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und Willkür bei der Ausübung der Zivilrechtspflege. Ähnlich wie die staatsrechtliche Beschwerde ist die Justizaufsichtsbeschwerde ein ausserordentliches, kassatorisches Rechtsmittel (M. Ehrenzeller, Komm., N. 4 zu Art. 282 ZPO), das im kantonalen Verfahrensgang die Möglichkeit gibt, die Einhaltung verfassungsmässiger Garantien (Ver-bot der Willkür, der Rechtsverweigerung und der Rechtsverzögerung) durchzusetzen. Appellatorische Kritik ist nicht zulässig. Beurteilungs-grundlage ist der Prozessstoff, der dem Vorrichter vorlag. Neue Vor-bringen sind deshalb ausgeschlossen (vgl. M. Ehrenzeller a.a.O. N. 3). Juak 28.12.2000 3366 Arbeitsrechtliche Streitigkeit. Form der Abschreibung von einzelrich-terlichen Prozessen. Kostenauflage wegen mutwilliger Prozessführung (Art. 199 Abs. 3 und 201 ZPO, Art. 343 Abs. 3 OR).
1. Gestützt auf den vom Kläger erklärten Rückzug der Klage ist das Verfahren als erledigt am Gerichtsprotokoll abzuschreiben (Art. 201 Abs. 1 ZPO). Bezüglich der Form (Beschluss oder Verfügung) enthält die ZPO keine Anweisung (Art. 199 Abs. 3 ZPO). Angezeigt ist die Form einer Verfügung, da ein Beschluss begrifflich nur bei einem Kollegium denk-bar ist (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N. 6 zu § 188). 2. a) Nach Art. 343 Abs. 3 OR dürfen bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis den Parteien weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden; jedoch kann bei mutwilliger Prozessführung der Richter gegen die fehlerhafte Partei Bussen aussprechen und ihr Gebühren und Auslagen des Gerichts ganz oder teilweise auferlegen (vgl. auch Art. 220 Abs. 5 ZPO). Bei der Annnahme von Mutwilligkeit wird in der Praxis grosse Zu-rückhaltung geübt (J. Rehbinder, Berner Kommentar, N. 20 zu Art. 343 OR). Zu unterscheiden ist die Mutwilligkeit von der Aussichtslosigkeit, es handelt sich dabei nicht um das gleiche (Streiff/von Kaenel, Ar-beitsvertrag, Zürich 1993, N. 11 zu Art. 343 OR). Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass offenbare Aussichtslosigkeit Mutwilligkeit in sich 100
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schliesst. Das setzt aber voraus, dass die rein objektiv feststellbare Tatsache der Aussichtslosigkeit um ein subjektives Element erweitert wird. Mutwillig ist eine Prozessführung nur dann, wenn sie wider bes-seres Wissen oder zumindest wider die vom Betreffenden nach Lage der Dinge zu erwartende Einsicht betrieben worden ist (ZR 71 Nr. 75 S. 239; J. Rehbinder, a.a.O., N. 20 zu Art. 343 OR). b) Der Kläger hat Ersatz des hypothetischen Verdienstes bis zum Ablauf der bestimmten Vertragszeit gefordert (vgl. dazu Art. 337c Abs. 1 OR und Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 2f zu Art. 337c OR). Die Be-rechtigung dieser Forderung hängt davon ab, ob ein wichtiger Grund vorlag, der die fristlose Entlassung rechtfertigte. Der Beklagte begrün-dete die ausserterminliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der pädophilen Neigung des Klägers. Der Schutz der dem Kläger anver-trauten IV-Schüler habe diesen Schritt verlangt. Anlässlich der mündlichen Verhandlung hat der Kläger zugestanden, dass er in Sri Lanka wegen Pädophilie rechtskräftig verurteilt und dass im Kanton Basel-Land ein Verfahren gegen ihn durchgeführt worden ist. Vor diesem Hintergrund muss die Klage klarerweise als aussichts-los qualifiziert werden. Auch wenn dem Kläger am Arbeitsplatz kein konkreter Übergriff vorgeworfen werden kann, genügt die Neigung des Klägers verbunden mit dem Wissen, dass er diese Neigung schon - wenn auch an einem anderen Ort - ausgelebt hat, als wichtiger Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (anders der Fall ei-nes homosexuellen Modeverkäufers in JAR 1980 S. 290). Hier ist insbesondere auch zu beachten, dass der Beklagte eine IV-Sonderschule für verhaltens- und lernbehinderte und damit besonders schutzbedürftige Kinder betreibt. Eine mildere Massnahme, etwa eine Weiterbeschäftigung unter Auflagen, konnte mangels wirkungsvoller Auflagen nicht ergriffen werden (vgl. z.B. die vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau vorgeschlagenen Auflagen in AGVE 1989 S. 107f, deren Anordnung in casu keine Entschärfung der Gefährdung bewirkt hätte). Zu prüfen ist sodann die subjektive Seite. Es ist nach dem jetzigen Aktenstand nicht möglich, dem Kläger ein Handeln wider besseres Wissen nachzuweisen. Anders wäre es eventuell, wenn Gegenstand und Ausgang des Verfahrens im Kanton Basel-Land bekannt wären. In dieser Richtung weiter nachzuforschen, was aufgrund der Untersu-chungsmaxime (Art. 343 Abs. 4 OR) durchaus möglich wäre, erübrigt 101
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sich. Denn dem Kläger muss immerhin vorgeworfen werden, den Pro-zess entgegen dem vorauszusetzenden Verständnis für die Aussichts-losigkeit geführt zu haben. Dem Kläger musste klar sein, dass die Weiterbeschäftigung eines pädophilen Lehrers unmöglich ist. Dieses Wissen konnte und musste er sich aneignen allein anhand der Dis-kussionen, die in den vergangen Jahren in der Öffentlichkeit zu die-sem Thema geführt worden sind. So wurde z.B. in einem Artikel im Tagesanzeiger vom 11.2.1998 (S. 17) die Anstellung eines wegen Pädophilie vorbestraften Mannes nur schon als Gassenarbeiter von den Verantwortlichen als unmöglich bezeichnet. Die Basler Zeitung berichtete ausführlich über den Fall eines Primarlehrers aus der Ge-meinde Eiken im Kanton Aargau, der wegen sexuellen Missbrauchs von Schülern verhaftet worden war (BAZ vom 26.4.1999; zitiert nach http://www.baz.ch/archiv/article\_63119.html). In diesem Artikel wird die sofortige Amtsenthebung des Täters erwähnt und ein Psychiater zi-tiert, der von einer Rückfallquote bei Pädophilen von 30 bis 40 Prozent spricht. Das Bewusstsein seiner Neigung muss den Kläger sensibili-siert haben für die damit zusammenhängenden Problematiken. Es musste ihm klar sein, dass er mit der Belastung einer rechtskräftigen Verurteilung wegen Pädophilie in einer Tätigkeit als Lehrer untragbar geworden ist. Dieses Bewusstsein müsste selbst dann angenommen werden, wenn man davon ausgehen würde, dass Pädophile eine ver-zerrte Wahrnehmung haben (so die Meinung des Psychiaters Roman Vogel im erwähnten Artikel der BAZ). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Forderung des Klä-gers aussichtslos gewesen ist und dass vom Kläger Einsicht in diese Aussichtslosigkeit erwartet werden konnte. Damit aber erweist sich die Prozessführung des Klägers als mutwillig, weshalb ihm nach Art. 343 Abs. 3 OR die amtlichen Kosten aufzuerlegen sind. KGP 21.7.2000 102