B. Gerichtsentscheide 3541 Regelungspunkten. Daher kann nicht ein derart gewichtiger Rege-lungspunkt nachträglich angepasst werden, ohne dass das Gesamt-gefüge der Scheidungskonvention betroffen wäre. Die Ehegatten müssten daher wohl ihre gesamte Scheidungskonvention rückwirkend neu aushandeln, wenn diese Schulden zusätzlich zu berücksichtigen wären. Falls eine Einigung nicht mehr zu erreichen wäre, müsste das Gericht über alle Nebenfolgen der Scheidung entscheiden, so dass im Ergebnis das gesamte Scheidungsverfahren rückwirkend neu aufzu-rollen wäre. Schliesslich wäre fraglich, ob diese Schulden des Klägers güterrechtlich überhaupt durch eine Schuldenhalbierung berücksich-tigt werden könnten, da er damit vermutlich einen Rückschlag erleiden würde, so dass die Beklagte daran gar nicht partizipieren würde (Art. 210 Abs. 2 ZGB). Damit muss das Begehren des Klägers mit Bezug auf das eheliche Güterrecht abgewiesen werden. KGer, 13./17.11.2008 3541 Beweislast, gewollte Beweisvereitelung und Beweislastumkehr (Art. 8 ZGB und Art. 151 ZPO). Bei einem Vermögensverwaltungs-vertrag hat der Beauftragte zu beweisen, dass er einen nachweislich vom Bankkonto des Auftraggebers abgehobenen Geldbetrag an den Auftraggeber bzw. dessen Erben herausgegeben hat. Aus den Erwägungen: Fest steht, dass K., Geschäftsführer der X. GmbH, gestützt auf die Vollmacht von F. sel. am 13. Oktober 2003 EUR 50'000.00 von des-sen Konto bei der Bank L. abhob. Davon ist im Weiteren auszugehen. Folglich hatte die Beklagte als Beauftragte diese Geldsumme in Nachachtung von Art. 400 Abs. 1 OR dem Auftraggeber bzw. in casu dessen Erben herauszugeben. Die Beklagte behauptet nun, sie, bzw. ihr Geschäftsführer K., habe das Geld der Ehefrau von F. sel. am 15. Dezember 2003 übergeben. Gestützt auf die Beweisregel von Art. 8 ZGB (und Art. 151 Abs. 1 ZPO) hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus 93
B. Gerichtsentscheide 3541 ihr Rechte ableitet. Somit ist die Beklagte für die behauptete Überga-be der EUR 50'000.00 an die Ehefrau des verstorbenen Auftragge-bers beweispflichtig. Die Beklagte ist diesbezüglich der Ansicht, dass zufolge einer von F. sel. gewollten Beweisvereitelung eine Umkehr der Beweislast erfolgen müsse. Eine Umkehr der Beweislast zufolge Be-weisschwierigkeiten findet grundsätzlich nicht statt […]. Bei der Be-weisvereitelung handelt es sich um rechtswidriges und schuldhaftes Verunmöglichen der Beweisführung durch die gegnerische Partei mit-tels Manipulation, Beseitigung oder Zurückhaltung von Beweismitteln. Für solche Fälle wird teils eine Umkehr der Beweislast postuliert (Hans Schmid, Basler Kommentar, ZGB I, 2. A., Basel 2002, N 71 und 81 zu Art. 8 ZGB; siehe auch BGE 132 III 722 und Art. 153 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht kommt zum selben Schluss wie die Vorinstanz, nämlich dass vorliegend eine Umkehr der Beweislast nicht am Platz ist. Festzustellen ist zunächst, dass die behauptete Usanz der quit-tungslosen Geldübergabe mit dem früheren Vertragspartner F. sel. nicht bewiesen ist. Zu dieser Frage wurde von der Beklagten die Edi-tion der Steuererklärungen 2002/2003 des verstorbenen F. sel. bean-tragt (act. A 1, S. 5). Das Obergericht verzichtet indessen im Sinne ei-ner antizipierten Beweiswürdigung (Max Ehrenzeller, Zivilprozessord-nung des Kantons Appenzell A.Rh., N 4 zu Art. 152 ZPO) auf diese Beweisabnahme, da sie die Steuererklärung als untaugliches Be-weismittel erachtet. Aus der Deklaration bzw. Nichtdeklaration von sich in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten eines deutschen Staatsangehörigen bei den Steuerbehörden seines Landes kann kei-nesfalls schlüssig auf die behauptete Usanz geschlossen werden. Das eine hängt mit dem anderen nicht zwingend zusammen. Eine Quittung kann sehr wohl auch für Schwarzgeld ausgestellt werden und umgekehrt. Aber auch aus einem zweiten Grund erübrigt sich die Edition von Steuererklärungen von F. sel. Selbst wenn eine solche Usanz zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern nachgewiesen wäre, wäre diese Abmachung spätestens mit dem Tod von F. sel. er-loschen. Hier hilft auch der Einwand der Beklagten nicht weiter, dass sie bezüglich des Kontos der Ehefrau des Verstorbenen bei der L. an-geblich jeweils ebenfalls keine Quittung ausgestellt habe. Einerseits ist diese Behauptung nicht nachgewiesen und andererseits kann nicht von den Gepflogenheiten zwischen der Beklagten und F. sel. auf die-jenigen zwischen der Beklagten und der Ehefrau des Verstorbenen 94
B. Gerichtsentscheide 3542 geschlossen werden. Die Klägerin hat sich demnach die von der Be-klagten behauptete Usanz nicht entgegenhalten zu lassen. Ausschlaggebend erscheint dem Gericht indessen der Umstand, dass die Beklagte als professionelle Vermögensverwalterin offenbar ihre Einnahmen unter anderem mit in beweisrechtlicher Hinsicht ris-kanten Geschäften erzielt. Das hat zur Folge, dass sie bei einem be-wussten Verzicht auf das Quittierenlassen von Geldübergaben – und damit notabene auf ein Beweisstück – jederzeit damit rechnen muss, dass sie in Beweisnot kommt, wie dies vorliegend der Fall ist. Dies gilt umso mehr im Falle des Ablebens der Vertragspartei. In dieser Situa-tion hätte die Beklagte das grösste Interesse daran haben müssen, im Besitz eines Beweisstückes für den angeblich übergebenen Geldbe-trag zu sein. Es kann daher nicht angehen, dass dieser – in casu an-geblich aus Steuerumgehungsgründen – von der Beklagten absicht-lich herbeigeführte Beweisnotstand über eine Umkehr der Beweislast, welche zu Recht für die Fälle von rechtswidriger oder schuldhafter Beweisvereitelung reserviert ist, wieder beseitigt wird (vgl. auch Urteil BGer 4C.307/2006). Das selbstgewählte riskante Vorgehen der Be-klagten verdient keinen Rechtsschutz im Sinne einer Beweiserleichte-rung. Gestützt auf diese Überlegungen ist die Beklagte für die Über-gabe der EUR 50'000.00 an die Klägerin beweispflichtig. OGer 26.05.2009 3542 Ausstand. Ausstandsgrund der Befangenheit im Sinne von Art. 26 Ziff. 4 ZPO wegen zweimaliger Rückweisung des obergerichtlichen Urteils durch das Bundesgericht verneint. Aus den Erwägungen: Aus den Vorbringen der Gesuchstellerin – Rügepunkt ist die zwei- malige Rückweisung des obergerichtlichen Urteils durch das Bundes-gericht – geht hervor, dass vorliegend der Ausstandsgrund der Befan-genheit im Sinne von Art. 26 Ziff. 4 ZPO zu prüfen ist. Der Kanton Appenzell Ausserrhoden regelt in Art. 26 ZPO die ein-zelnen Ablehnungsgründe. Unter anderem kann ein Richter von einer 95