B. Gerichtsentscheide 3553 3553 Aufklärungspflicht des Zahnarztes (Art. 398 OR) und Folgen der nicht richtigen Erfüllung des Auftrages (Art. 394 OR). In casu Be-weislastumkehr zufolge ungenügender Aufklärung. Kann nicht ausge-schlossen werden, dass die Beklagte von der Behandlung ganz abge-sehen hätte oder diese durch einen anderen Zahnarzt hätte durchfüh-ren lassen, wenn sie von Anfang an korrekt über das Ausmass des Eingriffs sowie die damit verbundenen Risiken und Kosten aufgeklärt worden wäre, erscheint es als angemessen, wenn die unrichtige Auf-tragsausführung zum gänzlichen Verlust des Anspruchs auf Vergü-tung führt und das Honorar nicht bloss reduziert wird. Sachverhalt: Die Beklagte und Appellantin (nachfolgend Beklagte genannt) war ab Juli 1994 bei Dr. G. in zahnärztlicher Behandlung. Im Zuge dieser Behandlung wurde der Beklagten im Oberkiefer links beim Zahn Nr. 26 ein Implantat eingesetzt. Des Weiteren wurde eine sogenannte GTR-Membran angebracht, welche mit zwei Fixationsnägeln befestigt wurde. Am 30. April 2001 begab sich die Beklagte in die Behandlung beim Nebenintervenienten X. Es wurde beschlossen, das Gebiss zu sanieren. Die zahnärztliche Behandlung durch X. zog sich über meh-rere Monate hin und die Beklagte leistete in mehreren Teilzahlungen insgesamt Fr. 6'500.00 an die Kosten der Behandlung. Am 23. August 2001 stellte X. eine Honorarrechnung über Fr. 13'990.40. Die Forderung wurde von der Beklagten nicht bezahlt, weshalb X. am 17. April 2002 den Betrag in Betreibung setzte. Mit Schreiben vom 20. Mai 2002 an X. zeigte die Beklagte mehrere Probleme an. X. überwies die Beklagte am 8. Oktober 2002 zur Konsultation an Dr. K Am 10. Dezember 2002 sandte X. der Beklagten erneut eine Rech-nung über Fr. 13'490.40. Nicht berücksichtigt auf der Rechnung wurde eine mittlerweile erfolgte Zahlung der Beklagten über Fr. 500.00. Die Beklagte war mit der durchgeführten Behandlung immer noch nicht zufrieden, kam jedoch mit X. zu keiner Einigung. Im September 2003 wandte sich die Beklagte an Dr. H, der ihre weitere zahnärztliche Be-handlung übernahm. X. trat am 21. November 2002 seine Forderung an die ZZ AG ab, welche diese am 13. Oktober 2003 wiederum an die heutige Klägerin und Appellantin (nachfolgend Klägerin genannt) zedierte. Die Klägerin 74
B. Gerichtsentscheide 3553 sowie X. fordern von der Beklagten die Bezahlung des ausstehenden Honorars über Fr. 12'990.40. Die Beklagte stellt sich auf den Stand-punkt, dass X. den Vertrag nicht bzw. schlecht erfüllt habe und dass für den schlecht erfüllten Teil des Auftrags kein Honorar geschuldet sei. Darüber hinaus erhebt sie Verrechnungseinrede aus Schadener-satz und macht eine Genugtuung geltend. Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 398 Abs. 1 OR haftet der Beauftragte im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis. Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte (Art. 398 Abs. 2 OR). Grundsätzlich trägt somit der Auftraggeber die Beweislast dafür, dass die Leistung des Beauftragten nicht gehörig erfolgt ist. Er hat die Vertragsverletzung nachzuweisen. Gelingt dem Auftraggeber der Nachweis der Vertrags-verletzung (sowie des Schadens und des Kausalzusammenhanges zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden), ist es alsdann Sache des Beauftragten zu beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht verschuldet bzw. nicht zu vertreten hat (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, N 444 und 447 zu Art. 398 OR). Eine Be-weiserleichterung hat aber dann einzutreten, wenn dem Auftraggeber die volle Beweislast für eine (objektive) Sorgfaltspflichtverletzung nicht zugemutet werden darf, weil der Beauftragte die Aufklärung behindert oder gar verunmöglicht. So kehrt beispielsweise die deutsche Lehre und Rechtsprechung die Beweislast um, wenn „ein Arzt in ungewöhn-lichem Ausmass einfache Diagnose- und Kontrollbefunde nicht erho-ben hat“ und gerade deswegen der Behandlungsverlauf nicht genü-gend aufgeklärt werden kann (Walter Fellmann, a.a.O., N 452 zu Art. 398 mit weiteren Beispielen). Nach Fellmann (a.a.O., N 455 f. zu Art. 398 OR) müssen diese Grundsätze auch im schweizerischen Auf-tragsrecht Anwendung finden. Dies umso mehr, als sie hier in der Re-chenschaftspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR sogar eine gesetzliche Grundlage finden. Angesichts der Treuepflicht des Beauftragten ge-hört zur Rechenschaftsablegung nämlich selbstverständlich auch die lückenlose Aufklärung über die Hintergründe und die möglichen Ursa-chen eines Schadens. Kommt der Beauftragte dieser Verpflichtung nicht nach oder sind die vorgebrachten Darlegungen aus Gründen, die der Beauftragte zu vertreten hat, derart lückenhaft, dass dem Auf-traggeber der Nachweis einer Vertragsverletzung gerade mangels ei- 75
B. Gerichtsentscheide 3553 ner sorgfältigen Dokumentation nicht gelingen kann, hat der Beauf-tragte und nicht der Auftraggeber für die Beweiserschwerung oder Beweisvereitelung einzustehen. Eine solche Pflichtverletzung hat deshalb im Ergebnis eine Umkehr der Beweislast zur Folge. Zum glei-chen Ergebnis führt die Überlegung, dass der Beauftragte aufgrund seiner Treuepflichten den Auftraggeber auch auf eigene Fehler hin-weisen muss. Kommt hinzu, dass der Beweis der gehörigen Aufklä-rung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ganz allgemein dem Arzt obliegt (BGE 117 Ib 197 E. 2 lit. d). Wie nachfolgend dargelegt wird, kann weder die Klägerin noch der sie im Verfahren unterstützende Nebenintervenient X. den Beweis er-bringen, dass Letzterer die Beklagte über die Behandlung korrekt auf-geklärt hat. Nach dem soeben Gesagten trägt also die Klägerin resp. der sie im Verfahren unterstützende Nebenintervenient die Beweislast für die richtige Erfüllung. 2.1 Die Beklagte behauptete im Schriftenwechsel vor erster und zweiter Instanz eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Ne-benintervenienten. Dieser lässt den Vorwurf bestreiten. Anlässlich der Parteieinvernahme vom 22. September 2009 gab die Beklagte auf entsprechende Fragen des Obergerichtspräsidenten zu Protokoll, der Nebenintervenient habe ihr nicht erklärt, was bei der Behandlung passieren könne, er habe auch nicht gesagt, was passie-re, wenn man nichts mache, das sei keine Diskussion gewesen. Sie hätten nie über Geld gesprochen und es habe auch keinen Behand-lungsplan gegeben. Es sei Schritt für Schritt vorgegangen worden. Die Orientierung sei jeweils kurz vor dem Eingriff erfolgt. […] In einer nächsten Sitzung habe er die vier oberen Schneidezähne gezogen. Das sei vorher nicht besprochen worden. Er habe sie damit an der Sitzung überrumpelt. Der Nebenintervenient habe ein neues Gebiss machen wollen, das habe sie nicht gewollt. Sie sei ein Fan der Implan-tat-Technik. Notgedrungen habe sie auf dem Behandlungsstuhl ein-gewilligt, dass die Schneidezähne gezogen würden. Die Überlegun-gen des Nebenintervenienten seien ihr nicht klar gewesen, erklärt ha-be er ihr nichts. […] Einen Behandlungsstopp habe sie nicht verlangt; das sei nicht so einfach gewesen. Sie habe eine „Sperre“ im Mund gehabt und habe schon auf dem Behandlungsstuhl gesessen. In die-sem Moment sei sie hilflos gewesen. […] Der Nebenintervenient habe nie gesagt, die Membran im Oberkiefer links müsse nach einer gewis-sen Zeit entfernt werden. 76
B. Gerichtsentscheide 3553 Im Recht liegt das Original der Patientenkarte der Beklagten. Die-ses Dokument gibt stichwortartig wieder, welche Arbeiten der Neben-intervenient an den einzelnen Behandlungsdaten ausgeführt hat. Hin-weise darüber, ob die Beklagte über Umfang und Art der Behandlung aufgeklärt worden ist und in diese eingewilligt hat, fehlen. Die im erstinstanzlichen Verfahren beigezogene Gutachterin, Prof. Dr. med. dent. Z. gelangte im Wesentlichen zum Schluss, dass die Krankengeschichte prinzipiell dürftig sei und die Dokumentation der Behandlungen nicht heutigen Standards entspreche. Ebenso fehle ei-ne adäquate röntgenologische Dokumentation (z.B. Schlussröntgen-bilder) nach Einsetzen der verschiedenen Brücken im Ober- und Un-terkiefer. In der Krankengeschichte finde sich keine Angabe zu den technischen Problemen mit dem Implantat in der regio 26 und den Komplikationen, beim Versuch, die Brücke in dieser Region einzuglie-dern. Man erhalte keine Information zu der Art der Komplikation und den erfolgten Massnahmen. Es befänden sich auch keine Einträge zur Behandlungsplanung und Befundsaufnahme der Zähne vor Behand-lungsbeginn (z.B. Vitalitätstest, Parodontalstatus, Okklusionssituati-on). Das Nichtentfernen der Membran und eine wohl unsachgemässe Manipulation beim Implantat 26 hätten eine Kette von Problemen ausgelöst. Die Kommunikation und der Informationsfluss zwischen den Parteien erscheine unklar, und es bedeute eine gravierende Un-terlassung, dass zu diesem Zeitpunkt das erkannte Problem mit der Membran nicht definitiv gelöst worden sei und dass der Nebeninterve-nient nicht in irgendeiner Form auf eine Lösung gedrängt habe. Die Krankengeschichte ende bereits am 18. September 2001 und enthalte keine Einträge aus dieser Zeit, die auf das Implantat in der regio 26 hinweisen würden. 2.2 Jede medizinische Behandlung stellt einen Eingriff in das Per-sönlichkeitsrecht, und zwar sowohl in das Selbstbestimmungsrecht wie in die körperliche Integrität der Patientin oder des Patienten dar. Ein solcher Eingriff ist rechtswidrig, sofern nicht ein Rechtfertigungs-grund, insbesondere die Einwilligung des Patienten vorliegt. Im Hin-blick auf die Rechtsfolgen mangelhafter zahnärztlicher Aufklärung gel-ten die gleichen Grundsätze wie bei unterlassener Aufklärung des Arztes. Wird der Patient ungenügend aufgeklärt, ist keine rechtswirk-same Einwilligung gegeben; es liegt ein widerrechtlicher Eingriff vor. Verletzt der Zahnarzt seine Aufklärungspflicht, kann er sowohl für den materiellen als auch den immateriellen Schaden belangt werden. Er 77
B. Gerichtsentscheide 3553 macht sich darüber hinaus einer Körperverletzung (Art. 122 ff. StGB) strafbar (Urteil APH 09 75 des Obergerichts des Kantons Bern, vom 10. Juni 2009, E. B. 1. mit weiteren Verweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Arzt ver-pflichtet, den Patienten über Art und Risiken der in Aussicht genom-menen Behandlungsmethoden aufzuklären, es sei denn, es handle sich um alltägliche Massnahmen, die keine besondere Gefahr und keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperli-chen Integrität mit sich bringen. Der Patient soll über den Eingriff und die Behandlung soweit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage geben kann. Die Aufklärung darf jedoch keinen für seine Gesundheit schädlichen Angstzustand hervorrufen. Mass-stab des Ausmasses der Aufklärung sind auf der einen Seite die vom Arzt gestellte Diagnose und die nach den medizinischen Kenntnissen des damaligen Zeitpunktes mit dem Eingriff verbundenen Risiken. Ob die Diagnose rückblickend richtig war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Stellen einer falschen Diagnose bildet allenfalls ei-nen selbständigen Haftungsgrund. Andererseits kann der Arzt im All-gemeinen davon ausgehen, dass er es mit einem verständigen Pati-enten zu tun hat, der im Rahmen seiner Lebenserfahrung um die all-gemein bekannten Gefahren der in Frage stehenden Operation weiss. Nicht aufzuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit einem grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen können, wie zum Beispiel Blutungen, Infektionen, Thrombosen oder Embolien. Zu berücksichtigen sind aber auch die konkreten Umstän-de. So braucht der Arzt einen Patienten oder dessen gesetzlichen Vertreter dann nicht in allen Einzelheiten über die Gefahren der ge-planten Operation aufzuklären, wenn auf der Hand liegt, dass diesem aufgrund früherer ähnlicher oder gleicher Operationen die einschlägi-gen Risiken bereits bekannt sein müssen. Allgemein gilt aber, dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operatio-nen, die schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten aus-führlicher aufklären und informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen Eingriff handelt (BGE 117 Ib 197 E. 3 lit. b mit weiteren Hinweisen). Die Einwilligung in den Heileingriff ist also nur nach vorausgehen-der Orientierung über den Grund und die Folgen der geplanten Be-handlung möglich. Ohne die nötige Aufklärung kann der Patient kei-nen freien Willen bilden. Der Arzt muss deshalb auch ohne ausdrück- 78
B. Gerichtsentscheide 3553 liches Verlangen vor Beginn seiner Therapie die notwendigen Aus-künfte erteilen. Er hat abzuschätzen, was dem Patienten an Informati-on zugemutet werden kann und wann und in welcher Form sie erteilt wird (Walter Fellmann, a.a.O., N 146 f. zu Art 398 OR mit weiteren Verweisen). Nach dem Bundesgericht hat der Arzt auch eine minimale wirtschaftliche Aufklärungspflicht. Diese umfasst die Aufklärung über die Kosten eines Eingriffs, wirtschaftliche Besonderheiten der Behand-lung resp. die Frage, ob die Kosten eines Eingriffs von der Kranken-kasse gedeckt werden (Pra. 84 Nr. 72, Pra. 78 Nr. 266 und Pra. 80 Nr. 72). Bei der Bestimmung des Aufklärungsumfangs der zahnärztlichen Behandlung gelten die gleichen Grundsätze wie bei einer ärztlichen Behandlung. Die Aufklärung muss umfassend erfolgen und den ge-genwärtigen Zustand (Zustand der Zähne, des Kiefers etc.), Aussich-ten (bei Unterlassung und Vornahme einer Behandlung) und die Be-handlung (Behandlungsmöglichkeiten mit allen Vor- und Nachteilen) beinhalten. Der Zahnarzt muss auf die Art der möglichen Folgen ein-gehen, d.h. er hat den Patienten über mögliche Schäden oder vo-rübergehendes Unwohlsein zu informieren. Der Zahnarzt hat im Zu-sammenhang mit der Eintrittswahrscheinlichkeit möglicher Folgen die konkrete Situation des Patienten zu berücksichtigen, wie z.B. die Krankengeschichte, den Lebenswandel oder die psychische und phy-sische Resistenz. Im Gegensatz zur ärztlichen Tätigkeit erfolgt in der zahnmedizinischen Praxis die Aufklärung des Patienten in der Regel nur mündlich. Es wird meist kein Aufklärungsformular verwendet, weshalb sich der Nachweis erfolgter Aufklärung und Einwilligung zu-weilen schwierig gestalten kann. Der Zahnarzt sollte daher zumindest auf dem Krankenblatt die Durchführung des Aufklärungsgesprächs dokumentieren, und zwar mit Hinweisen auf die erfolgte Information über Diagnose und Art der geplanten Massnahme, mögliche Risiken, Alternativbehandlungen und den Behandlungsplan. Unter dem Ge-sichtspunkt der Beweistauglichkeit genügt es nämlich nicht, in der Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermerken, der Patient sei über die geplante Operation und ihre möglichen Komplikationen in-formiert worden. Insbesondere im Zusammenhang mit risikoreichen Behandlungen sollte eine gewisse Überlegungsfrist zwischen Aufklä-rung und Einwilligung eingehalten werden. Umfangreiche Eingriffe sind häufig auch mit hohen Kosten verbunden. Daher wird in der Re-gel ein Vorgespräch stattfinden, in welchem die Einzelheiten des Ein- 79
B. Gerichtsentscheide 3553 griffs besprochen werden (Art der Behandlung, Risiken, eventuelle Behandlungsalternativen und finanzielle Aspekte; vgl. Urteil APH 09 75 des Obergerichts des Kantons Bern, vom 10. Juni 2009, E. B. 1. mit weiteren Verweisen). 2.3 Wie bereits erwähnt bilden Aussagen, welche zugunsten der befragten Partei lauten, für sich allein keinen Beweis (Art. 195 Abs. 3 ZPO). Die Darstellung der Beklagten, wonach der Nebenintervenient nie mit ihr über die mutmasslichen Risiken und Kosten der Behand-lung gesprochen und keinen Behandlungsplan gehabt habe, nie er-wähnte, dass die Membran entfernt werden müsse und die Informati-on über das weitere Vorgehen jeweils auf dem Behandlungsstuhl er-folgte, wird indes durch die Feststellungen, der vom Kantonsgericht eingesetzten Expertin, Prof. Dr. med. dent. Z., bestätigt (vgl. die oben wiedergegebenen Aussagen). Mangels selbst minimaler Angaben in der Krankengeschichte kann die Klägerin, welche die Beweislast trägt, somit nicht darlegen, dass die Beklagte ausreichend aufgeklärt wor-den ist. Dazu hätten namentlich eine Befundsaufnahme und ein Be-handlungsplan, das Benennen der möglichen Risiken sowie das Auf-zeigen alternativer Behandlungsmöglichkeiten und die dringende Empfehlung, die eingewachsene Membran zu entfernen, gehört, nachdem die Abdeckkappe auf dem Implantat im Rahmen des ge-scheiterten Überkronungsversuches geöffnet worden war. Weiter hät-te der Nebenintervenient die Beklagte auch über die mutmasslichen Behandlungskosten informieren müssen. Andere Beweise für eine ordnungsgemässe Aufklärung der Beklagten als die Krankenge-schichte haben weder die Klägerin noch der sie im Verfahren unter-stützende Nebenintervenient angeboten resp. zum Beweis verstellt. Das Obergericht gelangt daher zum Schluss, dass der Nebeninter-venient die Beklagte über die an ihr vorgenommene zahnärztliche Be-handlung nicht lege artis aufgeklärt hat.
3. Der Nebenintervenient hat die Beklagte einerseits nicht ange-messen aufgeklärt, andererseits ist ihm bei der Behandlung – zumin-dest – ein Fehler unterlaufen. Es liegt mithin keine gehörige Erfüllung des Auftrages vor. Im Auftragsrecht ist die Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht des Beauftragten Ausfluss seiner allgemeinen Treuepflicht (Walter Fellmann, a.a.O., N 146 f. zu Art. 398 OR; Rolf H. Weber, Basler Kommentar, OR I, 4. A., Basel 2007, N 26 zu Art. 398 OR). Operiert der Arzt ohne (gültige) Einwilligung des Patienten, handelt er rechts- 80
B. Gerichtsentscheide 3553 widrig und ist zum Ersatz allen Schadens verpflichtet, auch wenn er sich keiner Sorgfaltspflichtverletzung schuldig macht (Rolf H. Weber, a.a.O., N 29 zu Art. 398 OR mit Verweis auf Urteil BGer 4P.265/2002). Zum Ersatz allen Schadens ist er jedoch auch verpflichtet, wenn er ei-ne Vertragsverletzung, d.h. eine Sorgfaltspflichtverletzung, begeht. Sind die Haftungsvoraussetzungen erfüllt, ist das positive Vertragsin-teresse zu ersetzen (Rolf H. Weber, a.a.O., N 30 zu Art. 398 OR). Hier liegt (prozessual) jedoch eine andere Situation vor: Und zwar verlangt die Klägerin als Zessionarin einen Teil des ursprünglich vom Nebenintervenienten gegenüber der Beklagten geforderten Honorars. Nebst der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags hat die Beklag-te der Forderung der Klägerin ihre Schadenersatzansprüche sowie ei-ne allfällige Genugtuungsleistung zur Verrechnung gegenüber ge-stellt. Vor dem Bestehen von Schadenersatz- resp. Genugtuungsan-sprüchen ist also die Begründetheit der Honorarforderung an sich zu prüfen. Die Rechtsprechung geht mehrheitlich davon aus, dass ein Hono-rar nur bei korrekter und sorgfaltsgemässer Auftragsausführung ge-schuldet ist. Eine relevante Unsorgfalt führt zum Wegfall der Hono-rarforderung bzw. berechtigt zur Honorarreduktion, nicht nur zur Gel-tendmachung von Schadenersatz (Rolf H. Weber, a.a.O., N 43 zu Art. 394 OR mit Verweisen auf die Praxis). In der älteren Lehre wird in diesem Zusammenhang zumeist pauschal die Auffassung vertreten, der Anspruch auf Entgelt setze richtige Vertragserfüllung voraus. Die Verletzung von Sorgfaltspflichten stelle eine unrichtige Vertragserfül-lung dar, für die keine Gegenleistung geschuldet sei. Die neuere Leh-re nimmt demgegenüber eine differenziertere Position ein: Statt jeden Honoraranspruch rundweg abzulehnen, räumt sie dem Auftraggeber (nur) das Recht auf Minderung der Vergütung ein, wenn der Beauf-tragte die geschuldete Leistung nicht, unvollständig oder schlecht er-bringt. Die Praxis der Gerichte ist uneinheitlich: In BGE 108 II 198 ver-tritt auch das Bundesgericht die Auffassung, die Verletzung von Sorg-faltspflichten stelle eine unrichtige Auftragsausführung dar, für welche die Gegenleistung nicht geschuldet sei. Differenzierter äusserte es sich in einem amtlich nicht publizierten Urteil vom 13. Oktober 1970. Dort vertrat es die Auffassung, ein Architekt, dem der Auftrag wegen verzögerter und unsorgfältiger Ausführung des Auftrags entzogen worden sei, habe nur insoweit Anspruch auf die Vergütung seiner Ar-beit, als diese für den Auftraggeber brauchbar sei (Walter Fellmann, 81
B. Gerichtsentscheide 3553 a.a.O., N 497 ff. zu Art. 394 OR). Fellmann selbst (a.a.O., N 501 zu Art. 394 OR) favorisiert mit der neueren Lehre den Ansatz, dass die Vergütung nur für nützliche Leistungen des Beauftragten geschuldet ist. Führt der Beauftragte den Auftrag nicht oder nur unvollständig aus oder handelt er unsorgfältig, ist die Vergütung nach dem „Äquivalenz-gedanken“ zu kürzen (gl. Meinung Rolf H. Weber, a.a.O., N 43 zu Art. 394 OR). Der Nebenintervenient hätte die Beklagte vorliegend – unter Be-rücksichtigung der speziellen Umstände (Zustand der Zähne und des Kiefers, bestehendes Implantat mit eingewachsener Membran) – über die geplante Behandlung und deren Aussichten, die damit verbunde-nen Risiken und Kosten sowie – nach dem Scheitern der Überkro-nung des Implantats im linken Oberkiefer – über die Änderung der Behandlungsstrategie (Anbringen einer Fliegerbrücke) informieren müssen. Dies hätte er in Stichworten auf dem Patientenblatt schriftlich dokumentieren sollen. Den Nachweis, dass er diese Pflichten erfüllt hat (vgl. BGE 117 Ib 197 und Urteil APH 09 75 des Obergerichtes des Kantons Bern vom 10. Juni 2009, E. B. 2.), kann der Nebeninterve-nient nicht erbringen. Daraus folgt, dass die Beklagte mangels gehöriger Aufklärung Art und Umfang der Behandlung nicht frei wählen konnte und ihre Einwil-ligung in dieselbe somit nicht wirksam war. Demgemäss war der Ein-griff durch den Nebenintervenienten widerrechtlich. Darüber hinaus ist dem Nebenintervenienten – zumindest was den linken Oberkiefer an-geht – auch eine Sorgfaltspflichtverletzung in Form eines Behand-lungsfehlers vorzuwerfen. Vorliegend kann nach Meinung des Obergerichts nicht ausge-schlossen werden, dass die Beklagte von der Überkronung der Im-plantate ganz abgesehen oder die Behandlung bei einem anderen Zahnarzt hätte durchführen lassen, wenn der Nebenintervenient sie von Anfang an korrekt über das Ausmass des Eingriffs sowie die da-mit verbundenen Risiken und Kosten aufgeklärt hätte. Umso mehr als sie vor der Behandlung beim Nebenintervenienten beschwerdefrei war. Demgemäss erscheint es dem Obergericht einzig als angemes-sen, wenn die unrichtige Auftragsausführung hier zum gänzlichen Ver-lust des Anspruchs auf Vergütung führt und das Honorar nicht bloss reduziert wird. OGer, 18.02.2010 82