B. Gerichtsentscheide 2288 2288 Strassenwesen: Wird für den Unterhalt einer bestehenden, nicht ab-parzellierten Privatstrasse nachträglich eine Flurgenossenschaft ge-gründet, und steht fest, dass sich die beitretenden Mitglieder bislang nicht gegenseitig ein Fuss- und Fahrwegrecht eingeräumt haben, so genügt zum Erwerb dieser Rechte nicht, dass in den Genossen-schaftsstatuten vorgesehen wird, dass sämtliche Mitglieder auf der bestehenden Strassenfläche das uneingeschränkte Fuss- und Fahr-wegrecht haben. Der sich der Gründung und der Inanspruchnahme seiner Parzelle widersetzende Eigentümer kann zwar zwangsweise zum Beitritt in die Flurgenossenschaft verpflichtet werden, aber wenn er der Einräumung einer Wegdienstbarkeit nicht zustimmt, kann er dazu nur auf dem Enteignungsweg verpflichtet werden. Aus den Erwägungen: 4. [Es wird festgestellt, in welcher Breite bzw. bis in welchen Ab- stand zur Hausecke die Flurgenossenschaft die bestehende Strassen- und Vorplatzfläche auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin ein-spurig als Fahrbahn in Anspruch nehmen darf.]
5. Soweit pauschal beantragt ist, es seien die Statuten nicht zu ge-nehmigen, bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die al-te Dienstbarkeit von 1914 berechtige die Flurgenossenschaft nicht dazu, die Egglistrasse zur Erschliessung des Baulandes im gesamten Einzugsgebiet zu benutzen. Zur dinglichen Sicherung des Fahrbahn-korridors über ihr Grundstück Nr. X müsse die Flurgenossenschaft die notwendigen Rechte dann erst noch in einem Enteignungsverfahren erwerben, welches durch den Kanton in Gang zu setzen sei. Andern-orts macht sie geltend, die Linienführung der Strasse komme einer Enteignung gleich. 5.1 Das Kantonsgericht hat im Rahmen einer privatrechtlichen Baueinsprache gegen ein Bauvorhaben auf der Nachbarparzelle fest-gestellt, dass die Parteien aus dem im Grundbuch eingetragenen öf-fentlichen Fuss- und Fahrwegrecht für die strittige Erschliessung des Baugrundstückes über die Egglistrasse kein Benutzungsrecht ableiten können. Denn dieses Wegrecht (von 1914) stehe lediglich der Ge-meinde T. bzw. der Öffentlichkeit zu, und dies auch nur in gewissen Ausnahmesituationen (z.B. bei Verkehrsstörungen, zur Vermeidung von Kollisionen von scheuen Tieren mit der Strassenbahn, beim Ein- 42
B. Gerichtsentscheide 2288 legen von Leitungen). Das Verwaltungsgericht hat keinen Anlass, von dieser Beurteilung durch das zuständige Zivilgericht abzuweichen. Weil auch kein jüngeres, unbeschränktes Wegrecht besteht, das die Flurgenossenschaft oder deren Mitglieder berechtigt, die bestehende Strasse über die Parzelle Nr. X zu benutzen, ist für das Folgende da-von auszugehen, dass bislang weder die Flurgenossenschaft noch deren Mitglieder am Grundstück der Beschwerdeführerin durch Eigen-tum oder durch eine Dienstbarkeit dinglich berechtigt sind. 5.2 Die von der Vorinstanz genehmigten Statuten bestimmen in-dessen in Art. 17 Abs. 1, dass sämtliche Mitglieder für ihre im Anhang aufgeführten Grundbuchparzellen das uneingeschränkte Fuss- und Fahrwegrecht auf der Erschliessungsstrasse haben. Diese Statuten-bestimmung steht jedoch in Widerspruch zum übergeordneten kanto-nalen Gesetzesrecht, nämlich zu Art. 176 EG zum ZGB. Demnach er-hält die Genossenschaft erst mit der Genehmigung des Projektes durch den Regierungsrat die Befugnis zur Expropriation des Eigen-tums und von beschränkten dinglichen Rechten, soweit dies für die Ausführung des Projektes notwendig ist und eine vertragliche Eini-gung nicht erzielt werden konnte. Auf das Verfahren findet das kanto-nale Gesetz betreffend die Zwangsabtretung Anwendung (Art. 176 letzter Satz EG zum ZGB). 5.3 Eine vertragliche Einigung zwischen der Genossenschaft in Gründung und der Beschwerdeführerin liegt offenkundig nicht vor, nachdem letztere sowohl der Gründung als auch den Statuten und damit insbesondere auch Art. 17 Abs. 1 der Statuten ihre Zustimmung verweigert. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin als der Gründung nicht zustimmende Grundeigentümerin zum Beitritt in die Genossenschaft zwangsverpflichtet ist (Art. 168 Abs. 2 EG zum ZGB). Dieser Zwangsbeitritt allein verschafft der Flurgenossenschaft weder Eigentum noch sonst eine dingliche Berechtigung am Grundstück ei-nes unter Zwang beigetretenen Mitgliedes. Gerade zum Schutz der einer Abtretung nicht zustimmenden Mitglieder als Minderheit behält Art. 176 EG zum ZGB vor, dass die Genossenschaft die zur Realisie-rung des Projektes notwendigen Eigentums- oder beschränkten ding-lichen Rechte vorgängig auf dem Enteignungsweg erwerben muss. Für einen abgekürzten Weg, wie sich ihn die Genossenschaft vorlie-gend mit Art. 17 Abs. 1 der Statuten durch eine statutarische Eigen-tumsbeschränkung zu öffnen versucht, lässt der kantonale Gesetzge-ber mit Art. 176 EG zum ZGB keinen Raum. Für Mitglieder, die einer 43
B. Gerichtsentscheide 2288 vertraglichen Abtretung nicht zugänglich sind, bleibt der Genossen-schaft somit nichts anderes übrig, als den Weg über das formelle Ent-eignungsverfahren zu beschreiten (vgl. BGE 118 Ib 196, E. 2.a-d). Da-ran hat sich auch mit dem Inkrafttreten des neuen Strassengesetzes nichts geändert (StrG, bGS 731.11), denn nach dessen Art. 94 Abs. 5 bleibt Art. 176 EG zum ZGB unverändert in Kraft. Weil Art. 17 Abs. 1 der Statuten mit Art. 176 EG zum ZGB nicht zu vereinbaren ist, bean-tragt die Beschwerdeführerin insofern zu Recht, die Statuten seien nicht zu genehmigen. Bezüglich der übrigen Statutenbestimmungen bringt die Beschwerdeführerin aber nichts vor, das ihre Nichtgenehmi-gung begründet oder begründen könnte. Deshalb ist einzig Art. 17 Abs. 1 der Statuten die Genehmigung zu verweigern bzw. einzig die-ser Abs. 1 ist aufzuheben. Im Übrigen ist die beantragte Nichtgeneh-migung der Statuten abzuweisen. 5.4 Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde der Beschwerdeführerin teilweise gutzuheissen ist. Soweit die Flurgenos-senschaft gemäss E. 4 das Grundstück Nr. … lediglich, aber immerhin in reduziertem Umfang als Strassenfläche für ihr Projekt in Anspruch nehmen kann, bleibt nach Aufhebung von Art. 17 Abs. 1 der Statuten im Hinblick auf den gesetzlichen Vorbehalt in Art. 176 EG zum ZGB durch die Parteien das Folgende zu beachten: Die gemäss E. 4 (Projektplan) im Bereich der Parzelle der Be-schwerdeführerin reduzierte Strassenfläche kann durch die Mitglieder der Flurgenossenschaft für den statutarischen Zweck erst dann be-nutzt werden, wenn die Flurgenossenschaft an der reduzierten Stras-senfläche durch Expropriation oder freihändig Eigentum oder ein be-schränktes dingliches Recht erworben hat. Spätestens ab diesem Zeitpunkt ist die Flurgenossenschaft verpflichtet und berechtigt, auf der bestehenden Strassenfläche die im Plan verzeichnete weisse Markierung als südliche Begrenzung der Fahrbahnfläche auf ihre Kos-ten anzubringen. Spätestens dann hat die Beschwerdeführerin die so markierte Fahrbahn freizugeben und das Befahren und Begehen in diesem Umfang zu dulden. VGer, 31.03.2010 44