinem Bankkunden Dr. WY. sel. durch unautorisierte Finanztransaktio- nen erheblichen finanziellen Schaden zugefügt. Es könne als erstellt gelten, dass Dr. WY. sel. sich wegen dieses engen Vertrauensverhältnisses nicht habe vorstellen können, von seinem Bankberater derart hinter- gangen zu werden. Dieser Umstand sei von LU. sel. offenbar gezielt ausgenutzt worden, ansonst dessen unautorisierte Transaktionen von Dr. WY. sel. wohl selber entdeckt worden wären. Kundenberater LU. sel. habe seinem Bankkunden Dr. WY. sel. durch seine Machenschaften einen erheblichen finanziellen Schaden zugefügt. Die Beklagte habe anerkannt, dass die erste widerrechtliche Barabhebung durch LU. sel. zu Lasten des Kunden Dr. WY. sel. am 14. März 2008 und somit drei Tage vor dem Verkauf der 3'010 VW-Aktien am 17. März 2008 stattgefunden habe. Gemäss der Teilvereinbarung fanden die weiteren widerrechtlichen Schädigungen des Bankkunden WY. durch LU. sel. am 26. September 2008, 3. März 2009, 22. und 30. April 2009, 27. Mai 2009, 3. Juni 2009 und am 9. Oktober 2009 statt. Es gehe um einen von der Beklagten anerkannten erheblichen Deliktsbetrag von EUR 147‘885.40 und CHF 352‘338.60. Dem Zwischen- bericht 3 von K. über die bankinternen Abklärungen sei zu entnehmen, dass LU. sel. die festgestellten unrechtmässigen Transaktionen zu Lasten von Dr. WY. sel. wohl vorgenommen habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei den begünstigten beiden Bankkunden auszugleichen. Wenn ein Bankkundenberater sich gegenüber einem Bankkunden in derart offensichtlicher Weise treuwidrig verhalten habe, gehe es wegen des Rechtsmissbrauchsverbots nicht an, dass die Bank sich auf die Genehmi- Seite 17/35
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gungsfiktion der vom Kunden unterzeichneten Entlastungserklärung berufe. Die Treuepflicht der Bank sei hier im elementarsten Kern verletzt worden. Es handle sich vorliegend nicht um Missverständnisse oder die Lieder- lichkeit eines Bankangestellten, die sich ein Bankkunde als Folge der Zugangsfiktion zurechnen lassen müsse. Nur gelegentliche, sozusagen "übliche" bankinterne Fehler, mit denen jeder Kunde rechnen müsse, könnten noch durch die Zugangs- und die daraus folgende Genehmigungsfiktion sanktioniert werden. Im vorliegenden Fall würde die Anwendung der Genehmigungsfiktion zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzendem Ergebnis führen. Dieses Wissen um das treuwidrige und widerrechtliche Verhalten ihres Kundenberaters sei der Beklagten anzurechnen, denn eine juristische Person verfüge dann über relevante Kenntnis eines Sach- verhaltes, wenn dieses Wissen innerhalb ihrer Organisation vorhanden sei. Das Bundesgericht habe im Übri- gen festgehalten, dass sich die in den AGB enthaltene Genehmigungsfiktion wegen des der Bank zurechenba- ren positiven Wissens des ungetreuen Bankmitarbeiters als unwirksam erweisen könne. Zwar könne alleine aus dem Umstand, dass der Kundenbetreuer eine Transaktion bewusst ohne entsprechenden Auftrag des Kunden ausgeführt habe, nicht ohne Weiteres auf eine Schädigungsabsicht oder positives Wissen der Bank um die Nichtgenehmigung geschlossen werden, da ein derartiger Schluss keinen Raum für die Möglichkeit lasse, dass die Geschäfte im Interesse des Bankkunden und im Vertrauen auf dessen nachträgliche Genehmi- gung getätigt worden seien. Jedoch habe die Beklagte nach dem Suizid des Kundenberaters LU. sel. eine interne Untersuchung angeordnet, bei der es vor allem um unrechtmässige Transaktionen bei den von LU. sel. betreuten Kunden gegangen sei (vgl. die Befragung von K. ). Dazu komme, dass gemäss Zwischenbericht 2 der internen Untersuchung der Beklagten Anzeichen bestanden hätten, dass LU. sel. seit dem Jahr 2002 in die Investments seiner Kunden bei dieser Bank involviert gewesen sei. Es sei somit nicht um eine einzelne unrechtmässig erfolgte Handlung, sondern um das generelle Verhalten des Kundenberaters gegangen, der das Vertrauen gegenüber seinem Bankkunden systematisch ausgenutzt habe, um rechtswidrige, ihn schädi- gende Finanztransaktionen vorzunehmen (vgl. Teilvereinbarung). Sämtliche Umstände liessen darauf schlies- sen, dass die Beklagte nicht in guten Treuen mit der Genehmigung der widerrechtlichen Transaktionen durch Dr. WY. sel. habe rechnen dürfen, da das zugrundeliegende besondere Vertrauensverhältnis durch die nicht- autorisierten und schädigenden Transaktionen von LU. sel. ausgehöhlt worden sei. Das gelte auch bezüglich der von der Beklagten geltend gemachten indirekten Genehmigung des Verkaufs der 3'010 VW-Aktien, indem Dr. WY. sel. am 31. März 2008, der Kläger 1 am 2. November 2009 und die Klägerin 2 am 23. April 2009 über die dank dem Aktienverkauf gewonnene Liquidität auf dem Konto von Dr. WY. sel. verfügt hätten. Zum gleichen Ergebnis führe die Überlegung, dass die Essenz eines Anlageberatungsvertrages darin bestehe, dass die Bank sich auf die Beratung des Kunden beschränke. Dieser Vertrag werde durch eigenmächtige Transaktionen der Bank fundamental verletzt. Die Beklagte habe sich deutlich ausserhalb des vereinbarten vertraglichen Rahmens befunden, da sie Dr. WY. sel. nur hätte beraten, aber keine eigenmächtigen Transakti- onen vornehmen dürfen, was auch bei einem bankerfahrenen Kunden wie ihm gelte. Beim Anlageberatungs- vertrag fälle der Kunde selbständig den Kaufs- oder Verkaufsentscheid, und die Bank sei nicht befugt, von sich aus Anlageentscheide zu treffen und diese ohne Rücksprache mit dem Kunden auszuführen. Da die Beklagte nicht beweisen könne, dass Dr. WY. sel. eine Verkaufsordre für die VW-Aktien erteilt habe, bilde dieser Ver- kauf eine klare Abweichung von der vertraglichen Abmachung. Der Kundenberater habe nicht annehmen dür- fen, dass der Kunde diesen Verkauf stillschweigend genehmigen würde und die Beklagte habe deshalb nicht gutgläubig auf dessen Zustimmung schliessen dürfen.
Diesen schlüssigen Ausführungen kann das Obergericht sich vollumfänglich anschliessen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Der in der Berufungserklärung geäusserten Kritik der Beklagten ist aus Sicht des Ober- gerichts Folgendes entgegenzuhalten:
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Urteils (auch) die späteren widerrechtlichen Transaktionen (vgl. die Teilvereinbarung) miteinbezieht. Zudem stützt sich die von der Beklagten kritisierte Vermutung auf Seite 28 (auch) auf die Aussage im Zwischenbericht 3 von K.
Die Kläger halten dem entgegen, die Vorinstanz habe aus dem Zwischenbericht 3 von K. gefolgert, dass LU. sel. die Transaktionen verwendet habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei den beiden begünstigten Bankkunden E. und D. auszugleichen. Im Übrigen sei es der Beklagten aufgrund der Verletzung der Treuepflicht im elementarsten Kern verwehrt, sich auf eine Genehmigungsfiktion und/oder indirekte Genehmigung zu berufen. Dem Zwischenbericht 3 von K. lasse sich entnehmen, dass es mindestens zwei weitere Geschädigte gebe (vermutet werde eine Vielzahl). Vorliegend gehe es nicht nur um den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008, denn aufgrund der Entwehrung am 17. März 2008 seien diese Aktien am 28. Oktober 2008 nicht zur Verfügung gestanden.
Nach Ansicht des Obergerichts trifft es zu, dass die Beklagte die Barabhebung vom 14. März 2008 nicht als widerrechtlich anerkannt hat. Dem widerspricht indessen die Teilvereinbarung vom 18./22. August bzw.
1. September 2011, wo auf Seite 1 unmissverständlich von einer widerrechtlichen und ohne entsprechenden Auftrag des Erblassers/Kunden getätigten Transaktion die Rede ist. Einen entsprechenden Vorbehalt hat die Beklagte nicht angebracht. Mithin ist davon auszugehen, dass die erste widerrechtliche Barabhebung am 14. März 2008 kurz vor dem unautorisierten Aktienverkauf am 17. März 2008, aber deutlich vor dem 23. Sep- tember 2008 erfolgt ist. Gemäss der Beklagten kann der Fiktion auch der Rechtsmissbrauch nur im Einzelfall, bezogen auf ein genau bestimmtes Geschäft entgegenstehen. Diese Voraussetzung trifft somit auf die Emp- fangsbestätigung von Dr. WY. sel. vom 23. September 2008 mit Bezug auf den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 exakt zu. Verschiedene Sachverhalte wurden mit dem Teilvergleich vom 18./22. August bzw. 1. September 2011 zwar erledigt und es ist vorliegend lediglich noch ein Geschäft rechtlich zu würdigen. Das bedeutet jedoch nicht, dass das erkennende Gericht bei dessen Beurteilung den Gesamtkontext, in dem dieses Geschäft stattgefunden hat, einfach ausser Acht lassen kann, wie es im Übrigen auch die Vorinstanz zu Recht nicht gemacht hat.
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-- Bis am 23. September 2008, als Dr. WY. sel. die Entlastungserklärung für die Banklagernd-Post-Vernichtung unterzeichnete, ist es zu einer Veruntreuung (Barabhebung von EUR 45‘135.00 vom 14. März 2008) sowie zu mehreren unautorisierten Transaktionen gekommen (Verkauf von 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008; Kauf eines strukturierten Produkts für EUR 100‘000.00 am 31. März 2008; Kauf von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68 am 7. Juli 2008). Wieso der Verantwortliche, LU. sel., unter diesen Umständen nicht als „ungetreuer Bank- mitarbeiter“ bezeichnet werden darf (gemäss Duden, das Synonymwörterbuch, sind „untreu, abtrünnig, treulos, unzuverlässig, verräterisch und illoyal“ sinnverwandte Ausdrücke), ist unerfindlich.
-- Gleichermassen überzeugt nicht, was die Beklagte gegen den Passus im Urteil der Vorinstanz (vgl. S. 29) „es sei somit nicht um eine einzelne unrechtmässig erfolgte Handlung [gegangen], sondern um das generelle Verhalten des Kundenberaters, der das Vertrauen gegenüber seinen Bankkunden systematisch ausnutzte, um rechtswidrige, ihn schädigende Finanztransaktionen vorzunehmen“ vorbringt. Die Aussage lässt sich nach Auffassung des erkennenden Gerichts nämlich bereits aufgrund der bis am 23. September 2008 getätigten unautorisierten Geschäften sowie der einen Veruntreuung gegenüber Dr. WY. sel. rechtfertigen. Umso mehr natürlich wenn die späteren, in der Teilvereinbarung erledigten Vorfälle sowie die - gemäss Zwischenbericht 2 von K. betroffenen - weiteren Kunden in die Betrachtung miteinbezogen werden.
-- Korrekt ist hingegen der Hinweis, dass sich bei den Verfügungen von Dr. WY. sel. über die durch den Aktien- verkauf gewonnene Liquidität die Frage nach konkludenten Genehmigungshandlungen gestützt auf Art. 1 Abs. 2 OR stellt und nicht jene nach einem Akzept durch Stillschweigen (d.h. einem Nichthandeln) gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB (vgl. E. 2.2.5 oben).
e) Keine indirekte Genehmigung des Verkaufs der VW-Aktien Wie oben (E. 2.2.5) dargelegt, handelt das erkennende Gericht die hier erwähnten Tatbestände separat und nach einer anderen Systematik als die Vorinstanz ab.
Fazit Zusammenfassend hat das Kantonsgericht festgehalten, die von LU. sel. am 17. März 2008 ohne Verkaufs- auftrag vorgenommene vertragswidrige Veräusserung von 3'010 VW-Aktien werde nicht mittels der Genehmi- gungsfiktionsklausel nachträglich geheilt. Der Genehmigungsfiktion werde vorliegend die Anwendung versagt, weil (1) keine Kenntnis der vertragswidrigen Transaktion durch Dr. WY. sel. belegt sei, (2) keine rechtsgenüg- liche Aufklärung über die in den Bankauszügen aufgeführten Transaktionen belegt sei, (3) die Beklagte ihre auftragsrechtlichen Dokumentationspflichten krass verletzt habe, (4) Dr. WY. sel. kein rechtzeitiger Wider- spruch gegen den unautorisierten Verkauf der 3'010 VW-Aktien objektiv möglich und zumutbar gewesen sei und (5) der Kundenberater das enge Vertrauensverhältnis mit dem Bankkunden Dr. WY. sel. missbraucht habe, weshalb die Bank aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben unter diesen konkreten Umständen und des zugrundeliegenden Anlageberatungsvertrages nicht vom Genehmigungswillen des Geschädigten habe ausgehen dürfen. Würde vorliegend die Genehmigungsfiktion spielen, würde dies zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führen. Für den allfälligen Schaden, der Dr. WY. sel. aus diesem vertragswidrigen Verkauf von 3'010 VW-Aktien entstanden sei, werde die Beklagte daher ersatzpflichtig. Im Folgenden sei zu prüfen, ob er einen solchen Schaden erlitten habe.
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Diese Überlegungen überzeugen und das Obergericht kann sich diesen vollumfänglich anschliessen (REETZ/ HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 OR). Soweit es auf die durch die Beklagte dazu geäusserte Kritik nicht bereits eingegangen ist resp. noch eingehen wird, wird festgehalten, dass
LU. sel. Dr. WY. sel. im Fall des unautorisierten Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien proaktiv hätte informieren bzw. aufklären müssen (E. 2.2.7); bereits deshalb kann die Beklagte sich nicht auf eine stillschweigende Genehmi- gung berufen;
es vor dem 23. September 2008 nicht nur „zwei, eventuell kritische Transaktionen“ gab, sondern nebst der anerkannten Barveruntreuung (EUR 45‘000.00 am 14. März 2008) und dem eigenmächtigen Verkauf von 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 weitere unautorisierte Geschäfte wie zum Beispiel den Kauf eines strukturierten Produkts für EUR 100‘000.00 am 31. März 2008 bzw. von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68 am 3. Juli 2008 sowie den Verkauf von DAB-Titeln für EUR 75‘451.95 am 23. September 2008 gab; vor diesem Hintergrund ist die Schlussfolgerung keineswegs zu beanstanden, der Kundenberater habe das enge Vertrauensverhältnis mit dem Bankkunden missbraucht, weshalb die Bank nach Treu und Glauben nicht vom Genehmigungswillen des Geschädigten habe ausgehen dürfen;
nach Auffassung des Obergerichts Dr. WY. sel. sehr wohl ein Schaden entstanden (vgl. E. 2.4.2) und auch der Kausalzusammenhang zwischen der Genehmigungsfiktion und dem Schaden zu bejahen ist (vgl. E. 2.4.3); als erstellt kann auch die Absicht der Bank gelten, die Genehmigungsfiktion zu benützen, um Dr. WY. sel. zu schädigen, da sie sich offensichtlich auf diese Klausel stützt, um sich von der Verantwortung für den Schaden, welcher Dr. WY. sel. durch LU. sel. vorsätzlich zugefügt worden ist, zu entziehen.
2.2.8 Genehmigung durch die Klägerin 2 und Dr. WY. sel. nach dem 23. September 2008 Die Beklagte moniert, dass die Vorinstanz die persönliche Besprechung des aktuellen Vermögensverzeichnis- ses des Depots von Dr. WY. sel. am 22. April 2009 durch LU. sel. mit der Klägerin 2 sowie die anschliessende Zustellung der Steuerunterlagen 2008 an diese im angefochtenen Urteil übergangslos und im gleichen Abschnitt wie die Verfügungen über den Verkaufserlös für die 3‘010 VW-Aktien durch Dr. WY. sel. zwischen dem 19. März 2008 und dem 23. September 2008 geprüft habe. Damit habe die Vorinstanz an einen falschen Sachverhalt angeknüpft, da das Schweigen der Klägerin 2 mit den konkludenten Handlungen von Dr. WY. sel. zwischen dem 19. März 2008 und dem 23. September 2008 nichts zu tun habe. Konkludente Handlungen würden zu einer nachträglichen Genehmigung gestützt auf Art. 1 Abs. 2 OR führen, während im April 2009 schlicht und ergreifend die Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB zur Anwendung komme. In Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten habe das Kantonsgericht nicht geprüft, dass dieselbe Wirkung der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB nicht nur die Klägerin 2, sondern auch Dr. WY. sel. treffe, der nach der Zustellung des Steuerausweises ebenfalls nicht remonstriert habe. Die Vorinstanz argu- mentiere an der Sache vorbei: Ob die Klägerin 2 Kenntnis vom Verkauf der 3‘010 VW-Aktien gehabt habe oder nicht, interessiere nicht. Es gehe ja gerade darum, dass sie aufgrund der ihr übergebenen Unterlagen davon hätte Kenntnis haben können. Es gehe auch nicht um die Frage ihrer Sorgfaltspflichten für sich selber, sondern um jene als mit notariell beglaubigter Generalvollmacht handelnder Vertreterin von Dr. WY. sel. und damit um dessen Sorgfaltspflichten selbst. Zu diesen Pflichten gehöre die Durchsicht der übergebenen und zugestellten Dokumente und ein Widerspruch innert Frist, widrigenfalls zugunsten der Beklagten die Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB wirke. Wegen der falschen Anknüpfung im Urteil könnte der falsche Eindruck entstehen, die Überlegungen der Vor- instanz zum Rechtsmissbrauchsverbot im Zusammenhang mit der Prüfung der Wirksamkeit der Genehmi- gungsfiktion der Entlastungserklärung von Dr. WY. sel. vom 23. September 2008 gemäss dem angefochtenen Urteil S. 21-30 lit. fa-fg würden auch hier gelten, was aber klarerweise nicht zutreffe. Seite 21/35
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Die Klage sei damit gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit Ziffer 2 der AGB der Beklagten auch abzuweisen zufolge stillschweigender Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 durch die Klä- gerin 2 und Dr. WY. sel. durch ihr Schweigen auf die ihnen im April 2009 zustellten Steuerunterlagen per 31. Dezember 2008, denen sich der prozessrelevante Verkauf der 3‘010 VW-Aktien, aber auch alle anderen Transaktionen des Jahres 2008, auf den ersten Blick hätten entnehmen lassen.
Die Kläger bestreiten eine nachträgliche, stillschweigende oder konkludente Genehmigung durch die Klägerin 2, da diese die Steuerunterlagen 2008 überhaupt nie erhalten habe. Falls sie die Steuerunterlagen 2008 erhalten habe, hätte dies nicht zu einer nachträglichen, stillschweigenden oder konkludenten Genehmigung geführt. Sie sei nämlich nicht verpflichtet gewesen, die Steuerunterlagen durchzuforsten, ob alle Banktrans- aktionen genügend autorisiert gewesen seien. Nicht die Klägerin 2, sondern Dr. WY. sel. habe die Steuer- unterlagen im September 2009 erhalten. Die Genehmigungsfiktion spiele nicht. Der Kläger 1 habe die Steuerunterlagen im September 2009 von seinem Vater ausgehändigt erhalten, diese in der Folge geprüft und bei der Bank remonstriert. Die Aufdeckungsphase und die Verzögerungstaktik von LU. sel. bis zu dessen Suizid im März 2010 hätten sie minutiös aufgezeichnet. Es gelte Tabelle Ziffer 12. Eine stillschweigende Genehmigung käme in diesem Zusammenhang aufgrund der Schranke des Rechtsmiss- brauchsverbots nicht in Frage, selbst wenn die Klägerin 2 die Steuerunterlagen erhalten hätte, was bestritten werde. Bestritten werde auch eine Genehmigung durch Dr. WY. sel. im April 2009.
Das Kantonsgericht hat ausgeführt, die Beklagte könne aus dem Umstand, dass der Klägerin 2 die Steuer- unterlagen 2008 ausgehändigt worden seien und diese anschliessend nicht gegen den Aktienverkauf protes- tiert habe, nicht auf eine konkludente Genehmigung schliessen. Die Klägerin 2 habe offenkundig keine Kennt- nis vom Verkauf [der VW-Aktien] gehabt und sei auch nicht zur Wahrung ihrer Sorgfaltspflichten dazu ver- pflichtet gewesen, die Steuerunterlagen unter dem Gesichtspunkt zu durchforsten, ob alle Banktransaktionen genügend autorisiert worden seien. Sie habe diese nicht gekannt, da es sich um Vorgänge gehandelt habe, von denen einzig Dr. WY. sel. als Auftraggeber Kenntnis gehabt habe.
In der Klageantwort und in der Duplik machte die Beklagte geltend, die Klägerin 2 habe LU. sel. am 22. April 2009 einen Bankbesuch abgestattet. Es sei mit ihr wie üblich das Depot von Dr. WY. sel. anhand eines aktu- ellen Vermögensverzeichnisses besprochen worden, welchem sämtliche vorstehend erwähnten Transaktionen nochmals zu entnehmen gewesen seien. Die durch Dr. WY. sel. unbeschränkt bevollmächtigte Klägerin 2 habe die Zustellung der Steuerunterlagen 2008 direkt an sich selbst gewünscht. Der entsprechende Ausweis, aus dem der Verkauf der VW-Aktien in zwei Tranchen am 17. März 2008 und am 28. Oktober 2008 deutlich her- vorgehe, sei ihr am Tag darauf zugeschickt worden. Weder die Klägerin 2 noch Dr. WY. sel. hätten in der Folge je gegen die beiden Teilverkäufe remonstriert. Die Kläger haben sowohl den Bankbesuch der Klägerin 2 am 22. April 2009 bestritten, als auch, dass LU. sel. mit dieser wie üblich das Depot von Dr. WY. sel. besprochen und sie die Zustellung des Steuerreportes 2008 an sich selbst verlangt habe. Bestritten wird ebenfalls, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY. sel. bereits Ende April 2008 zugestellt wurde.
Der Steuerreport Deutschland datiert vom 23. April 2009 und ist an „Dr. iur. WY., BLST N.“ adressiert. Im CMS ist per Datum 22. April 2009 von LU. sel. notiert worden: „Frau PY. kommt in N. vorbei und bezieht wie ange- kündigt EUR 40‘000.00. Die Steuerunterlagen werden wir ihr direkt zusenden“. In der Teilvereinbarung vom 18./22. August bzw. 1. September 2011 hat die Beklagte indessen anerkannt, dass LU. sel. am 22. April 2009 widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag eine Barabhebung von EUR 40‘120.00 zugunsten von Dritt- personen getätigt hat.
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Gerichtsentscheid AR GVP 31/2019, Nr. 3759
Dass die Klägerin 2 LU. sel. am 22. April 2009 einen Besuch auf der Bank abgestattet und mit ihm - angeblich wie üblich - anhand eines aktuellen Vermögensverzeichnisses das Depot von Dr. WY. sel. besprochen hat, ist nach Meinung des Obergerichts nicht erstellt. Zweifel an der Darstellung der Beklagten erweckt namentlich der Umstand, dass die Letztere in der Teilvereinbarung vom 18./22. August bzw. 1. September 2011 die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Barabhebung von EUR 40‘120.00 als widerrechtliche und ohne Auftrag zugunsten von Drittpersonen getätigte Transaktion anerkannt hat. Wie oben (E. 2.2.7) dargestellt, wurden bereits andere CMS-Einträge als falsch entlarvt. Mit einer anerkanntermassen teilweise falschen bzw. unvoll- ständigen Kontaktübersicht der Bankbeziehung (kurz CMS) lässt sich der Beweis bezüglich des - bestrittenen - Bankbesuchs der Klägerin 2 und der Besprechung des Depots von Dr. WY. sel. somit nicht erbringen. Umso mehr als im CMS eine Besprechung des Depots von Dr. WY. sel. zwischen LU. sel. und der Klägerin 2 eben- falls nicht vermerkt ist. Dazu kommt, dass der Steuerreport vom 23. April 2009 an die Banklagernd-Post- adresse von Dr. WY. sel. gerichtet ist. Ein Beweis, dass dieser der Klägerin 2 oder Dr. WY. sel. zeitnah an die jeweilige Wohnadresse zugestellt worden ist, liegt also nicht vor. Andere Beweise hat die Beklagte nicht ange- rufen resp. zum Beweis verstellt.
In Würdigung dieser Umstände existieren somit keine Genehmigungshandlungen der Klägerin 2 und von Dr. WY. sel. im April 2009 resp. unmittelbar danach als Folge der behaupteten, aber nicht nachgewiesenen Zustellung des Steuerreports. Aber selbst wenn der geltend gemachte Bankbesuch und die Unterredung mit LU. sel. durch die Klägerin 2 am 22. April 2009 stattgefunden hätten und ihr im Nachgang zum Gespräch der Steuerreport 2008 zugestellt worden wäre (wovon - wie soeben dargelegt - nicht ausgegangen wird), erblickt das Obergericht darin ebenso wenig wie die Vorinstanz eine Genehmigung des Teilverkaufs der 3‘010 VW- Aktien am 17. März 2008. In diesem Zusammenhang ist auf nachstehende Erwägung 2.2.9 zu verweisen, wo dargelegt wird, dass die Beklagte - was Dr. WY. sel. angeht - nicht in guten Treuen mit einer Genehmigung der widerrechtlichen Transaktionen rechnen durfte. Von der Klägerin 2 konnte eine solche Genehmigung umso weniger ausgehen, als sie - wie die Vorinstanz korrekt festhielt - nicht verpflichtet war, die Steuerunterlagen mit Blick auf allfällige unautorisierte Geschäfte durchzusehen und mangels Kenntnis der entsprechenden Vor- gänge dazu auch überhaupt nicht in der Lage war.
2.2.9 Genehmigung durch den Kläger 1 und Dr. WY. sel. nach dem 23. September 2008 Die Beklagte trägt vor, dass schliesslich auch der (ebenfalls mit einer notariell beglaubigten Generalvollmacht ausgestattete) Kläger 1 den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 nachträglich ausdrücklich genehmigt habe, indem er, als LU. sel. mit ihm am 2. November 2009 das Depot von Dr. WY. sel. besprochen habe, positiv überrascht gewesen sei und ausgeführt habe „mitgeholfen hat sicherlich der VW Verkauf“. Auch hier habe wieder die Genehmigungsfiktion sowohl gegenüber dem Kläger 1 als auch gegenüber Dr. WY. sel. gewirkt, seien doch dem am 2. November 2009 besprochenen Depotauszug auch wieder beide im Jahre 2008 erfolgten Transaktionen mit den VW-Aktien und die Verwendung des Erlöses daraus zu entnehmen gewesen, ohne dass der Kläger 1 oder in der Folge der von ihm an der Besprechung vertretene Dr. WY. sel. remonstriert hätten, diese Transaktionen seien nicht wie 2008 abgesprochen abgewickelt worden. In der Replik hätten die Kläger anerkannt, dass der Steuerreport 2008 spätestens im September 2009 bei Dr. WY. sel. vorgelegen habe. Der Kläger 1 habe diesen im September 2009 abgeholt und zusammen mit den weiteren Steuerunterla- gen an den Steuerberater von Dr. WY. sel. weitergeleitet. Der Kläger 1 habe die Unterlagen irgendwann im September 2009 gesichtet und dem Steuerausweis entnommen, „dass der Wert des Depots und der Konten erheblich von seinen Erwartungen abwichen“. Weiter hätten die Kläger in der Replik vorgetragen, LU. sel. habe dem Kläger 1 anlässlich der Besprechung vom 1. Dezember 2009 angeblich zum ersten Mal erklärt, „dass die 4‘010 VW-Aktien in zwei Tranchen, d.h. 3‘010 Aktien am 17. März 2008 und 1‘000 Aktien am 28. Oktober 2008, verkauft wurden“. Zu den Bankbesuchen des Klägers 1 und seinen Besprechungen mit LU. sel. vom 2. November 2009 und vom
1. Dezember 2009 würden die Sachdarstellungen der Parteien auseinandergehen. Seite 23/35
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Mit dem Schreiben des Klägers 1 vom 29. April 2010 hätten die Kläger in der Folge erstmals geltend gemacht, der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 sei „ohne Rücksprache bzw. Zustimmung der Beteiligten“ erfolgt. Als Fazit bleibe, dass Dr. WY. sel. und die Kläger nach der Erstellung und dem Erhalt des Steuer- reportes 2008, dem auf Seite 5 mit aller Deutlichkeit der Verkauf der zu Jahresbeginn noch vorhandenen 4‘010 VW-Aktien in zwei Tranchen habe entnommen werden können, ein gutes Jahr (der Kläger 1 zugestandener- massen mindestens sieben Monate) zugewartet hätten, bis sie erstmals hätten verlauten lassen, der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei ohne Rücksprache bzw. Zustimmung der Beteiligten erfolgt. Ein Widerspruch erst am 29. April 2010 liege massiv über dem, was den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB noch verhindern würde. Dies könne die Vorinstanz mit der krass aktenwidrigen Feststellung, nach dem 23. September 2008 habe die nächste Besprechung der banklagernden Post erst am 29. April 2010 stattgefunden, nicht aus der Welt schaffen. Die Vorinstanz habe den Sachvortrag der Beklagten zu diesem Thema zwar für die von der Beklagten geltend gemachte ausdrückliche Genehmigung durch den Kläger 1 anlässlich der Bankbesprechung vom 2. November 2009 erwähnt. Damit aber habe es sich. Auf den Umstand, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY. sel. und seinem Steuerberater spätestens im September 2009 vorgelegen habe, werde nicht eingegangen, ebenso wenig auf die Tatsache, dass der Kläger 1 das Depot im September 2009 analysiert habe und dessen Wert von seinen Erwartungen abgewichen sei, noch seine spätestens seit 1. Dezember 2009 zugestandene effektive Kenntnis des Verkaufs der VW-Aktien. Diesen Sachverhalt habe die Vorinstanz in Verkennung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht geprüft. Die Situation sei bezüglich Genehmigung vergleichbar mit jener der Klägerin 2 und Dr. WY. sel. Die Klage sei auch für diesen Sach- verhaltskomplex gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit Ziffer 2 der AGB, abzuweisen zufolge stillschweigen- der Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 seitens des Kläger 1 und Dr. WY. sel. durch ihr Schweigen bis zum Schreiben des Klägers 1 vom 29. April 2010 auf die ihnen im April 2009 und im September 2009 zugestellten und vom Kläger 1 im September 2009 geprüften und mit seinen Erwartungen abgeglichenen Steuerunterlagen per 31. Dezember 2008, denen sich der prozessrelevante Verkauf der 3‘010 VW-Aktien, aber auch alle anderen Transaktionen des Jahres 2008, auf den ersten Blick hätten entnehmen lassen.
Dieser Darstellung widersprechen die Kläger dezidiert und bringen vor, der CMS-Eintrag vom 22. April 2009 sei eine schriftliche Lüge. Der Steuerreport 2008 sei Dr. WY. sel. im September 2009 zugestellt worden, wo ihn der Kläger 1 ebenfalls im September 2009 abgeholt und in der Folge durchgesehen habe. LU. sel. habe am 1. Dezember 2009 dem Kläger 1 gegenüber erstmals erwähnt, dass die 4‘010 VW-Aktien „in zwei Tranchen“ verkauft worden seien (3‘010 am 17. März 2008 und 1‘000 am 28. Oktober 2008). Es werde weiterhin bestrit- ten, dass im September 2009 eine Genehmigungshandlung stattgefunden habe. Weder der Kläger 1 noch Dr. WY. sel. hätten vorgängig der Auszahlung des Darlehens von EUR 100‘000.00 am 2. November 2009 Kenntnis vom Stand der Werte und/oder der Liquidität gehabt und hätten eine solche auch nicht haben müs- sen. Es sei an der Bank und nicht am Kunden, darauf zu achten, dass das Konto nicht überzogen werde. Die angebliche Überschreitung der Vollmacht durch den Kläger 1 stelle eine neue Behauptung dar, welche als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen sei. Eine solche sei im Übrigen nirgends zu erblicken. Eine solche würde sodann nur das Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und -nehmer betreffen, nicht aber dasjenige zur Bank; diesbezüglich fehle die Kausalität. Bereits im September 2009 habe der Kläger 1 sich an LU. sel. gewandt und am 2. November 2009 Rechenschaft über die Depotwerte und die Vermögensentwicklung ver- langt. Im Dezember 2009 sei ihm die schriftliche Zustellung der massgeblichen Unterlagen versprochen wor- den. Weder der Kläger 1 noch Dr. WY. sel. hätten sich vorstellen können, dass LU. sel. sie hinterging und dieser nur auf Zeit gespielt habe. Es wäre Pflicht der Beklagten gewesen, Dr. WY. sel. über den erfolgten, nicht autorisierten, eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien proaktiv zu informieren und ein wirksames Control- ling zu führen. Der unautorisierte Verkauf von 3‘010 VW-Aktien lasse sich wegen Rechtsmissbräuchlichkeit nicht nachträglich stillschweigend genehmigen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz liege nicht vor, diese habe die Anwendung einer nachträglichen stillschweigenden Genehmigung bereits im Grundsatz verneint. Seite 24/35
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Die Kläger anerkennen, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY. sel. im September 2009 zugegangen ist und die- ser ihn ebenfalls im September 2009 an den Kläger 1 weitergeleitet hat. Nach der - von den Klägern bestritte- nen - Darstellung der Beklagten hat LU. sel. am 2. November 2009 mit dem Kläger 1 das Depot von Dr. WY. sel. besprochen. Der Kläger 1 sei positiv überrascht gewesen und habe gesagt: „Mitgeholfen hat sicherlich der VW Verkauf“. Am 1. Dezember 2009 hat LU. sel. gegenüber dem Kläger 1 bei einem weiteren Gespräch den Verkauf der 4‘010 VW-Aktien erwähnt. Am 14. März 2010 beging LU. sel. Suizid. Am 29. April 2010 und am 25. Juni 2010 erklärten die Kläger 1 und 2 resp. Dr. WY. sel., der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei ohne Rücksprache mit Dr. WY. sel. erfolgt.
Blosses Schweigen auf einen Antrag bedeutet in der Regel keine Annahme. In Art. 6 OR, der im Schweigen auf einen Antrag einen Vertragsabschluss erblickt, wenn „die ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist“, wird der Gedanke von Art. 5 Abs. 3 OR weitergeführt und das Vertrauensprinzip angesprochen. Der Absender des Antrages darf ein Stillschweigen auf seine Offerte nur dann als Zustimmung auslegen, wenn nach objekti- vem Massstab (Verkehrssitte) die besondere Natur des Geschäfts oder die Umstände es zulassen. Mit ande- ren Worten gilt ein Schweigen nur dann als Zustimmung, wenn Redlichkeit oder praktische Vernunft einen Widerspruch gefordert hätten, falls das scheinbare Einverständnis in Wirklichkeit nicht bestand (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Kommentar Schweizerisches Obligatio- nenrecht, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 6 OR). Entsprechend dem Grundsatz, dass Schweigen nicht Einverständ- nis bedeutet, ist diese Bestimmung nicht weit auszulegen (Urteil des Bundesgerichts 9C_157/2009 vom 6. Juli 2009 E. 4.2.2.1). Eine ausdrückliche Annahme ist nach den Umständen zum Beispiel nicht zu erwarten bei (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 OR, mit weiteren Hinweisen):
Wie der Genehmigungsfiktionsklausel bei der Banklagernd-Post ist auch Art. 6 OR bei Vorliegen eines rechts- missbräuchlichen Verhaltens die Anwendung zu versagen (KUT, a.a.O., N. 9 zu Art. 6 OR; Urteil des Bundes- gerichts 4C.378/2004 vom 30. Mai 2005 E. 2.2).
Ob und wann genau der Kläger 1 und Dr. WY. sel. vom Verkauf der VW-Aktien letztendlich Kenntnis erhalten und gegen den Verkauf Einwände erhoben haben, spielt nach Auffassung des Obergerichts aus folgenden Gründen keine Rolle:
Oben (E. 2.2.7) wurde dargelegt, dass LU. sel. Dr. WY. sel. aufgrund des zwischen ihnen bestehenden (Ver- trauens-)Verhältnisses proaktiv über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 hätte informieren müssen und dass die Genehmigungsfiktion der Banklagernd-Postzustellung vorliegend nicht zum Tragen kommt.
Weil das VW-Aktien-Paket schon bei Beginn der Geschäftsbeziehung zur Beklagten existierte und als soge- nanntes „Familiensilber“ über all die Jahre unangetastet blieb, hätte LU. sel. wissen können und müssen, dass Dr. WY. sel. einen unautorisierten Verkauf unter normalen Umständen nicht (nachträglich) genehmigen würde. Bei ausgewöhnlichen resp. einmaligen, Verhältnissen, wie sie mit dem „Corner“ am 28. Oktober 2008 vorlagen, sieht das allerdings anders aus (vgl. unten E. 2.3.5).
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Zusammenfassend durfte LU. sel. resp. die durch diesen vertretene Beklagte aufgrund der Umstände gerade nicht vom Genehmigungswillen von Dr. WY. sel. ausgehen und die Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots steht auch einer (nachträglichen) Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 gestützt auf Art. 6 OR durch den Kläger 1 und Dr. WY. sel. nach dem 23. September 2008 entgegen.
2.2.10 Fazit Die von LU. sel. am 17. März 2008 ohne (Verkaufs-)Auftrag getätigte Veräusserung von 3‘010 VW-Aktien wird nach dem Gesagten weder mittels der Genehmigungsfiktionsklausel gemäss den Allgemeinen Geschäfts- bedingungen der Beklagten noch mittels Stillschweigen nach Art. 6 OR nachträglich geheilt. Für einen allfälli- gen Schaden, der Dr. WY. sel. aus diesem vertragswidrigen Verkauf von 3‘010 VW-Aktien entstanden ist, wird die Beklagte daher ersatzpflichtig. Im Folgenden (E. 2.4.2) ist zu prüfen, ob ein solcher Schaden entstanden ist.
2.3 Aktienverkauf vom 28. Oktober 2008 2.3.1 Die Vorinstanz führt aus, dass am 28. Oktober 2008 die noch im Depot verbliebenen 1'000 VW-Aktien von Dr. WY. sel. verkauft wurden. Die Initiative dafür sei von der Beklagten ausgegangen. Im Zusammenhang mit der Übernahme der Porsche AG durch die VW AG hätten die VW-Aktien an diesem Tag ein Allzeithoch erreicht (sogenannter „corner“). SX. habe seine Kundenberater daher angehalten, die Kunden mit VW-Aktien im Depot über dieses Allzeit-Hoch umgehend zu informieren, um ihnen die Veräusserung ihres Depotbestan- des zu ermöglichen. LU. sel. habe daraufhin telefonisch Dr. WY. sel. kontaktiert, habe diesen aber nicht per- sönlich erreicht, sondern nur dessen Pfleger. Der Kundenberater habe dann den Restbestand von 1'000 VW- Aktien an der Börse verkauft, ohne diese Transaktion im CMS zu dokumentieren. Die Klägerin 2 sei darüber später telefonisch informiert worden und habe diesen Verkauf genehmigt. Der interessenwahrende Verkauf ohne Auftragserteilung werde von der Beklagten anerkannt. Die Kläger machten nun geltend, dass ohne den eigenmächtigen Teilverkauf von 3'010 VW-Aktien durch LU. sel. am 17. März 2008 am Tag des Allzeit-Hochs vom 28. Oktober 2008 statt des Restbestandes von 1'000 VW-Aktien der Gesamtbestand von 4'010 VW-Aktien hätte gewinnbringend veräussert werden können. Sie gingen dabei von der Voraussetzung aus, dass Dr. WY. sel. an diesem Tag im Glauben gewesen sei, weiterhin über das ganze Paket von 4'010 VW-Aktien zu verfügen, und vom eigenmächtigen Teilverkauf am 17. März Seite 26/35
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2008 keine Kenntnis gehabt habe. Die Preisdifferenz würden sie im vorliegenden Verfahren als Schaden- ersatzforderung gegen die Beklagte geltend machen. Die Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, es sei nicht bewiesen, dass Dr. WY. sel. am 28. Oktober 2008 tatsächlich sein ganzes Paket von 4'010 VW-Aktien hätte veräussern wollen. Der Inhalt der Telefonate, welche LU. sel. am fraglichen Tag mit der Familie Y. geführt habe, lasse sich nicht mehr rekonstruieren und sei im Detail streitig. In der gerichtlichen Befragung habe der Vorgesetzte von LU. sel., SX., ausgeführt, er habe am fraglichen Tag sein Team zusammengerufen und erklärt, dass mit dem Kurs der VW-Aktien etwas nicht Alltäg- liches ablaufe, was so wahrscheinlich nie wieder zu sehen sein werde. Er habe seine Kundenberater angewie- sen, ihre Kunden mit VW-Aktien zu kontaktieren. Die Aktien seien dann auf einem "absurd" hohen Niveau verkauft worden. Es sei darum gegangen, alle im Depot befindlichen VW-Aktien zu verkaufen. Aus den Ausfüh- rungen von SX. sei zu schliessen, dass den Kunden geraten worden sei, ihre gesamten VW-Aktienpakete zu veräussern, um von dieser ausserordentlichen Kursentwicklung zu profitieren. LU. sel. habe in der Folge die verbleibenden VW-Aktien von Dr. WY. sel. interessenwahrend verkauft, ohne im Verkaufszeitpunkt über des- sen explizite Zustimmung zu verfügen. Werde hypothetisch gefragt, ob LU. sel. für Dr. WY. sel. auch interessenwahrend im Sinne der Geschäfts- führung ohne Auftrag nach Art. 419 OR gehandelt hätte, falls er am 28. Oktober 2008 lediglich 1'000 VW- Aktien verkauft hätte, obwohl sich damals tatsächlich noch 4'010 VW-Aktien in dessen Depot befunden hätten, so müsse diese Frage verneint werden. Mit Blick auf die ausserordentliche Kursentwicklung der VW-Aktien habe LU. sel. die Interessen von Dr. WY. sel. nur mit einem vollständigen Verkauf des gesamten Wertschrif- tendepots bestmöglich wahren können. Dies habe er, ohne die Interessen von Dr. WY. zu gefährden, tun kön- nen. Da es sich bei den VW-Aktien um ein Allzeit-Hoch gehandelt habe, habe realistischerweise damit gerech- net werden können, dass der Aktienkurs sich später wieder beruhigen würde, so dass Dr. WY. sel. die Mög- lichkeit gehabt hätte, VW-Aktien ohne Verlust wieder neu zu kaufen, falls es ihm wichtig gewesen wäre, solche weiterhin im Depot zu halten. Folglich müsse im Rahmen der weiteren schadenersatzrechtlichen Beurteilung hypothetisch davon ausgegangen, dass am fraglichen 28. Oktober 20108 der gesamte Aktienbestand von 4'010 VW-Aktien veräussert worden wäre.
2.3.4 Auf den hypothetischen Kausalverlauf wird - ebenso wie auf den Schaden - unten (vgl. E. 2.4.3 und 2.4.2) eingegangen.
Die Einwände der Beklagten bezüglich einer Verkaufskommission sind müssig, da die Vorinstanz aufgrund der Akten korrekt festgestellt hat, aus den Ausführungen von SX. sei zu schliessen, dass den Kunden geraten worden sei, ihre gesamten VW-Aktienpakete zu veräussern, um von dieser ausserordentlichen Kursentwick- lung zu profitieren. LU. sel. habe in der Folge die verbliebenen VW-Aktien von Dr. WY. sel. interessenwahrend verkauft, ohne im Verkaufszeitpunkt über dessen explizite Zustimmung zu verfügen.
Ob Dr. WY. sel. am 28. Oktober 2008 den Willen zu einem Verkauf der VW-Aktien hatte oder nicht, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, nachdem - wie oben dargelegt (E. 2.3.1) - eine Kontaktaufnahme nicht statt- fand. Auch wenn die VW-Aktien zum „Familiensilber“ gehörten, bedeutet dies nach dem Verständnis des Obergerichts nur, dass es sich dabei - weil schon lange im Besitz der Familie stehend - um eine wertvolle Vermögensposition handelte, nicht aber, dass die Wertpapiere unter keinen Umständen und zu keinem Zeit- punkt veräussert werden sollten. Die Annahme, dass die Vermögensposition angesichts der einmaligen Bör- senkonstellation am 28. Oktober 2008 (vgl. die Aussage des Zeugen SX.) nicht realisiert worden wäre, wenn der Kontakt zwischen LU. sel. und Dr. WY. sel. zustande gekommen wäre, erscheint geradezu als lebens- fremd. Zu Recht hat die Vorinstanz nämlich hervorgehoben, dass der Kurs der VW-Aktien sich nach dem All- zeit-Hoch mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder beruhigen werde und Dr. WY. sel. die Möglichkeit gehabt hätte, VW-Aktien ohne Verlust wieder neu zu kaufen, wenn es ihm wichtig gewesen wäre, solche weiterhin im Depot zu halten. Somit ist auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz, im Rahmen der weiteren schadenersatzrecht- Seite 27/35
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lichen Betrachtung müsse hypothetisch davon ausgegangen werden, dass am 28. Oktober 2008 der gesamte Aktienbestand von 4‘010 Aktien veräussert worden wäre, nicht zu beanstanden.
Ist die Bank nicht mit der Vermögensverwaltung beauftragt, ist zutreffend, dass sie grundsätzlich nicht ver- pflichtet ist, sich aktiv um die Begrenzung des Verlustrisikos des Kunden zu kümmern (Urteil des Bundes- gericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2). Wie oben dargelegt (E. 2.1.6) liegt in casu ein Anlage- beratungsverhältnis vor, welches nach den Regeln des Auftrags zu beurteilen ist (E. 2.1.3 und 2.1.6). Die Treuepflicht gehört neben der Sorgfaltspflicht zu den grundlegenden Merkmalen des Auftrages (Art. 398 Abs. 2 OR). Aus ihr folgt die Interessenwahrungspflicht, und zwar eine umfassende Interessenwahrungspflicht (FELLMANN, a.a.O., N. 431 zu Art. 398 OR). Zwar besteht beim Anlageberatungsvertrag grundsätzlich kein Eigendispositionsrecht wie zum Beispiel beim Vermögensverwaltungsvertrag. Besteht zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis, aufgrund dessen die Bank in der Lage ist, die Vermögens- verhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen, kann sich eine Informations- bzw. Warnpflicht in diesem Fall auch aus Treu und Glauben ergeben (Urteil des Bundesgerichts 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2). Dabei setzt ein Anlageberatungsverhältnis keine Grundlage in Form eines ausdrücklich geschlossenen Vertrags voraus. Es reicht aus, wenn sich aufgrund einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; BGE 133 III 97 E. 7.1.2). Wie weit die Aufklärungs- und Bera- tungspflicht bei der Anlageberatung im Einzelnen geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsverhältnis- ses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden (Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.2).
Ob sich aus dem Anlageberatungsvertrag eine Handlungspflicht der Beklagten ergibt, kann dahingestellt blei- ben. Denn falls die Beklagte - wie hier - tätig wird, muss sie bestens, d.h. im wohlverstandenen Interesse, des Geschäftsherrn handeln (JENNY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 18 zu Art. 419 OR). Dies ergibt sich aus Art. 419 OR. Die Sorgfaltspflicht ist derjenigen nach Auftragsrecht ähnlich und bemisst sich nach dem Mass an Sorgfalt, das ein gewissenhafter Geschäftsführer in der gleichen Lage anwenden würde, wobei die Umstände des Ein- zelfalls entscheidend sind (BGE 117 II 563 E. 2a). Weil die Klägerin 2 - auch nach den Darlegungen der Beklagten - den Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 nachträglich genehmigte, ist via Art. 424 OR mit Wirkung ex tunc dennoch Auftragsrecht anwendbar (JENNY/MAISSEN/ HUGUENIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 424 OR). Dabei kommen die Regeln des Auftragsrechts nicht pauschal zur Anwendung, sondern nur insoweit, als sie den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag und dem Wesen der auftragslosen Geschäftsbesor- gung nicht entgegenstehen (dieselben, a.a.O., N. 5 zu Art. 424 OR).
Ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen LU. sel. und Dr. WY. sel. war hier zweifellos gegeben (vgl. oben E. 2.2.7 lit. d) und gestützt auf dieses war die Beklagte auch gehalten - wie sie es durch den Kunden- berater LU. sel. auf Anweisung von dessen Vorgesetzten getan hat -, ihren langjährigen Kunden sowohl über die einzigartige Entwicklung der VW-Aktien am 28. Oktober 2008 in Kenntnis zu setzen und bei Nichterreich- barkeit zu handeln. Angesichts der singulären Kursentwicklung war sodann nur ein Verkauf sämtlicher VW- Aktien interessenwahrend.
2.3.5 Folglich ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, im Rahmen der weiteren schadenersatzrechtlichen Betrachtung müsse hypothetisch davon ausgegangen werden, dass am 28. Oktober 2008 der gesamte Aktien- bestand von 4‘010 Aktien veräussert worden wäre, nicht zu beanstanden.
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2.4 Haftung Die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten hat die Vorinstanz korrekt dargestellt.
2.4.1 Vertragsverletzung Mit Bezug auf die erste Haftungsvoraussetzung, nämlich die Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht, führt das Kantonsgericht aus, wenn ein Anlageberater eine Disposition ohne Einwilligung des Kunden vornehme, liege eine Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrages vor, da er damit sein Mandat überschritten habe. Unbestrittenermassen sei LU. sel. als Hilfsperson i.S.v. Art. 101 OR der Beklagten zu betrachten. Es entspreche konstanter Praxis, dass eine Bank auch unter dem Gesichtspunkt der Standes- regeln für sämtliche Handlungen und Unterlassungen ihrer Mitarbeitenden verantwortlich sei, und zwar unab- hängig davon, ob diese Organstellung hätten oder nicht. Der eigenmächtige Verkauf von 3'010 VW-Aktien mit einem Wert von CHF 727'563.72 durch LU. sel. stelle eine Verletzung des Anlageberatungsvertrages dar.
Unter der Prämisse, dass das Obergericht weder den Nachweis eines telefonischen Verkaufsauftrages am 17. März 2008 noch die nachträgliche Genehmigung des Verkaufes der 3‘010 VW-Aktien durch mehrere aus- drückliche, konkludente und stillschweigende Genehmigungshandlungen anerkennt, liegt auch nach der Beklagten eine Vertragsverletzung vor. Indessen heisse das noch lange nicht, dass deswegen auch ein unrechtmässiger oder widerrechtlicher (und damit krimineller) Verkauf erfolgt sei.
Die Kläger halten daran fest, dass ein Verkauf ohne Auftrag ein unautorisiertes, eigenmächtiges Geschäft sei.
Für den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien lag keine Ermächtigung vor (E. 2.1.7) und das Geschäft wurde nachträg- lich auch nicht genehmigt (E. 2.2.7 bis 2.2.9). Das Vorliegen einer Vertragsverletzung ist somit zu bejahen (vgl. auch CHRISTOPH GUTZWILER, Schadensstiftung und Schadensberechnung bei pflichtwidriger Vermögens- verwaltung und Anlageberatung, in: SJZ 2005, S. 360).
2.4.2 Schaden Die Vorinstanz hat erwogen, der Verkauf der 1'000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 habe in zwei Tranchen stattgefunden: Es seien 500 VW-Aktien zu einem Kurs von CHF 1'420.00 und 500 VW-Aktien zu einem Kurs von CHF 1'374.00 verkauft worden. Der Durchschnittsaktienkurs betrage somit CHF 1'397.00. Damit hätte der Brutto-Verkaufserlös für 3'010 VW-Aktien CHF 4'204'970.00 betragen. Davon abzuziehen sei der tatsächliche Erlös des Verkaufs vom 17. März 2008 in Höhe von EUR 468'383.64, was einem Betrag von CHF 727'563.72 entspreche (Kurs EUR/CHF von 1.55335). Ebenfalls abzuziehen sei die Courtage (3 ‰) in Höhe von CHF 10'432.22 sowie die Eidgenössische Stempelsteuer von 1,5 ‰ in Höhe von CHF 5'216.11. Dies ergebe den eingeklagten Schadenersatzbetrag von CHF 3'461'757.95.
Nach der Beklagten ist der 28. Oktober 2008 der falsche Zeitpunkt für die Berechnung des zweiten Betrages der Differenzrechnung und mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichtes 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 hält sie dafür, dass der Schaden - wenn schon - am 17. März 2008 entstanden wäre. Weil die 3‘010 VW-Aktien zum aktuellen Börsenkurs realisiert und der Verkaufserlös am 19. März 2008 vollumfänglich dem EUR-Konto von Dr. WY. sel. bei der Beklagten gutgeschrieben worden sei, sei allerdings überhaupt kein Schaden einge- treten. Wenn die Kläger so zu stellen wären, wie wenn der Vertrag richtig erfüllt worden wäre, wäre der 23. September 2008 der massgebliche Stichtag für die Schadensberechnung; dafür gebe es allerdings keinen Beweisantrag der Kläger. Auch für diesen Stichtag gebe es letztlich aber überhaupt keinen Schaden. Für den 28. Oktober 2008 sei ein Schaden betragsmässig nicht nachgewiesen. Die Vorinstanz habe unter Verweige- rung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör den zweiten Betrag der Differenzrechnung zum ein- geklagten Schaden kurzerhand nach dem Durchschnittskurs der am 28. Oktober 2008 durch die Beklagte aus dem Depot von Dr. WY. sel. interessenwahrend effektiv verkauften 1‘000 VW-Aktien berechnet. Mit dem so ermittelten hypothetischen Verkaufspreis von CHF 1‘397.00 für jede der am 17. März 2008 hypothetisch ange- Seite 29/35
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nommenen verkauften 3‘010 VW-Aktien treffe das Kantonsgericht spekulative Annahmen zulasten der Beklagten und zugunsten der Kläger, welche in den Akten keine Stützen fänden. Damit habe die Vorinstanz die Beweislastverteilung gemäss Art. 42 Abs. 1 OR krass missachtet. Weiter hätten die Kläger nicht nach- gewiesen, dass Dr. WY. sel. an eben diesem 28. Oktober 2008 tatsächlich VW-Aktien - und zwar 4‘010 Stück - hätte verkaufen wollen (was nicht der Fall gewesen sei). Die Aussage, Dr. WY. sel. habe vor dem historisch hohen Kurs der Aktien am 28. Oktober 2008 keinen Verkaufswillen gehabt, impliziere, dass dieser am 28. Oktober 2008 dann eingetreten sei. Dies sei aktenwidrig, nachdem das Kantonsgericht auf den Seiten 32 und 33 seines Urteils selbst festgehalten habe, dass LU. sel. die verbleibenden VW-Aktien interessenwahrend verkauft habe, ohne im Verkaufszeitpunkt über eine explizite Zustimmung verfügt zu haben. Zusammenfas- send sei die Klage mangels Nachweises eines Schadens abzuweisen. Die Vorinstanz habe die Frage der Schadenminderungspflicht systematisch am falschen Ort geprüft; korrekt hange diese mit der Schadenersatz- bemessung zusammen. Dasselbe gelte für die von der Beklagten eventualiter erhobene Verrechnungsforde- rung und die Frage, ob in der richtigen Währung geklagt worden sei.
Die Kläger bestreiten die Relevanz des erwähnten Urteils des Bundesgerichts für den hier zu beurteilenden Sachverhalt und machen geltend, dass Dr. WY. sel. bei korrekter Information über den Verkauf der 3‘010 VW- Aktien sofortige Restitution verlangt hätte. Demzufolge wären am 28. Oktober 2008 4‘010 VW-Aktien zur Ver- fügung gestanden. Die Annahme, der 23. September 2008 sei für die Schadensberechnung massgebend, sei sachfremd und werde bestritten. Sie hätten bereits in der Klageschrift und mittels einer Excel-Tabelle der SWX betreffend VW-Aktien-Volumen vom 28. Oktober 2008 belegt, dass Abnehmer für den Verkauf von total 4‘010 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 vorhanden gewesen wären. Dies sei von der Beklagten nicht explizit bestrit- ten, sondern nur als irrelevant bezeichnet worden. Damit gebe es keine bestrittene Tatsache, welche zum Beweis hätte verstellt werden müssen. Bei der erstmals vorgebrachten Behauptung, die angebotenen Volumen seien extrem klein gewesen, handle es sich um ein verspätet vorgetragenes Novum, welches aus dem Recht zu weisen sei. Den Vorwurf einer aktenwidrigen Feststellung lassen die Kläger nicht gelten und bei den Rügen der Beklagten betreffend die Urteilssystematik handelt es sich ihres Erachtens um rein appellatorische Kritik, welche an den zutreffenden Schlussfolgerungen der Vorinstanz nichts zu ändern vermag.
Der Schaden ist jede ungewollte, unfreiwillige Vermögensverminderung, die in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann (CLAIRE HUGUENIN, Obligationen- recht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl. 2014, N. 112, m.w.H., N. 867, 1845). Die Schadensberech- nung beruht auf dem Erfüllungsinteresse (GUTZWILLER, a.a.O., S. 357 ff.; Fellmann, a.a.O., N. 339 zu Art. 398 OR). Der Schaden ist somit die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (HUGUENIN, a.a.O., N 112, mit weiteren Hinweisen). Dies setzt allerdings voraus, dass der Auftrag erfolgreich hätte abgewickelt werden können. Nur in diesem Fall ist der Auftraggeber so zu stellen, wie wenn der angestrebte Auftragserfolg eingetreten wäre. Dabei wird von der Vermutung ausgegangen, dass die erfolgreiche Abwicklung des Auftrages möglich gewesen wäre. Dem Beauftragten steht der Einwand und der Beweis offen, dass der angestrebte Erfolg nicht hätte verwirklicht wer- den können (Urteil des Bundesgerichts 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen; FELLMANN, a.a.O., N. 213 f. zu Art. 398 OR).
Die Kritik der Beklagten erscheint dem Obergericht insofern berechtigt, als die Frage der Schadenminderungs- pflicht systematisch tatsächlich zur Schadenersatzbemessung gehört und auch die Frage des Bestehens einer (allfälligen) Verrechnungsforderung und der korrekten Währung in diesem Kontext zu prüfen sind (HUGUENIN, a.a.O., Rz. 118, 1848 und 1886, vgl. unten E. 2.4.6 bis 2.4.8).
Im Übrigen erachtet das Obergericht die Bezifferung des Schadens durch die Vorinstanz als korrekt und es kann deshalb ohne Vorbehalt auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zu den Einwendungen der Beklagten, ist Folgendes zu bemerken: Seite 30/35
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Dem Entscheid des Bundesgerichts 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde, weshalb er für die hier zu beurteilenden Fragen nicht einschlägig ist (dort hatte der Anleger der Bank den Auf- trag erteilt, in einer Zeitspanne von einigen Tagen zum „Limitkurs“ von 20.75 % zu kaufen). Entsprechend kann der 17. März 2008 nicht als Ausgangspunkt für die Schadensberechnung genommen werden, wie die Beklagte nahelegt.
Aus den Erwägungen zum Aktienverkauf am 28. Oktober 2008 (E. 2.3.4) und zum Kausalverlauf (E. 2.4.3) geht hervor, dass der 28. Oktober 2008 (auch) für das erkennende Gericht der richtige Zeitpunkt für die Vor- nahme der Differenzrechnung zur Ermittlung des Schadens ist. Dass - wie die Beklagte ebenfalls vorschlägt - beim 23. September 2008 angeknüpft wird, erscheint demgegenüber nicht als sachgerecht. Zutreffend ist zwar, dass der Kausalverlauf ab dem 17. März 2008 nur noch hypothetisch weitergesponnen werden kann. Von den von der Beklagten genannten Möglichkeiten erscheint indessen keine plausibel: Gegen die Annahme, dass Dr. WY. sel. den Teilverkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 nach der Offenlegung durch die Beklagte geneh- migt oder erklärt hätte, er habe die Aktien gerade heute, d.h. am 23. September 2008, verkaufen wollen, spricht nebst dem Umstand, dass er einen Teilverkauf am 14. März 2008 - selbst nach der Darstellung der Beklagten - noch ablehnte, die Tatsache, dass die Aktienposition als „Familiensilber“ seit mehr als 10 Jahren unverändert im Depot lag. Kommt hinzu, dass die Beklagte keine Fakten genannt resp. zum Beweis verstellt hat, welche für einen Verkauf exakt am 23. September 2008 sprechen würden. Wenn Dr. WY. sel. am 23. September 2008 Restitution verlangt hätte, hätte das nach Auffassung des erkennenden Gerichts zur Folge, dass sich die 3‘010 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 im Wertschriftendepot befunden hätten und nicht, dass durch sein Schweigen auf die ihm am 23. September 2008 ausgehändigten Belege eine Restitution ver- hindert worden wäre.
Zutreffend ist, dass die Vorinstanz bei der Bezifferung des Schadens von Durchschnittswerten ausgegangen ist. Dies erscheint in casu angesichts des hypothetischen Verlaufs und gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zulässig. Umso mehr als die Beklagte keine schlüssigen Argumente für eine überzeugendere Berechnungsweise vorge- bracht oder zum Beweis verstellt hat (Urteil des Bundesgerichts 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 E. 3.2.1).
Wie die Kläger zu Recht betonen stellt die Behauptung der Beklagten, „am 28. Oktober 2008 seien nur kleine Stückzahlen gehandelt worden und falls 3‘010 VW-Aktien auf den Markt „geworfen“ worden wären, hätte dies den Kurs nach unten gedrückt“, ein verspätet vorgebrachtes, unzulässiges Novum dar, welches aus dem Recht zu weisen resp. nicht zu beachten ist.
2.4.3 Kausalzusammenhang Das Kantonsgericht hat festgestellt, zwischen dem unautorisierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schadeneintritt am 28. Oktober 2008 bestehe ein natürlicher Kausalzusammenhang. Der auf dem gewöhnli- chen Verlauf der Dinge beruhenden Adäquanz komme neben diesem natürlichen Kausalzusammenhang häu- fig keine zusätzliche Bedeutung zu. Sie sei in vielen Fällen vollständig vernachlässigbar, wie dies auch vorlie- gend der Fall sei. Die Adäquanz natürlich kausaler Schadenursachen sei nur zu verneinen, wenn "ganz aus- sergewöhnliche Umstände als Mitursache hinzutreten würden, mit denen schlechterdings nicht habe gerechnet werden müssen". Diese andere, der Adäquanz zugerechnete Ursache müsse einen "derart hohen Wirkungs- grad" aufweisen, "dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheine". Hätte LU. sel. am 17. März 2008 keine VW-Aktien aus dem Depot von Dr. WY. sel. verkauft, wären am 28. Oktober 2008 noch sämtliche 4'010 VW-Aktien im Depot vorhanden gewesen. Damit sei der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem unautorisierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schaden- eintritt am 28. Oktober 2008 ohne weiteres erfüllt. Das vertragswidrige Verhalten des Kundenberaters LU. sel. in Form eines unautorisierten Verkaufs dieser Aktien könne nicht weggedacht werden, ohne dass auch der Erfolg in Form des Schadeneintrittes dahinfallen würde. Dieser natürliche Kausalverlauf sei gleichzeitig auch Seite 31/35
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adäquat, wie die voranstehenden Erwägungen zeigten. Es sei nicht ersichtlich, dass Dr. WY. sel. ein Verhalten zur Last gelegt werden könne, das "einen derart hohen Wirkungsgrad" aufweise, dass es die Beklagte trotz- dem noch zu entlasten vermöchte.
Gemäss der Beklagten sind die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz unverständlich und bundes- rechtswidrig und verletzen mangels Hinweis auf eine Belegstelle die Begründungspflicht. Absolut unhaltbar sei die Feststellung, die Adäquanz sei „- wie hier - in vielen Fällen vollständig vernachlässigbar“. Demgegenüber erachtet die Beklagte bereits den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Aktienverkauf vom 17. März 2008 und einem hypothetischen Aktienverkauf am 28. Oktober 2008 als klar nicht gegeben. Denn die Vorinstanz übersehe, dass auch der natürliche Kausalverlauf ab dem 17. März 2008 nur hypothetisch nach- vollzogen werden könne. Dass dieser „natürliche Kausalverlauf … gleichzeitig auch adäquat“ sein solle, stelle ein juristisches Unding dar. Die Kläger und das Kantonsgericht gingen vom Erfüllungsinteresse aus, d.h. die Kläger sollten so gestellt werden, wie sie bei richtiger Vertragserfüllung gestellt wären. Dann wäre Dr. WY. sel. am 23. September 2008 über den Teilverkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 aus seinem Depot informiert worden. Dieser hätte sodann drei Möglichkeiten gehabt: Er hätte den Teilverkauf genehmigen kön- nen und der Fall wäre erledigt gewesen. Er hätte Widerspruch erheben und sofortige Rückabwicklung des Geschäftes verlangen können oder aber er hätte geltend machen können, er hätte die 3‘010 VW-Aktien gerade heute anlässlich seines Bankbesuches am 23. September 2008 verkaufen wollen. Der erste Fall hätte zufolge ausdrücklicher Genehmigung nicht zu einem entgangenen Gewinn geführt und im dritten Fall wäre der Scha- den per 23. September 2008 zu berechnen gewesen. D.h. zu Kursen zwischen EUR 265.01 und EUR 291.25. Im zweiten Fall hätte Dr. WY. sel. durch sein Schweigen auf die ihm gegen Unterschrift ausgehändigten zahl- reichen Belege, welche den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 mehrfach ausgewiesen hätten, zu vertreten, dass nicht noch vor dem 28. Oktober 2008 eine Restitution erfolgt wäre und somit wieder 4‘010 VW-Aktien zum Allzeithoch hätten verkauft werden können. Die Vorinstanz gebe die drei genannten Hand- lungsoptionen zwar wieder, würdige diese jedoch mit keinem Wort und gebe mehr oder weniger den (diesbe- züglichen) Inhalt der Klageschrift wieder. Mithin sei die Klage bereits zufolge Verletzung des rechtlichen Gehörs abzuweisen.
Die Kläger weisen die Vorwürfe der Beklagten zum Kausalverlauf als unbegründet zurück und halten fest, der 17. März 2008 sei Ausgangspunkt für den Kausalverlauf bezüglich der Schadensbezifferung. Wäre Dr. WY. sel. am 23. September 2008 über den eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien informiert worden, hätte er schlicht und einfach Restitution verlangt und weder eine Teil-Veräusserung akzeptiert, noch einen Verkauf am 23. September 2008 verlangt.
Korrekt ist - wie die Beklagte ausführt -, dass die Adäquanztheorie zur Eingrenzung der sich aus der natürli- chen Kausalität ergebenden „Ursachenpalette“ dient. Danach wird nur eine Ursache als haftungsbegründend angesehen, die „nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet ist, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar, OR I, 6. Aufl. 2015, N. 16 zu Art. 41 OR mit weiteren Hinweisen). Dabei zählt die objektive Vor- aussehbarkeit des Schadensereignisses. Aus dieser Objektivierung und Normativierung folgt, dass der adä- quate Kausalzusammenhang auf dem Weg der nachträglichen oder retrospektiven Prognose zu beurteilen ist, d.h. „unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände“ (KESSLER, a.a.O.). In der Lehre wird die Adä- quanztheorie kritisiert. Auch die sogenannte Normzwecktheorie oder Schutzzwecklehre führen jedoch nicht zu griffigeren Abgrenzungskriterien, was dadurch bedingt ist, dass die Adäquanz zwangsläufig ein Werturteil voraussetzt, das nur schwer objektiv gefasst werden kann (CHRISTOPH MÜLLER, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 37 zu Art. 41 OR). Im Übrigen hat das Kantons- gericht richtig darauf hingewiesen, dass die Adäquanz natürlich kausaler Schadensursachen nur zu verneinen ist, wenn „ganz aussergewöhnliche Umstände als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechterdings nicht Seite 32/35
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gerechnet werden musste“ (KESSLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 41 OR mit weiteren Hinweisen; MÜLLER, a.a.O., N. 38 zu Art. 41 OR).
Dass zwischen dem unautorisierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schadeneintritt am 28. Okto- ber 2008 ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, liegt auf der Hand, denn das vertragswidrige Verhal- ten von LU. sel. kann nicht weggedacht werden, ohne dass auch der Erfolg in Form des Schadeneintrittes dahinfallen würde. Nach Auffassung des Obergerichts ist auch die Adäquanz des Kausalverlaufs gegeben, weil nach allgemeiner Erfahrung davon ausgegangen werden darf bzw. sogar muss, dass bei einer historischen Hausse an der Börse durchaus auch Titel veräussert werden, von denen man sich unter normalen Umständen nicht ohne weiteres trennt, weil sie zum Beispiel besonders werthaltig oder mit besonderen Emotionen verbun- den sind (sogenanntes Familiensilber). Dass kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, weshalb die Aktien vor dem 28. Oktober 2008, zum Beispiel am 23. September 2008, hätten verkauft werden sollen, wurde bereits ausgeführt. Weiter hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass es kein Verhalten von Dr. WY. sel. gibt, welches einen „derart hohen Wirkungsgrad“ aufweist, dass der Kausalzusammenhang unterbrochen wurde. Dem ist nichts hinzuzufügen. Im Übrigen ist die Kritik der Beklagten zum Kausalverlauf nicht stichhaltig: Dass die drei Geschehensvarianten der Beklagten nicht zu überzeugen vermögen, wurde bereits festgestellt (oben E. 2.4.2).
2.4.4 Verschulden Zum Verschulden hat das Kantonsgericht erwogen, Art. 398 OR begründe wie Art. 97 Abs. 1 OR eine Ver- schuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast. Der Beauftragte habe darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe, er trage mithin das Beweisrisiko hinsichtlich der mangelnden Vorwerfbarkeit seines Fehlverhaltens. Soweit keine Sorgfaltspflichtverletzung vorliege, fehle es auch an einem Verschulden. Soweit eine solche bejaht werden könne, werde durch diese auch das Verschulden indiziert, da fehlende Sorgfalt den Schuld- vorwurf der Fahrlässigkeit begründe. LU. sel. habe am 17. März 2008 in vollem Bewusstsein einen unautori- sierten Aktienverkauf vorgenommen, seine Dokumentationspflichten verletzt und Dr. WY. sel. über den Aktien- verkauf nicht von sich aus informiert und aufgeklärt. Dadurch habe er zweifellos schuldhaft gehandelt.
Die Beklagte bestreitet, dass LU. sel. gegenüber Dr. WY. sel. angeblich seine Dokumentations- oder Aufklä- rungspflicht verletzt habe. Dass dieser am 17. März 2008 in vollem Bewusstsein einen unautorisierten Aktien- verkauf vorgenommen habe, finde in den Akten keine Stütze und widerspreche den eigenen Feststellungen der Vorinstanz. Letztlich hätten die Motive von LU. sel. nicht eruiert werden können.
Gemäss den Klägern handelte es sich beim Verkauf der 3‘010 VW-Aktien um einen eigenmächtigen Verkauf und die Beklagte habe davon Kenntnis gehabt, weil sie sich das Handeln ihres Mitarbeiters LU. sel. anrechnen lassen müsse. Die Beklagte habe denn auch nie behauptet, sie habe die 3‘010 VW-Aktien versehentlich ver- kauft. Neben einer Vertragsverletzung, welche zu einer vertraglichen Haftung führe, seien auch die Haftungs- voraussetzungen für eine ausservertragliche Haftung gegeben, was die Vorinstanz allerdings nicht habe prüfen müssen.
Oben hat das Obergericht festgestellt, dass LU. sel. die 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 eigenmächtig veräussert (E. 2.1.7), seine Dokumentationspflichten verletzt (E. 2.2.7 lit c) und Dr. WY. sel. über den Wert- schriftenverkauf nicht von sich aus informiert und aufgeklärt hat (E. 2.2.7 lit. b). Mithin kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz abgestellt werden.
2.4.6 Schadenersatzbemessung Im Zusammenhang mit dem Schaden führt das Kantonsgericht aus, grundsätzlich habe ein Geschädigter alle nach Treu und Glauben zumutbaren Massnahmen (Art. 2 ZGB) zu ergreifen, die zur Verminderung des Scha- dens geeignet seien. Es sei aber nicht ersichtlich, welchen Platz die von der Beklagten postulierte Schaden- Seite 33/35
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ersatzpflicht noch haben könne, wenn davon ausgegangen werde, dass die Beklagte sich nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel berufen könne. Eine Verletzung von Schadenminderungspflichten durch Dr. WY. sel. sei nicht ersichtlich.
Gemäss der Beklagten geht es hier im Rahmen der (vom Kantonsgericht unterlassenen) Schadenersatz- bemessung um das Selbstverschulden von Dr. WY. sel. Darauf sei im angefochtenen Urteil in Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 53 ZPO nicht eingegangen worden. Falls die Kläger sämtliche Haftungsvoraus- setzungen nachgewiesen hätten, wäre im Rahmen der Schadenersatzbemessung das Verhalten von Dr. WY. sel. zu würdigen, der erhebliche Vermögensdispositionen getroffen habe, welche bei der ihm bekannten, am 14. März 2008 vorhandenen Liquidität nicht möglich gewesen wären und dies ohne angeblich bei der Bank nachzufragen, woher denn dieses Geld plötzlich stamme. Weiter habe er bei resp. nach der Übergabe eines unversehrten Couverts mit seiner Banklagernd-Post seine ihm als Bankkunde obliegenden Kontrollfunktionen nicht wahrgenommen. Falls dieses Verhalten nicht so schwer wiege, dass es den Kausalzusammenhang unterbreche, stelle es auf jeden Fall einen erheblichen Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR dar. Dr. WY. sel. habe - wenn nicht sogar eventualvorsätzlich - zumindest grobfahrlässig gehandelt. Demzu- folge müsste ein allenfalls zuzusprechender Schadenersatz mit Blick auf das Urteil 4C.193/2000 vom 26. September 2001 massiv herabgesetzt werden. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass das Bun- desgericht die Selbstverantwortung des Bankkunden in konstanter Praxis hoch gewichte.
Die Kläger bestreiten diese Darstellung und die von der Beklagten postulierten Pflichtverletzungen durch Dr. WY. sel. Ihres Erachtens fehlt es an einem Mitverschulden von Dr. WY. sel. und damit sowohl an einem Grund für eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges wie auch an einer Herabsetzung bzw. Reduktion des Schadenersatzanspruches.
Ein Selbstverschulden von Dr. WY. sel. liegt nach Meinung des erkennenden Gerichts klarerweise nicht vor: Oben (E. 2.1.6) wurde aufgezeigt, dass unter Weglassung der von den Klägern bestrittenen Transaktionen (Erlös aus Verkauf VW-Aktien, Kauf/Verkauf strukturiertes Produkt und DAB-Titel) sowie der Veruntreuung von Euro 45‘135.00 am 14. März 2008 die von Dr. WY. sel. veranlassten Überweisungen von Euro 10‘000.00 und Euro 50‘000.00 an die Sparkasse G. aufgrund der zwischenzeitlich aufgelaufenen Dividendenerträge ohne weiteres möglich waren, ohne dass das Konto ins Minus gefallen wäre. Weiter wurde ausführlich dargelegt (E. 2.2.7), weshalb die Genehmigungsfiktionsklausel vorliegend nicht zum Tragen kommt. Nicht Dr. WY. sel. hat die ihm obliegenden Kontrollfunktionen nicht wahrgenommen, sondern sein Kundenberater, LU. sel., hat sich treuwidrig verhalten. Die Vorinstanz ist somit völlig zu Recht davon ausgegangen, dass kein Verschulden von Dr. WY. sel. vorliegt, welches den adäquaten Kausalzusammenhang unterbricht oder im Rahmen von Art. 44 Abs. 1 OR als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen ist. Aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung und des zwischen Dr. WY. sel. und LU. sel. bestehenden Vertrauensverhältnisses sind die von der Beklagten erwähnten Entscheide des Bundesgerichts 4C.193/2000 vom 26. September 2001 E. 6, 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006 E. 4.2.3; 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2 nicht einschlägig (vgl. den Entscheid 4C.193/2000 vom 26. September 2001, wo in E. 6 ausgeführt wird, der Kläger habe beim Abschluss der Ver- träge elementare Vorkehren unterlassen, welche sich jedem vernünftigen Anleger schon bei viel kleineren Geldbeträgen aufgedrängt hätten und er habe grosse Geldsummen investiert, ohne seine Geschäftspartner näher gekannt zu haben; zudem hatte dieser sein Selbstverschulden zumindest teilweise anerkannt) bzw. besagen für den Fall, dass zwischen den Beteiligten eine langjährige Geschäftsbeziehung und/oder ein Ver- trauensverhältnis besteht, gerade nicht das, was die Beklagte behauptet (so die Entscheide 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006 E. 4.2.3 und 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2).
2.5 Fazit Zusammenfassend gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, dass neben einer Vertragsverletzung auch die übrigen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind und die Beklagte den Klägern den nachgewiesenen Schaden zu Seite 34/35
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ersetzen hat. Demzufolge hat es die Beklagte verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern CHF 3'461'757.95 zuzüglich 5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
Dem kann das Obergericht sich ohne Vorbehalte anschliessen und die Berufung ist entsprechend vollumfäng- lich abzuweisen.
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