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das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. März 2006, SK-Nr. 2005/437/KND). 2.2 e) Berücksichtigt man weiter den Umstand, dass der Angeklagte seine Aktivität als Ortskundiger an einem sonnigen Sonntagnachmittag auf einem auch von Familien frequentierten öffentlichen Wanderweg im Naherholungs-gebiet von H. betrieben hat, so spricht dies für die qualifizierte Rücksichtslo-sigkeit seines Verhaltens, weshalb von einem groben Verstoss gegen Sitte und Anstand im Sinne von Art. 19 Abs. 2 des kantonalen Strafrechts auszu-gehen ist. OGer, 17.01.2011 Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen hat das Bun-desgericht am 17. November 2011 abgewiesen (BGE 138 IV 13). 3574 Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB). Lehre und Rechtsprechung setzen den Massstab für eine Verurteilung gestützt auf Art. 219 Abs. 1 StGB hoch an. Ein (fahrlässiger) Irrtum reicht für eine Verurtei-lung nach Art. 219 StGB durch Unterlassung nicht aus. Sachverhalt: Der Angeklagte A. führt zusammen mit seiner ebenfalls angeklagten Ehe- frau B. eine therapeutische Grossfamilie. Sie betreuen in dieser Funktion ver-schiedene Pflegekinder. Von August 2000 bis November 2004 kam es zwi-schen den Pflegekindern, G. (Geschädigte), geboren 1993, und F., geboren 1987, wiederholt zu sexuellen Kontakten. F wurde deswegen mit Strafverfü-gung vom 28. Januar 2008 unter anderem wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie mehrfacher Schändung bestraft. A. und B. wird vorgeworfen, als Pflegeeltern die Kinder häufig ohne Aufsicht allein ge-lassen zu haben sowie keine genügende Vorkehr gegen nächtliches Fernse-hen und somit auch gegen das Anschauen von Werbesendungen, die Sexszenen enthielten, getroffen zu haben. Bezüglich letzterem wurde zu Be-ginn der Strafuntersuchung noch davon ausgegangen, dass die Pflegeeltern den Fernsehempfang eines Senders, der nur pornographische Filme aus-strahlt, eingerichtet hätten, was sich aber als falsch herausstellte. Aus den Erwägungen: 1. Die Anklage wirft den Pflegeeltern A. und B. vor, sie hätten gegenüber ihren Pflegekindern F. und G. von August 2000 bis November 2004 die Auf- 73
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sichtspflicht verletzt. Als Folge dieser Unterlassung sei es zwischen den bei-den Schutzbefohlenen zu sexuellen Handlungen gekommen.
2. Das durch Art. 219 StGB geschützte Rechtsgut ist die körperliche und seelische Entwicklung des Unmündigen. Die Anwendung von Art. 219 StGB setzt als erstes voraus, dass der Täter gegenüber einer minderjährigen Per-son eine Pflicht zur Fürsorge, das heisst des Schutzes, oder eine Pflicht zur Erziehung, das heisst zur Förderung der Entwicklung – in körperlicher, geisti-ger und seelischer Hinsicht – des Minderjährigen hat (BGE 125 IV 64 in: Pra 88 (1999) Nr. 76 E. 1a; Urteil BGer 6B_993/2008, E. 2.1). Pflegeeltern trifft diese Pflicht (Ulrich Weder, in: StGB Kommentar, Andreas Donatsch [Hrsg.], 18. A., Zürich 2010, Art. 219, N 3, S. 383; Andreas Eckert, in: Basler Kom-mentar, Strafrecht II, Basel 2007, Art. 219, N 6). Der Täter muss seine Fürsorge- oder Erziehungspflicht verletzt oder ver-nachlässigt haben, was in einem Tun oder in einer Unterlassung geschehen kann. Er verletzt seine Pflicht positiv, zum Beispiel indem er den Minderjähri-gen misshandelt oder ihn durch übermässige oder erschöpfende Arbeit aus-beutet, oder er kommt seiner Pflicht auf passive Weise nicht nach, zum Bei-spiel indem er das Kind verlässt, indem er es unterlässt, für dieses zu sorgen, oder indem er bei einer drohenden Gefahr nicht die sich aufdrängenden Si-cherheitsmassnahmen ergreift (BGE 125 IV 64 in: Pra 88 (1999) Nr. 76 E. 1a; Urteil BGer 6B_993/2008, E. 2.1). Ab welcher Grenze die Pflichten verletzt sind, ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen (Andreas Eckert, a.a.O., Art. 219, N 9). Dafür, dass das „Nichtbemerken“ auch schon eine Pflichtver-letzung ist, gibt es keine Präjudizien. Der Inhalt der Fürsorge- und Erzie-hungspflichten im Einzelnen ist nicht einfach zu bestimmen. Der Tatbestand ist in dieser Hinsicht relativ unbestimmt, was auch mit Blick auf Art. 1 StGB problematisch ist. Eine Richtschnur besteht höchstens insofern, als das tatbe-standsmässige Verhalten sich offenbar dazu eigenen muss, eine konkrete Gefahr für die körperliche oder seelische Entwicklung des Minderjährigen zu bewirken. Erst wenn diese als Folge des pflichtwidrigen Verhaltens tatsächlich eintritt, ist der tatbestandsmässige Erfolg gegeben und das Delikt vollendet (Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, 3. A., Zürich 2004, § 4, S. 20 f.). In subjekti-ver Hinsicht kann die Tat vorsätzlich, wobei Eventualdolus genügt, oder fahr-lässig verübt werden (BGE 125 IV 64 in: Pra 88 (1999) Nr. 76 E. 1a; Urteil BGer 6B_993/2008, E. 2.1). Gemäss dem in Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV verankerten Grundsatz „in dubio pro reo“ ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschul-dig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Straf-richter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sach-verhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel be-stehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des 74
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Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoreti-sche Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der ob-jektiven Sachlage aufdrängen (Urteile BGer 6P.46/2000 und 6S.199/2000, E. 5. lit. c aa). […] 3. Bezüglich des Vorwurfs, die Kinder häufig ohne Aufsicht allein gelassen zu haben, hat die Einzelrichterin des Kantonsgerichts erwogen, die Angeklag-ten würden zwar behaupten, die Kinder seien praktisch nie alleine zu Hause gewesen. Dennoch sei es gut vorstellbar, dass dies trotzdem ab und zu vor-gekommen sei. Aus den Akten gehe aber nicht hervor bzw. es sei nicht nach-gewiesen, dass dies übermässig oft vorgekommen sei. Angesichts dessen, dass die Angeklagten ab dem Jahr 2001 Praktikantinnen angestellt hätten, dürfe sogar angenommen werden, dass tatsächlich praktisch immer jemand zu Hause gewesen sei. In Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ müsse auf die Aussagen der Angeklagten abgestellt werden. Im Übrigen sei-en auch in „traditionellen“ Familien Kinder nicht 24 Stunden unter Aufsicht. Ei-ne Aufsicht rund um die Uhr sei denn auch nicht der Sinn einer Pflegefamilie bzw. sei diese hierfür die falsche Institution. Einmal habe es eine Situation gegeben, in der der Angeklagte das Gefühl gehabt habe, F. und G. wollten sich ins gleiche Schlafzimmer begeben. Die-ser habe dann ein Zimmerverbot ausgesprochen. Auch habe F. einmal eine Sex-Telefonnummer angerufen; dabei habe es sich um einen einmaligen Vor-fall gehandelt. Aufgrund des einmaligen Versuches, zusammen das gleiche Schlafzimmer aufzusuchen oder des einmaligen Anrufens eines Sex-Telefons müsse nicht angenommen werden, dass die Kinder sexuelle Kontakte unter-halten würden. Zusammen ins Kinderzimmer bzw. Schlafzimmer zu gehen, sei in jeder Familie gang und gäbe, und F. sei nicht der einzige Junge, der ei-ne Sex-Nummer ausprobiert habe. Im Nachhinein sei es einfach zu sagen, man hätte es merken müssen. Dies setze voraus, dass man zuerst auf die Idee komme, dass sexuelle Kontakte stattfänden, was sich angesichts des Al-ters von G. nicht gerade aufdränge. Die beiden Kinder hätten den sexuellen Kontakt zugelassen bzw. habe G. sich gefügt, was das Verheimlichen verein-facht habe. Zudem sei zu beachten, dass es sich um eher schwierige Kinder handle, deren Geschichte nicht alltäglich sei. Auch sei es einfach zu sagen, man hätte striktere Weisungen geben oder das Fernsehzimmer abschliessen sollen, wie das die Anklage in der Überweisungsverfügung mache. Abgese-hen davon, dass die Angeklagten keine Ahnung von den sexuellen Kontakten bzw. Übergriffen gehabt hätten, und somit auch keinen Anlass hatten, den Fernsehkonsum strenger zu überwachen, sei es fraglich, ob mit den strikteren Weisungen oder dem Abschliessen auch die sexuelle Beziehung unterbunden 75
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worden wäre. Im Übrigen seien Fernsehverbote ausgesprochen worden, wenn die Angeklagte F. beim heimlichen Fernsehen erwischt habe. Es könne auch nicht gesagt werden, die Angeklagten seien unauf-merksam gewesen. So hätten sie im Sozialbericht vom 15. Mai 2003 festge-halten, „…, dass G. Dinge trägt, die sich unserem Einfluss entziehen. G. er-scheint uns als Kind, welches nicht für sie bestimmte, stark belastende und überfordernde Dinge trägt und darin in ungesundem Ausmass nicht nur allein gelassen, sondern weitgehend nicht wahrgenommen wird. …, haben wir Grund zur Annahme, dass dem Kind auch ein Schweigegelübde abgenom-men worden ist“. Die Angeklagten hätten den Zustand von G. und das Gefühl, sie verberge etwas, aber im Zusammenhang mit ihrer Mutter und deren Ein-fluss auf das Kind gesehen und seien nicht auf die Idee gekommen, dass noch ein anderes Geheimnis sie beschäftige. Die Angeklagten hätten bei G. auch ein sexualisiertes Verhalten sowie Übergriffe ihrerseits auf die jüngeren Kinder festgestellt. Auch dieses Phänomen hätten sie jedoch mit ihrer Her-kunft erklärt. Aber nicht nur die Angeklagten, sondern auch andere Personen, die sich mit den Kindern befasst hätten, seien nicht auf den Gedanken ge-kommen, dass sexuelle Übergriffe stattfanden. Zum Beispiel habe F. seinem Therapeuten gegenüber einmal erwähnt, dass er G. seinen Geschlechtsteil gezeigt habe. Der Therapeut sei deswegen jedoch nicht beunruhigt gewesen und habe die Meinung vertreten, sexuelle Probleme seien nicht das Thema von F. Auch der VHPG (Pflegeelternverein), dem die Angeklagten die Situati-on unterbreitet hätten, habe keinen Anlass für eine Untersuchung oder Mass-nahmen gesehen. Schliesslich hätten auch weitere Personen (zum Beispiel der Hausarzt, der schulpsychologische Dienst, verschiedene Therapeuten etc.), die sich um G. kümmerten, nichts bemerkt.
4. Zusammenfassend habe die Angeklagten als Pflegeeltern eine Garan-ten- bzw. Beaufsichtigungspflicht gegenüber den Kindern getroffen. Auch hät-ten die sexuellen Übergriffe von F. auf G. angesichts ihres Alters sicherlich ei-ne Gefahr für ihre seelische Entwicklung bedeutet. Wie die vorher gemachten Ausführungen aber aufzeigen würden, könne den Angeklagten keine pflicht-widrige Unvorsichtigkeit vorgeworfen werden. Eine Verletzung der Beaufsich-tigungspflicht und somit ein strafrechtlich relevantes Verhalten der Angeklag-ten sei nicht nachgewiesen. Sie seien daher von der Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht freizusprechen.
5. Diesen Ausführungen kann das Obergericht sich vollumfänglich an-schliessen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorderrichterin verwiesen werden. Aus Sicht des Obergerichts sind fol-gende Ergänzungen anzubringen: - Anlässlich der Befragung der Angeklagten an Schranken erklärte diese, dass sie zwischen G. und F. nie Gefühle der Zuneigung festgestellt habe. Die beiden hätten sich im Gegenteil gehasst und seien sich eher aus dem Weg gegangen. 76
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schaftsbehörde der Gemeinde Q. war im fraglichen Zeitpunkt für die Aufsicht über die Pflegefamilie A./B. nicht zuständig, weshalb die ent-sprechenden Ausführungen mit Bezug auf die hier interessierenden Fra-gen nichts Wesentliches beitragen können. Auch in den Jahresberichten der Beiständin von F. sowie des Beistandes von G. finden sich keine Hinweise, welche punkto Beaufsichtigung von F. und G. irgendwelche Rückschlüsse zuliessen. - Gewisse Aussagen, welche F. in der gegen ihn geführten Strafuntersu-chung machte, hat er teilweise als Zeuge in der vorliegenden Streitsache selbst relativiert, andere Aussagen haben ihre Überzeugungskraft auf-grund weiterer Ermittlungsergebnisse verloren oder zumindest einge-büsst. - Beispielsweise gab F. als Angeschuldigter zu Protokoll, es habe sehr viele Situationen gegeben, wo er ganz alleine im Haus gewesen sei. Er sei öfters von der Schule gekommen und habe niemanden antreffen können. […] Der TV-Apparat habe im Wohnzimmer gestanden und sei für alle Bewohner zugänglich gewesen. Sexfilme seien die ganze Zeit über, also auch am Tage gelaufen. Es sei dabei alles gezeigt worden und G. habe das auch gesehen, wenn er gezappt habe. […] Zu sexuel-len Handlungen sei es sehr oft gekommen, ca. drei bis vier Mal in der Woche, aber nicht alle 4 Tage hintereinander. […] Er sei ungefähr 15 Jahre alt gewesen, als die sexuellen Handlungen mit G. begonnen hät-ten (mit 17 Jahren sei er von der Pflegefamilie A./B. weggegangen). Das sei erst in Q. gewesen, vorher in Z. sei es noch nicht sehr weit gegan-gen. […] Nach den Ferien habe Frau B. Nähschule gehabt und ihr Mann habe sie immer dorthin gefahren. An diesem Abend habe er jeweils mit G. alleine TV geschaut, die kleineren Kinder seien bereits im Bett gewe-sen. […] Sie hätten eine Satellitenschüssel gehabt und er hätte Pornos angeschaut. G. habe mit ihm geschaut. Die Pflegeltern seien zu dieser Zeit nicht im Haus gewesen. Aufgrund dieser Pornofilme hätten sie zu-sammen Sachen ausprobiert, welche sie im Fernsehen gesehen hätten. - Als Zeuge sagte er gegenüber dem Verhöramt aus, einmal habe G. mit ihm Pornos geschaut, sonst sei er meistens alleine gewesen. Das sei pro Jahr etwa 15 Mal vorgekommen, er habe allerdings nie den ganzen Film geschaut und habe auch darauf geachtet, nicht entdeckt zu werden. Es treffe auch zu, dass bei Abwesenheiten der Pflegeltern die Lehrtoch-ter L. jeweils anwesend gewesen sei. - Als Zeuge hat F. seine anfänglichen Aussagen also schon merklich ab-geschwächt und insbesondere angegeben, dass er nur einmal mit G. zusammen einen pornographischen Film angeschaut hat. Die Aussagen von F., wonach die sexuellen Handlungen mit G. angefangen haben sol-len, als er ungefähr 15 Jahre alt gewesen sei und dass diese in Z. noch nicht sehr weit gegangen seien, grenzen die Tathandlungen ebenfalls 78
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ein, da F. im Juni 2002 15 Jahre alt wurde und im Juli 2003 der Umzug nach Q. erfolgte. Bezüglich der zunächst angegebenen Häufigkeit der sexuellen Kontakte durch F. ist nach Auffassung des Obergerichts dem-zufolge Vorsicht angebracht, da er offensichtlich zu Übertreibungen neigt. - Der Angeklagte hat an Schranken angegeben, es sei höchstens vorge-kommen, dass sie die älteren Kinder einmal für kurze Zeit alleine gelas-sen hätten, die jüngeren hätten sie jeweils mitgenommen. Das sei auch so gewesen, wenn er seine Frau in die Nähschule gebracht habe. Auch hier sind gegenüber den Aussagen von F. also Zweifel angebracht. - Die Einvernahme des Zeugen N. hat ergeben, dass die Angeklagten keinen „Pornosender“ bzw. ein „Pay-TV-Angebot“ abonniert hatten. Auch dieser Umstand zeigt, dass die Wahrnehmung von F. nicht immer den Tatsachen entspricht und er dazu neigt, die Dinge so darzustellen, wie er sie sich zurechtlegt. - Zusammenfassend ist nach Auffassung des Obergerichts in tatsächli-cher Hinsicht erstellt, dass nur die älteren Pflegekinder wie F. oder seine Schwester I. vereinzelt für kurze Zeit alleine zu Hause waren. Gesicherte Anhaltspunkte dafür, dass die jüngeren Kinder, das heisst G., C. und E., zusammen mit den beiden Älteren zu Hause unbeaufsichtigt waren, gibt es demgegenüber nicht. Was den übermässigen Konsum von pornogra-phischen Filmen angeht, hat G. – selbst nach den Aussagen von F. – nur in einziges Mal mit ihm solches Material angeschaut. Aufgrund der Aussagen der Angeklagten sowie der Lehrtöchter und F. selbst ist so-dann davon auszugehen, dass dieser pornographische Filme nicht nach Belieben anschauen konnte, sondern sich wahrscheinlich nur – aber immerhin – vereinzelt Ausschnitte solcher Sendungen zu Gemüte führen konnte, wenn keine Gefahr bestand, entdeckt zu werden. Hier ist der Staatsanwaltschaft beizupflichten, dass für die Angeklagten als Pflegeel-tern von potentiell schwierigen Kindern sicher ein hoher Massstab gilt. Es war nun aber nicht so, dass die Angeklagten F. einfach gewähren liessen. Zum einen hat die Angeklagte jeweils ein TV-Verbot ausgespro-chen, wenn F. heimlich fern sah und ihn regelmässig nach 22.00 Uhr ins Bett geschickt, zum andern galten bezüglich des Fernsehkonsums auch gewisse Regeln, die eingehalten werden mussten. Die Angeklagten ha-ben aber auch seine mitgebrachten DVD’s und Videos kontrolliert (Aus-sage A. an Schranken) und sein Zimmer periodisch auf Drogen durch-sucht resp. sogar Urinproben bei F. gemacht. B. hat einmal F. sogar we-gen Kiffens angezeigt. G. betreffend hat die Angeklagte sogar eine „Kleiderordnung“ erlassen, weil sich diese ihres Erachtens zu sexy an-zog bzw. anziehen wollte. Wie die Angeklagten aber zu Recht bemerken liessen, kann es auch bei Pflegefamilien keine lückenlose Überwachung 79
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geben. Einmal abgesehen davon, dass eine solche der Entwicklung der Kinder wohl auch nicht förderlich wäre. - In rechtlicher Hinsicht ist anzufügen, dass Lehre und Rechtsprechung den Massstab für eine Verurteilung gestützt auf Art. 219 Abs. 1 StGB hoch ansetzen (Trechsel/Christener-Trechsel, in: Trechsel et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St.Gallen 2008, Art. 219, N 3). Als Beispiel seien die dem BGE 125 IV 64 in: Pra 88 (1999) Nr. 76 und dem Urteil BGer 6B_993/2008 zugrundeliegenden Sachverhalte genannt. Im ersten Fall ging es um ein aktives Tun, näm-lich um den jahrelangen Missbrauch der Arbeitskraft einer Minderjähri-gen unter physischer und verbaler Demütigung auf Kosten der schuli-schen Integration. Im anderen Fall wurde eine Schulrektorin verurteilt, welche trotz Kenntnis eines sexuellen Missbrauchs einer Schülerin durch andere Schüler fahrlässig im Sinne von Art. 219 Abs. 2 StGB kei-ne Massnahmen ergriff, um die dringende und vorhersehbare Gefahr ei-ner Wiederholung solcher Missbräuche zu verhindern. Wie bereits die Einzelrichterin des Kantongerichts festhielt, stellten die Angeklagten bei G. zwar gewisse Auffälligkeiten fest, das heisst sie waren nicht unauf-merksam. Aufgrund der Vorgeschichte von G. und mangels Hinweisen auf eine engere Beziehung zwischen F. und G. erklärten sie sich diese jedoch mit der Herkunft des Mädchens und dachten nicht an einen Missbrauch durch ein anderes Pflegekind. Allein dieser (fahrlässige) Irr-tum reicht für eine Verurteilung nach Art. 219 StGB durch Unterlassung nicht aus.
6. Zusammenfassend ist (auch) nach Meinung des Obergerichts nicht nachgewiesen, dass A. und/oder B. ihre Aufsichts- oder Erziehungspflicht ge-genüber F. und/oder G. vernachlässigt haben. Im Übrigen erreicht das (fahr-lässige) falsche Einordnen von Verhaltensauffälligkeiten bei G. die Intensität nicht, welche ein Fehlverhalten für einen Schuldspruch erfordert. Die Ange-klagten sind daher vom Vorwurf der Verletzung der Fürsorge- oder Erzie-hungspflicht im Sinne von Art. 219 StGB freizusprechen und die Appellation der Staatsanwaltschaft ist vollumfänglich abzuweisen. OGer, 14.02.2011 Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen hat das Bun-desgericht mit Entscheid vom 26. Oktober 2011 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Urteil BGer 6B_356/2011). 80