Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Urteil vom 6. September 2016 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H.p. Blaser, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer Verfahren Nr. O1S 16 6 Sitzungsort Trogen Berufungskläger A___ Beschuldigter verteidigt durch: RA B___ Berufungsbeklagte Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden Anklägerin vertreten durch: StA C___, Schützenstrasse 1A, 9100 Herisau Gegenstand Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zusta nd; Strafmass
Anträge a) Staatsanwaltschaft und Berufungsbeklagte: im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Der Beschuldigte A___ sei des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 BAVG, begangen am 6. Juni 2015, schuldig zu sprechen.
2. Er sei zu einer unbedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je CHF 80.00, eventuell zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 240 Tagen zu verurteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. im Berufungsverfahren: (Kein Antrag) b) Beschuldigter und Berufungskläger: im erstinstanzlichen Verfahren: Der Beschuldigte sei zu einer Geldstrafe zu verurteilen. im Berufungsverfahren:
1. Die Ziffer 2 (Strafmass) des Dispositivs des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 26. Januar 2016 (Verfahren Nr. ES2 15 12) sei aufzuheben.
2. Der Angeschuldigte sei zu einer Geldstrafe von 250 Tagessätzen zu je CHF 80.00, entsprechend CHF 20‘000.00 zu verurteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das zweitinstanzliche Verfahren.
A. Übersicht Dem Beschuldigten und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) wird vorgewor- fen, am 6. Juni 2015, um 02.49 Uhr, in Herisau, St. Gallerstrasse, seinen Personenwagen (Audi A4, Kontrollschild AR 000) in fahrunfähigem Zustand gelenkt zu haben (act. B 4/13). Die Auswertung der am 6. Juni 2015 um 03.32 Uhr, bzw. 03.38 Uhr entnommenen Blutprobe (act. B 4/5) ergab einen Blutalkoholwert von 0.97 Gewichtspromille (act. B 4/7 S. 4).
B. Prozessgeschichte vor Kantonsgericht Mit Anklageschrift vom 1. Dezember 2015 hat die Staatsanwaltschaft Anklage gegen den Berufungskläger erhoben (act. B 4/13). Am 5. Januar 2016 reichte Letzterer das Formular „Erklärung über die finanziellen Verhältnisse“ ein (act. B 4/18). Die Hauptverhandlung fand am 26. Januar 2016 in Anwesenheit des Berufungsklägers statt (act. B 4/21). Das Urteil wurde gleichentags gefällt und dem Berufungskläger mündlich eröffnet (act. B 4/21). Das schriftliche Urteilsdispositiv wurde am 28. Januar 2016 versandt (act. B 4/24) und konnte den Parteien am 29. Januar 2016 (Berufungskläger act. B 4/26), bzw. am
1. Februar 2016 (Berufungsbeklagte act. B 4/25) zugestellt werden. Mit Schreiben vom
8. Februar 2016 meldete der Beschuldigte rechtzeitig die Berufung an (act. B 4/27), weshalb eine schriftliche Urteilsbegründung ausgefertigt wurde (act B 3).
C. Urteil der Vorderrichterin Mit Urteil der Einzelrichterin des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 26. Januar 2016 (ES2 15 12) wurde der Beschuldigte des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (qualifi- zierte Angetrunkenheit) im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 1 Abs. 2 BAVG, begangen am 6. Juni 2015, schuldig gesprochen. Dafür wurde er zu einer Geldstrafe von 250 Tagessätzen zu je CHF 110.00, entsprechend CHF 27‘500.00, verurteilt. Für den Fall, dass die Geldstrafe nicht bezahlt wird und auch auf dem Betreibungsweg nicht einbringlich ist, soll an ihre Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 250 Tagen treten. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1‘350.00 wurden dem Beschuldigten auferlegt, eine Entschädigung wurde ihm nicht zugesprochen.
Auf eine Wiedergabe der Urteilsbegründung im angefochtenen Punkt wird verzichtet und auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen.
D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren
a) Gegen das Urteil vom 26. Januar 2016, welches der Mutter des Beschuldigten am 24. Februar 2016 in begründeter Ausfertigung ausgehändigt worden war (act. B 4/31), liess der Beschuldigte am 14. März 2016 durch seinen Verteidiger Berufung erklären (act. B 1).
b) Mit Verfügung des Obergerichts vom 15. März 2016 wurde der Staatsanwaltschaft Gelegenheit gegeben, einen schriftlichen und begründeten Nichteintretensantrag und/oder eine schriftliche Anschlussberufung einzureichen (act. B 5), wovon die Staats- anwaltschaft keinen Gebrauch machte.
c) Am 14. April 2016 ordnete die Verfahrensleitung die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens an und räumte dem Verteidiger des Beschuldigten Gelegenheit zur Begründung der Berufungsanträge ein (act. B 7). Diese ging am 10. Mai 2016 beim Ober- gericht ein (act. B 8).
d) Von der Möglichkeit zur Stellungnahme zur Berufungsbegründung machte weder die Staatsanwaltschaft noch die Einzelrichterin des Kantonsgerichts Gebrauch (act. B 10 und B 11).
Auf die entsprechenden Ausführungen und Angaben in den in lit. a - d vorstehend ange- führten Schriftstücken wird, soweit für die Beurteilung erforderlich, im Rahmen der nach- folgenden Erwägungen einzugehen sein.
E. Entscheid des Obergerichts Das Obergericht führte seine abschliessende Beratung am 6. September 2016 durch und eröffnete sein Urteil den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 15).
1. Formelles
1.1. Auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit kann verwiesen werden (act. B 3 S. 4).
Bezüglich der sachlichen Zuständigkeit des Obergerichts ist auf Art. 26 und 27 des am
1. Januar 2011 in Kraft getretenen Justizgesetzes vom 13. September 2010 (JG, bGS 145.31) hinzuweisen. Nach Art. 26 JG ist das Obergericht Berufungs- und Beschwer- deinstanz in der allgemeinen Strafrechtspflege, unter Vorbehalt der Befugnisse des Ein- zelrichters (letztere beschränken sich laut Art. 27 JG auf den Bereich des Zwangsmass- nahmerechts).
1.2. Festzuhalten ist, dass das Urteil der Einzelrichterin des Kantonsgerichts vom 26. Januar 2016 (ES2 15 12) in den folgenden Punkten gestützt auf Art. 437 Abs. 1 lit. a StPO man- gels Berufungserklärung in Rechtskraft erwachsen ist:
Anzufügen ist, dass sich die von der Vorinstanz in Dispositiv Ziff. 1 verwendete Abkürzung „BAVG“ auf die Verordnung der Bundesversammlung vom 21. März 2003 über Blutalko- holgrenzwerte im Strassenverkehr (SR 741.13, in Kraft bis Ende September 2016) bezieht.
1.3. Gemäss Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO kann die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu beantworten sind.
Am 15. April 2016 ordnete die Verfahrensleitung die schriftliche Durchführung des Beru- fungsverfahrens an (act. B 7), wogegen keine der Parteien opponierte (act. B 8, B 10, B 11).
1.4. Die Begründung des erstinstanzlichen Urteils wurde der Mutter des Beschuldigten am 24. Februar 2016 ausgehändigt (act. B 4/31). Die Berufungserklärung vom 14. März 2016 erfolgte somit fristgerecht (Art. 399 Abs. 3 StPO, act. B 1).
1.5. Die Legitimation des Beschuldigten zur Erhebung der Berufung ergibt sich aus Art. 382 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO.
2. Materielles: Höhe des Tagessatzes
2.1. Die Berufungsbeklagte verlangte im erstinstanzlichen Verfahren, der Beschuldigte sei zu einer unbedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je CHF 80.00 zu verurteilen (act. B 4/13 S. 2), eventualiter zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 240 Tagen.
2.2. Die Vorderrichterin setzte das Strafmass auf 250 Tagessätze fest (act. B 3 S. 9 f.). Bei der Festlegung der Höhe des Tagessatzes wurde dem Berufungskläger (bei einem durch- schnittlichen Nettoeinkommen von CHF 4‘805.07) ein Pauschalabzug von 30% gewährt, was einem Tagesansatz von abgerundet CHF 110.00 entspricht.
2.3. Der Berufungskläger liess geltend machen, dass mit dem vorderrichterlich gewährten Pauschalabzug von lediglich 30% des Nettoeinkommens massiv in sein Existenzminimum eingegriffen werde (act. B 1 S. 3). Es sei ihm – auf Grund der Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen – eine Reduktion um weitere 10% bis 30% zu gewähren, da durch die zunehmende Dauer (der Strafe) die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv ansteige. Angesichts der hohen Anzahl Tagessätze und seines unterdurch- schnittlichen Nettoeinkommens sei eine weitere Reduktion um 25% bis 30% angemessen, was einem Tagessatz von rund CHF 80.00 entspreche (act. B 1 S. 3).
2.4. Die Höhe des Tagessatzes ist nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum zu bestimmen (Art. 34 Abs. 2 StGB).
Ausgangslage für die Festsetzung des Tagessatzes bildet das Nettoeinkommensprinzip, welches sich aus dem Einkommen des Täters bildet, dass diesem an einem Tag durch- schnittlich aus seinen Einkünften zufliesst1. Davon werden die gesetzlich geschuldeten Beiträge an die obligatorischen Kranken- und Unfallversicherungen und Steuern abge- zogen. Das Nettoprinzip verlangt somit, dass bei den ermittelten Einkünften nur der Über- schuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen berücksichtigt wird2. Dabei ist unter dem nach Art. 34 Abs. 2 StGB genannten Existenzminimum nicht der betreibungsrechtliche Notbedarf zu verstehen, weshalb das unpfändbare Einkommen keine absolute Schranke darstellt. So können z.B. die Wohnkosten in der Regel nicht abgezogen werden. Im gleichen Entscheid hielt das Bundesgericht aber auch fest, dass 1 BGE 134 IV 60 E. 6.1. 2 Urteil des Bundesgerichts 6B_313/2013 vom 3. Mai 2013 E. 2.1.
der Hinweis auf das Existenzminimum dem Gericht ein Kriterium an die Hand gebe, wel- ches ihm erlaube, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz – ins- besondere bei geringen Einkommen – tiefer zu bemessen3. So liefere ein ausschliesslich an den Tageseinnahmen ausgerichtetes Strafzumessungsprinzip – insbesondere bei vermögenslosen Tätern mit kleinem und mittlerem Einkommen – für eine Mehr- oder Viel- zahl von Monaten unter Umständen nicht mehr das richtige Ergebnis.
2.5. Um den Tagessatz zu berechnen, kann das Formular der Konferenz der Strafverfolgungs- behörden der Schweiz (KSBS) herbeigezogen werden, welches (je nach Einkommen) einen Pauschalabzug von 20% bis 30% des Nettoeinkommens für allgemeine Ausgaben vorsieht4.
Der Berufungskläger reichte am 5. Januar 2016 seinen Lohnausweis für das Jahr 2015 ein (act. B 4/18). Daraus resultierte ein durchschnittlicher Monatslohn von netto CHF 4‘805.07. Die Vorderrichterin gewährte den maximalen Pauschalabzug von 30%, woraus das Zwischenresultat von Fr. 3‘363.55 entstand, welches endgültige Grundlage für ihre Tagessatzberechnung bildetet (act. B 3 S. 10). Im Resultat ergab sich ein Tages- ansatz von abgerundet CHF 110.00.
2.6. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei einer hohen Anzahl Tagessätze – namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen – eine Reduktion um weitere 10% bis 30% angebracht5. Dies, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedräng- nis und damit das Strafleiden progressiv ansteigt. Massgebend sind aber auch hier immer die konkreten finanziellen Verhältnisse. Ziel soll es sein, den Tagessatz für einen Verur- teilten – der nahe am Existenzminimum lebt – in dem Masse herabzusetzen, dass einer- seits die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und andererseits der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen als zumutbar erscheint6.
In einem weiteren Entscheid stützte das Bundesgericht deshalb die vorinstanzliche Reduktion eines Tagessatzes um weitere 30%, welche gestützt auf die vorgenannte bun- 3 Urteil des Bundesgerichts 6B_313/2013 vom 3. Mai 2013 E. 2.1. 4 https://www.ssk-cps.ch/empfehlungen unter „Berechnungsformular Tagessatz“. 5 BGE 134 IV 60 E. 6.5.2. 6 BGE 134 IV 60 E. 6.5.2.
desgerichtliche Rechtsprechung erfolgte7. Im vorgenannten Entscheid wurde bei einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen, einem Nettoeinkommen von CHF 5‘426.70 und diversen gesetzlichen Abzügen in Höhe von rund 21% (entspricht dem unter Ziff. 1.7. erwähnten Pauschalabzug) ein weiterer Abzug von 30% gewährt8. Daraus resultierte – anstelle des standardmässig berechneten Tagessatzes von CHF 140.00 – ein Tagessatz von CHF 100.00.
2.7. Die Vorderrichterin ist bei der Bemessung des Tagessatzes korrekt nach dem Nettoeinkommensprinzip vorgegangen und gewährte dem Berufungskläger den maxima- len Pauschalabzug (für Steuern, Versicherungsbeiträge usw.) von 30%. Bei der Fest- legung der Anzahl Tagessätze hat sie – auf Grund der täterbezogenen Kriterien (der Berufungskläger gilt auf Grund seiner diversen Vorstrafen als Dritttäter) – mit 250 Tagessätzen auf eine hohe Anzahl erkannt (act. B 3 S. 9 f.). Angesichts der Dauer der Strafe und mit Blick auf das Nettoeinkommen des Berufungsklägers ist die Auswirkung für den Beschuldigten gross. Nach der vorgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss in einem solchen Fall die Frage nach einer Reduktion der Tagessatzhöhe gestellt und es darf nicht ohne weiteres nur von den Tageseinnahmen ausgegangen werden. Dies würde der bundesgerichtlichen Praxis widersprechen9.
Bei einem durchschnittlichen Monatslohn von netto CHF 4‘805.07 und einer Strafe von 250 Tagessätzen ist dem Berufungskläger – zusätzlich zum vorderrichtlich festgelegten Pauschalabzug für gesetzliche Auslagen – eine weitere Reduktion um 30% zu gewähren. Dies ergibt eine endültige Berechnungsgrundlage von CHF 2‘354.50, welches im Resultat einen Tagesansatz von aufgerundet CHF 80.00 ergibt. Dies entspricht dem Antrag des Berufungsklägers, weshalb die Berufung gutzuheissen ist.
3. Kosten
3.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsie- gens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die beschuldigte Person trägt die Verfah- renskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, wozu sie gestützt auf Art. 408 StPO i.V.m. Art. 81 Abs. 4 7 Urteil des Bundesgerichts 6B_408/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 1.6.2. f.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_313/2013 vom 3. Mai 2013 E. 2.2 f. 8 Urteil des Bundesgerichts 6B_408/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 1.4.2. 9 Urteil des Bundesgerichts 6B_313/2013 vom 3. Mai 2013 E. 2.3.
StPO verpflichtet ist10, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO).
3.2. Es besteht kein Grund, den erstinstanzlichen Kostenspruch zu ändern, da dieser sich am Prozessausgang orientiert und die festgesetzten Beträge sich im Rahmen der anwend- baren Bestimmungen bewegen. Hingegen sind die Kosten der zweiten Instanz dem Verfahrensausgang entsprechend – die Berufung wurde vollumfänglich gutgeheissen – durch die unterliegende Partei, d.h. durch den Staat zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 800.00 festgesetzt (Art. 29 Abs. 1 lit. b Gebührenordnung, bGS 233.3).
4. Entschädigungen
4.1. Gemäss Art. 436 Abs. 1 StPO richten sich die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren nach den Art. 429-434 StPO. Aus den Art. 429-434 StPO folgt ohne weiteres, dass bei einem Schuldspruch grundsätzlich kein Raum für eine Entschädigung des Beschuldigten bleibt11. Gemäss Art. 436 Abs. 2 StPO steht der beschuldigten Person im Rechtsmittelverfahren jedoch – trotz fehlendem Freispruch – eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen zu, wenn sie in anderen Punk- ten obsiegt.
4.2. Der Berufungskläger hat obsiegt, weshalb ihm eine Entschädigung zusteht. Im Strafverfahren beträgt das Honorar für die Verteidigung des Beschuldigten pauschal zwi- schen CHF 1‘000.00 und CHF 6‘500.00, wenn das Kantonsgericht entscheidet (Art. 15 Abs. 1 lit. b Verordnung über den Anwaltstarif, AT). Im schriftlichen Rechtsmittelverfahren beträgt es 20% bis 50% des erstinstanzlichen Honorars (Art. 20 Abs. 1 lit. a AT).
RA B___ machte für das vorliegende Rechtsmittelverfahren gestützt auf Art. 13 Abs. 2 AT eine Entschädigung von CHF 1‘395.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend (act. B 14). Da dieser vom Berufungskläger erst im Rechtmittelverfahren beigezogen wurde, das Honorar den gesetzlichen Bestimmungen entspricht und die Berufung vollumfänglich gutgeheissen wurde, ist der Berufungskläger mit CHF 1‘395.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
10 Urteil des Bundesgerichts 6B_99/2012 vom 14. November 2012 E. 5. 11 NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 429 StPO.
Demnach erkennt das Obergericht: 1. Es wird Vormerk genommen, dass das Urteil der Einzelrichterin des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 26. Januar 2016 (ES2 15 12) - in Dispositiv Ziff. 1 (Schuldspruch wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 der Ver-ordnung der Bundesversammlung über Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr vom 21. März 2003) - der Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenver-kehr) - in Dispositiv Ziff. 2, teilweise (Verurteilung zu einer Geldstrafe von 250 Tages-sätzen) - in Dispositiv Ziff. 3 (Ersatzfreiheitsstrafe von 250 Tagen) - in Dispositiv Ziff. 4 (Verfahrenskosten von CHF 1‘350.00) - in Dispositiv Ziff. 5 (Absehen von einer Entschädigung an den Beschuldigten) mangels Berufungserklärung in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Die Berufung gegen das Urteil der Einzelrichterin des Kantonsgerichts in Dispositiv Ziff. 2 (Strafmass) wird gutgeheissen, die vorgenannte Ziffer teilweise aufgehoben und die Tagessätze neu auf je CHF 80.00 festgesetzt (Art. 34, 47 und 49 StGB).
3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus - CHF 900.00 Kosten der Voruntersuchung - CHF 450.00 erstinstanzliche Gerichtsgebühr - CHF 800.00 zweitinstanzliche Gerichtsgebühr - CHF 2‘150.00 insgesamt, werden im Betrag von CHF 1‘350.00 dem Berufungskläger auferlegt und im Betrag von CHF 800.00 auf die Staatskasse genommen.
4. Dem Berufungskläger wird für die Kosten seiner Verteidigung im zweitinstanzlichen Verfahren eine Entschädigung von CHF 1‘395.15 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Staatskasse zugesprochen. Für das erstinstanzliche Verfahren wird ihm keine Entschädi-gung zugesprochen.
5. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen von der Zustellung an Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 78ff Bundesgerichtsgesetz (BGG). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundes-gericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
6. Zustellung am 5. Januar 2017 an: - den Berufungskläger über seinen Verteidiger - die Staatsanwaltschaft (SV 15 1018) - die Vorinstanz (ES2 15 12) Der Obergerichtsvizepräsident: Die Obergerichtsschreiberin:
lic. iur. Walter Kobler Barbara Widmer, Fürsprecherin