OG ARGVP 2011 3566

B. Gerichtsentscheide 3566

3566 Zu den kantonal vereinheitlichten Baubegriffen, Berechnungs- und Messweisen (Art. 16 BauG). Differenzierte Anrechenbarkeit der privaten Verkehrsflächen an die anrechenbare Landfläche (Art. 1 Abs. 4 und Art. 2 Abs. 4 der Bauverordnung [BauV; bGS 721.11]). Anrechenbarkeit eines obersten Geschosses als Dach- oder Attikageschoss, wenn darunter die zu-lässige Anzahl Vollgeschosse ausgeschöpft ist und Elemente eines Dachge-schosses unter einem Satteldach mit einem Attikageschoss kombiniert wer-den (Art. 12 BauV). Eine maximale Breite von Vorbauten bezogen auf die Fassadenlänge kann generell gelten (Art. 12 Abs. 2 BauV). Aus den Erwägungen: 2

3. Gemäss Baugesuch liegen 1'326 m der Parzelle x in der Wohnzone W2a und diese Fläche wird für das Vorhaben als anrechenbare Fläche bei der Berechnung der Baumassenziffer beansprucht. Durch die in der Zwischenzeit 2an die Parzelle y abgetretenen 140 m hat sich daran insofern nichts geän-dert, als die Gesuchsteller und Beschwerdegegner sich durch den vereinbar-ten Baumassen(rück-)transfer nach wie vor als berechtigt betrachten, weiter- 2hin 1'326 m als anrechenbare Fläche für ihr Vorhaben zu beanspruchen. 3.1 Die Beschwerdeführer A. halten dem entgegen, dass dies für die be-2 stehende, rund 200 m messende Strassenfläche nicht zutreffe, welche bis-lang ganz auf Parzelle x lag und nunmehr im Umfang der abgetretenen 2140 m auf Parzelle y liegt. Diese Verkehrsfläche werde als Privatstrasse von allen Anstössern als Erschliessung genutzt und im südlichen Teil werde diese Fläche künftig dann nur noch der Parzelle von A. als Erschliessung dienen. Im Quartierplan werde diese Verkehrsfläche als bestehende Erschliessungs- 2strasse für das gesamte Teilgebiet G bezeichnet, weshalb diese 200 m nicht bloss der internen Erschliessung dienten und dem Vorhaben somit nicht als anrechenbare Fläche zur Verfügung stünden. Die Vorinstanz geht mit den Beschwerdegegner davon aus, dass es sich bei dieser Strassenfläche nicht um eine dem öffentlichen Verkehr und damit der Allgemeinheit dienende Fläche handle, sondern um eine nicht ausparzel-lierte Erschliessungsstrasse, durch welche neben der Bauparzelle Nr. x auch die weiteren Parzellen z, q und y erschlossen werden. Diese diene damit der internen Erschliessung der genannten Grundstücke. Wäre eine interne Er-schliessung immer nur auf die konkrete Bauparzelle bezogen, müsste dies nach Auffassung der Vorinstanz aus der Baugesetzgebung hervorgehen, was jedoch nicht der Fall sei. 3.2 Nach Art. 16 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 3 BauG regelt der Regierungsrat namentlich für Verkehrsflächen die Anrechenbarkeit bei der Ausnützungs- und Baumassenberechnung auf dem Verordnungsweg. Für die Berechnung der anrechenbaren Landfläche bei der Baumassenziffer verweist Art. 2 Abs. 4 45

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BauV auf Art. 1 Abs. 4. Demnach gilt als anrechenbare Landfläche die von der Baueingabe erfasste Parzellenfläche, soweit sie ausnützungsfähig und nicht schon früher baulich ausgenutzt worden ist, abzüglich Wald, Gewässer, Strassen und Plätze (ausser Strassen und Plätzen, welche der internen Er-schliessung des Baugrundstücks dienen). Sofern für den Bau oder die Korrek-tion öffentlicher Strassen, Trottoirs und Plätze seit Inkrafttreten des Baugeset-zes (am 01.01.2004) nachweislich Boden abgetreten wurde, so kann dieser zur anrechenbaren Landfläche gerechnet werden. 3.3 Dass die interne Erschliessung sich begrifflich immer auf das in An-spruch genommene Baugrundstück (Einzahl) und nicht auf eine Mehrzahl an-grenzender oder über dieselbe Strasse miterschlossener Drittgrundstücke be-zieht, ergibt sich aus Wortlaut und Grammatik der in der vorstehenden Klam-mer enthaltenen Gegenausnahme. Die Beschwerdeführer halten der Vorinstanz zu Recht entgegen, dass diese Tragweite des Begriffs interne Er-schliessung sich klar und deutlich aus Art. 1 Abs. 4 BauV ergibt. Wenn die Vo-rinstanz in ihrer Vernehmlassung ausführt, aus der Skizze auf S. 30 der BauV (Technische Erläuterung zu Art. 1 und 2) lasse sich höchstens ableiten, dass nur ausparzellierte Strassen abzuziehen, und interne Hauszufahrten nicht ab-zuziehen seien, so kann ihr auch darin nicht gefolgt werden. Die Skizze zeigt vielmehr mit den üblichen Lagefixpunkten der amtlichen Vermessung (runde Signatur) den Grenzverlauf des Baugrundstückes an, und aus dieser Darstel-lung ergibt sich ohne weiteres, dass es sich bei der weiss gehaltenen, und somit nicht anrechenbaren Abzweigung Richtung Waldabstandslinie nicht um eine abparzellierte Strassenfläche handelt. Diese nicht abparzellierte Stras-senfläche erschliesst über das Baugrundstück auch Drittgrundstücke, weshalb diese richtiger Auslegung nach nicht in die grau gehaltene anrechenbare Landfläche einbezogen wurde. Somit ergibt sich aus Wortlaut, Grammatik und dieser Skizze zweifelsfrei, dass nur das Baugrundstück selber erschliessende Strassenflächen (Hauszufahrt) als interne Erschliessung im Sinne der Gegen-ausnahme in Klammer gelten können; nur diese sind der anrechenbaren Landfläche zuzurechnen. Die Auslegung des Art. 1 Abs. 4 BauV durch die Vo-rinstanz erweist sich als unhaltbar. […] Damit steht fest, dass die anrechenba-re Landfläche um die nicht anrechenbare Verkehrsfläche reduziert werden muss und dass die darauf maximal zulässige Baumasse durch das Projekt überschritten wird. Dass ein Ausnahmegrund im Sinne von Art. 118 BauG da-für bestehen könnte, haben die Gesuchsteller nicht dargetan und ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Dabei ist ohnehin zu beachten, dass nach Lehre und Rechtsprechung Ausnahmen bei Ausnützungs- und Baumassenziffern nur zu-rückhaltend gewährt werden können, da deren Einhaltung kaum je unzumut-bar ist (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 3. A., Bern 2010, N 4 zu Art. 26/27). Davon ist auch vorliegend auszugehen, denn den Beschwerdegegnern kann ohne weiteres zugemutet werden, dass sie ihr Vorhaben auf das maximal zulässige Bauvolumen beschränken. Wie 46

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sie das erheblich überschrittene Volumen ihres Vorhabens reduzieren wollen, ist ihre Sache. Die Behebung dieses Mangels erfordert eine wesentliche Pro-jektänderung, weshalb eine Korrektur durch Auflagen oder Bedingungen nicht in Frage kommen kann (vgl. dazu Art. 106 Abs. 1 lit. a BauG und Urteil BGer 1C_37/2011, E. 3.3, zu einer ähnlichen Bestimmung). Ist vorliegend die zu-lässige Baumassenziffer überschritten, erweist sich das Vorhaben als nicht bewilligungsfähig. Schon allein aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzu-heissen.

4. Ob auch die übrigen Rügen begründet sind, könnte bei diesem Ergeb-nis an sich offen bleiben. Im Hinblick auf die erforderliche Projektänderung rechtfertigt sich jedoch, nachfolgend auf solche Rügen einzutreten, welche durch die erforderliche Volumenreduktion voraussichtlich nicht tangiert wer-den.

5. Die Beschwerdeführer rügen, dass durch das Vorhaben auch die zuläs-sige Geschosszahl überschritten werde. […] Weil die Parteien sich an Schranken noch zu den mit einem Korrekturplan vorgenommenen Änderun-gen im Bereich der Südfassade (Balkon und Dachgestaltung) äussern konn-ten, kann auf das so modifizierte Projekt eingetreten werden. Das Beurteilen eines erst vor Gericht geänderten Projekts rechtfertigt sich allerdings nur aus-nahmsweise, und zwar weil damit das ursprüngliche Vorhaben hinsichtlich der überdachten Balkone bloss reduziert wurde (damit die funktionelle Zuständig-keit gewahrt bleibt, kann das Obergericht als letzte kantonale Instanz aber grundsätzlich nur über Punkte eines Bauvorhabens entscheiden, über welche die erstinstanzlich zuständige Behörde bereits verfügt hat oder hätte verfügen müssen; vgl. Urteil des VGer Zürich vom 25.02.2009, VB.2008.00430, E. 5.3/5.5; Zaugg/Ludwig, a.a.O, N 13a zu Art. 32; werden Projektänderung erst bei der Rechtsmittelinstanz vorgenommen, hat dies in der Regel die Rückweisung an die Baubewilligungskommission zur Folge; die Gesuchsteller sind deshalb im eigenen Interesse gehalten bzw. behördlich dazu anzuhalten, Mängel an einem Projekt möglichst vor der ersten Instanz zu beheben). Von einer Rückweisung kann vorliegend auch nur deshalb abgesehen werden, weil es nachfolgend bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs des kantonalen Rechts um eine Rechtsfrage geht, weshalb die eingeschränk-te Kognition des Obergerichts dabei keine Rolle spielt. 5.1 Dass die zulässige Geschosszahl überschritten sei, leiten die Be-schwerdeführer daraus ab, dass die im obersten (dritten) Geschoss vorgese-henen Bauteile eine Mischung eines Satteldaches mit Elementen eines Flachdaches vorsehen, welche aber weder den Vorschriften eines Dachge-schosses noch den Vorschriften eines Attikageschoss genügen würden (Art. 4 Abs. 3 bzw. 4 BauV). Deshalb sei dieses oberste Geschoss als drittes Vollge-schoss zu qualifizieren. Damit werde aber die in der W2a maximal zulässige Anzahl Vollgeschosse überschritten. Die Beschwerdegegner bestreiten dies und hielten fest, dass sie auf dem strittigen Gebäude aus Gründen der Ein- 47

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passung in die bauliche und landschaftliche Umgebung eine Lösung mit Sat-teldach (und Dachaufbauten), aber jedenfalls keine Lösung nach den Vor-schriften eines Attikageschosses anstreben. 5.2 Nach Art. 16 Abs. 1 BauG sind die dort aufgezählten Begriffe in allen Gemeinden einheitlich anzuwenden; der Regierungsrat legt die Begriffsdefini-tionen und einheitliche Messweisen auf dem Verordnungsweg fest. Dies gilt nach lit. c dieser Bestimmung auch ausdrücklich für die Definition der Begriffe Vollgeschoss, Untergeschoss und Dachgeschoss. Seit dem Auslaufen der fünfjährigen Übergangsfrist Ende 2008 gehen diese kantonal geregelten Be-griffe den noch bestehenden kommunalen Begriffdefinitionen sowie Berech-nungs- und Messweisen vor (Art. 16 Abs. 2 BauG). Nach Art. 4 Abs. 1 BauV zählt nun jedes Geschoss als Vollgeschoss, das weder als Untergeschoss noch als Dachgeschoss qualifiziert werden kann. Als Dachgeschoss gilt nach Abs. 3 dieser Bestimmung ein Stockwerk, das im Dachraum liegt und einen Kniestock von höchstens 0.90 m aufweist. Der Kniestock wird gemessen von oberkant fertigem Boden bis unterkant fertiger Dachkonstruktion (Art. 4 Abs. 4 Satz 1 BauV). Ebenfalls als Dachgeschoss gilt ein Attikageschoss, das unter einem Winkel von 45° vom Schnittpunkt der Fassade mit dem fertigen Dach einschliesslich Dachvorsprung und Vordach über dem obersten Vollgeschoss zurückliegt. Auf den zwei sich gegenüberliegenden Schmalseiten des Gebäu-des darf das Attikageschoss fassadenbündig erstellt werden (Art. 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 BauV). Dass das Projekt unter dem umstrittenen obersten Ge-schoss bereits zwei Vollgeschosse aufweist, ist unbestritten. 5.3 Nach der für das oberste Geschoss massgebenden Korrektureingabe soll das Bauvorhaben auf dieser Geschossebene sowohl auf der Ost- als auch auf der Westseite (Schmalseiten) je ein fassadenbündiges Giebelfeld aufweisen. Dazu kommt nun aber, dass das Gebäude auf seinen beiden Längsseiten auch je fassadenbündige Bauteile aufweisen soll, welche aber nicht unter einem Winkel von 45° vom Schnittpunkt der Fassade mit dem da-runterliegenden zweiten Vollgeschoss zurückliegen. Weil diese fassadenbün-digen Bauteile das sogenannte Attikaprofil mehrfach durchbrechen (zum Atti-kaprofil vgl. Technische Erläuterungen in der BauV, Skizze S. 31), ergibt sich, dass dieses oberste Geschoss jedenfalls den Anforderungen eines Attikage-schosses in Art. 4 Abs. 4 BauV nicht genügt. Als solches will es die Gesuch-stellerin und Beschwerdegegnerin allerdings auch gar nicht verstanden wis-sen. Sie besteht indessen darauf, dass das durch die Projektänderung modifi-zierte Vorhaben den Anforderungen eines Dachgeschosses im Sinn von Art. 4 Abs. 3 (und Abs. 4 Satz 1) BauV genügt. Für diese Variante eines Dachge-schosses ist nach Wortlaut dieser Bestimmung und den technischen Erläute-rungen (Skizze S. 31) entscheidend, dass dieses im Dachraum liegt und ei-nen Kniestock von höchstens 0.90 m aufweist. Diesen Anforderungen genügt indessen das modifizierte oberste Geschoss namentlich im Bereich der Süd- und Nordfassaden keineswegs. Die nunmehr zwar fassadenbündig vorgese- 48

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henen Aufbauten mit Flachdach durchbrechen auch den durch das geplante Satteldach mit Kniestöcken von höchstens 0.90 m gebildeten Dachraum mehrfach. Dazu kommt, dass die fassadenbündigen Flachdachgauben auch ihrerseits je Kniestöcke von deutlich über 0.90 m aufweisen, so dass diese selber auch keinen im Sinn von Art. 4 Abs. 3 BauV zulässigen Dachraum bil-den, wie dies beispielsweise bei einem als Kreuzgiebel ausgestalteten Aufbau mit Kniestöcken von je höchstens 0.90 m durchaus der Fall sein könnte. Das oberste Geschoss mit seinen diversen Aufbauten mit Flachdächern kann des-halb auch in seiner modifizierten Fassung nicht als im Dachraum liegend im Sinne von Art. 4 Abs. 3 BauV qualifiziert werden. Das oberste Geschoss kann somit weder nach Art. 4 Abs. 3 noch nach Abs. 4 BauV als Dachgeschoss ta-xiert werden. Damit steht nach Art. 4 Abs. 1 BauV aber ohne weiteres fest, dass dieses oberste Geschoss nach der nunmehr für alle Gemeinden einheit-lichen Messweise der Geschosszahl als drittes Vollgeschoss anzurechnen ist. Da ein drittes Vollgeschoss in der Wohnzone W2a nicht zulässig ist, haben die Beschwerdeführer im Ergebnis zu Recht gerügt, das Vorhaben sei auch aus diesem Grund nicht bewilligungsfähig. Die Beschwerde ist auch aus die-sem Grund gutzuheissen. 5.4 Anzumerken bleibt, dass bei einem Vorhaben, dessen oberstes Ge-schoss nicht als Dachgeschoss, sondern nach der kantonalen Messweise als Vollgeschoss anzurechnen ist, sich daran nichts ändert, wenn dieses oberste Geschoss im Übrigen den gestalterischen Anforderungen an Dachaufbauten und -einschnitte genügt, wie sie die Gemeinde T. in Art. 29 des Bauregle-ments (BauR) erlassen hat (ob das Vorhaben vorliegend diesen Anforderun-gen genügt, kann offen bleiben, nachdem das Vorhaben schon aus anderen Gründen nicht bewilligt werden kann). Art. 4 BauV regelt die Anrechenbarkeit als Voll-, Dach- oder Untergeschoss nach Art. 16 Abs. 1 BauG für alle Ge-meinden einheitlich und abschliessend. Eine kommunale Reglementsbestim-mung kann deshalb die Anrechenbarkeit als Voll- oder Dachgeschoss von vornherein nicht mehr beeinflussen. Umgekehrt ist aber zu beachten, dass gestalterische Anforderungen an Dachaufbauten, wie sie die Gemeinde T. in Art. 29 BauR erlassen hat, nach Art. 16 BauG nicht zum abschliessenden Ka-talog der kantonal vereinheitlichten Baubegriffe gehört. Das heisst, die Ge-meinden sind weiterhin frei, für Dachaufbauten nach eigenem Ermessen ge-stalterische Anforderungen zu erlassen. Dies hat gegebenenfalls zur Folge, dass auf der obersten Geschossebene, wenn darunter die zulässige Anzahl Vollgeschosse ausgeschöpft wurde, die projektierten Bauteile sowohl den kantonalen Vorschriften über die Anrechenbarkeit als Dachgeschoss als auch den kommunalen Vorschriften über die Gestaltung der Dachaufbauten (Art. 29 BauR) je separat und kumulativ zu genügen haben. Dies scheint die Vo-rinstanz zu verkennen, wenn sie in E. 4.c ihres Rekursentscheides für den nun eingetretenen Fall, dass anstelle des überdachten Balkons eine Dach-gaube erstellt wird, den Schluss zieht, damit werde eine Dachaufbaute reali- 49

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siert, welche im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BauR ausdrücklich zulässig sei, und deshalb liege kein zusätzliches Vollgeschoss vor. Diese Schlussfolgerung ist unhaltbar, denn aus der Einhaltung einer kommunalen Gestaltungsvorschrift lassen sich keinerlei Rückschlüsse auf die Einhaltung der davon unabhängig geltenden Anrechenbarkeit als Dach- oder Vollgeschoss nach Art. 4 BauV ziehen. Steht vorliegend nach der kantonal vereinheitlichten Messweise fest, dass die maximal zulässige Zahl an Vollgeschossen überschritten wurde, kann an diesem Bewilligungshindernis eine gute Gestaltung dieses obersten Geschosses nichts ändern.

6. Die Beschwerdeführer rügen sodann, dass Art. 12 Abs. 2 BauR verletzt sei, da die Balkone sowohl generell als auch im Einzelnen mehr als zwei Drit-tel der Fassadenlänge ausmachen. Die Vorinstanz gehe fehl in ihrer Annah-me, die Begrenzung der Balkonbreiten im BauR gelte nur für solche, welche in den Grenz- und Strassenabstand hineinragen würden. 6.1 Nach Art. 16 Abs. 1 BauG sind als dort in lit. l und h aufgezählte Be-griffe auch Vorbauten sowie der Grenzabstand in allen Gemeinden einheitlich nach der vom Regierungsrat festgelegten Begriffsdefinition und Messweisen anzuwenden. Als Vorbauten gelten nach Art. 12 BauV einzelne, über die Fas-sadenflucht vorspringende Bauteile, wie insbesondere Dachvorsprünge, Vor-dächer, offene Balkone, Veranden, ausragende Erker (die sich mindestens 2.50 m über dem Terrain befinden) und Vortreppen. Nach Abs. 2 dieser Be-stimmung bestimmen die Gemeinden, ob Vorbauten am Boden abgestützt werden dürfen und wie weit diese in den erforderlichen Grenz- und Strassen-abstand hineinragen oder über die Baulinie vorspringen dürfen. Sie legen ausserdem deren maximale Breite bezogen auf die entsprechende Fassaden-länge fest. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Staatsstrassen. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung haben vorspringende Bauteile, welche die Anforderungen in Abs. 1 und 2 nicht einhalten, die für Hauptbauten geltenden Abstandvorschriften einzuhalten (begrifflich richten sich diese Abstandsvor-schriften nach Art. 8 BauV). 6.2 Der zitierte Art. 12 Abs. 1 BauV bestimmt im Sinne einer Generalklau-sel und ohne Einschränkung seines Geltungsbereiches auf Grenz- und Ab-standsbereiche, welche Bauteile unter den Begriff Vorbaute fallen. Nach Abs. 2 ist es sodann der Autonomie der Gemeinden überlassen, ob Vorbau-ten am Boden abgestützt werden dürfen (generell) und wie weit solche in den erforderlichen Grenz- und Strassenabstand hineinragen oder über die Bauli-nie vorspringen dürfen. Einzig der zweite Satzteil in Abs. 2 Satz 1 nimmt Be-zug auf den Grenz- und Abstandsbereich. Im anschliessenden Satz 2 dieses Abs. 2 fehlt es wiederum an einer Einschränkung auf den Grenz- und Stras-senabstandsbereich, weshalb es den Gemeinden demnach durchaus offen steht, die maximale "Breite" von Vorbauten bezogen auf die entsprechende Fassadenlänge generell und nicht bloss im Grenz- und Abstandsbereich auf ein bestimmtes Maximalmass zu begrenzen. 50

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6.3 Dementsprechend bestimmt Art. 12 Abs. 1 Satz 1 auch des BauR zu-nächst ausdrücklich nur für den Bereich der Grenz- und Strassenabstände sowie von Baulinien, dass dort Vorbauten in einer Tiefe von maximal 1.5 m in diese Bereiche hineinragen dürfen. Ohne Einschränkung auf diese Bereiche und damit analog zu Art. 12 Abs. 2 Satz 2 BauV bestimmt Art. 12 Abs. 1 Satz 2 BauR sodann generell, dass Vorbauten auf einen Drittel der dazugehörigen Fassadenlänge zu beschränken sind. Diese Reglementsbestimmung wurde vom Stimmbürger der Gemeinde T. gutgeheissen und damit wurde der kanto-nal gegebene Regelungsspielraum für Vorbauten ausgeschöpft. Sowohl die Auslegung der Baubewilligungskommission T. als auch der Vorinstanz stehen in Widerspruch zum Wortlaut des BauR, welches vom Regierungsrat am 06.02.2007 genehmigt wurde. Zudem macht ihre Auslegung auch sachlich keinen Sinn, denn es ist nicht einzusehen, weshalb lediglich die (ganz oder teilweise) in den Abstands- oder Baulinienbereich hineinragenden Vorbauten auf einen Drittel der dazugehörigen Fassadenlänge beschränkt werden sollen, wird doch die Beeinträchtigung der Abstandsvorschriften in deren Geltungsbe-reich dadurch begrenzt, dass die Vorbauten dort maximal in einer Tiefe von 1.5 m in den Abstands- oder Baulinienbereich hineinragen dürfen. Die Ge-meindebaubehörden, aber auch die Vorinstanz scheinen zu übersehen, dass sie an die vom Gemeindestimmbürger unter Ausschöpfung des Autonomiebe-reichs erlassenen Regelementsbestimmungen gebunden sind und diese nicht im Einzelfall enger auslegen können. Dass die projektierten Balkone nament-lich längs den Südfassaden sich auf mehr als einen Drittel der jeweiligen Fas-sadenlänge erstrecken, ergibt sich aus den Projektplänen und ist an sich un-bestritten. Damit steht fest, dass die Vorinstanzen dem projektierten Mehrfa-milienhaus auch aus diesem Grund die Baubewilligung hätten verweigern müssen. OGer, 25.05.2011 3567 Zonenkonformität. Die Umnutzung eines ehemaligen Kongress- und Ta- gungszentrums in ein Asylbewerberzentrum ist in einer Kurzone nach Art. 25 BauG nicht zonenkonform. Aus den Erwägungen: 3. Voraussetzung einer ordentlichen Baubewilligung ist insbesondere, dass Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen, und dass das Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 RPG). Während die Gesuch-steller und heutigen Beschwerdegegner seit jeher und weiterhin davon aus-gehen, das Vorhaben sei in der Kurzone zonenkonform, wurde dies schon 51