A. Verwaltungsentscheide 1360
1. Verwaltungsverfahren 1360 Ausstand. Die Mitwirkung am Vorentscheid ist ein Ausstandsgrund. Art. 58 der Bundesverfassung (BV; SR 101) gewährleistet unter anderem die Beurteilung einer Streitsache durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht. Entscheidet nicht - wie im vorliegenden Fall - eine gerichtliche, sondern eine verwaltungsbehördliche Rechts-pflegeinstanz, so ergibt sich aus Art. 4 BV ein gleichartiger Anspruch (BGE 120 Ia 186, 117 Ia 410, 114 Ia 279). Die Frage, unter welchen konkreten Umständen die Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in Ausstand zu treten haben, beurteilt sich vorab nach kantonalem Recht. Art. 4 Abs. 1 lit. a - e des Gesetzes über das Verwaltungsver-fahren (VwVG; bGS 143.5) regeln in diesem Sinne den Mindestan-spruch gemäss Bundesverfassung (Hans-Jürg Schär, Erläuterungen zum Verwaltungsverfahrensgesetz Teufen 1985, N. 3 zu Art. 4). Als Ausstandsgründe gelten Verwandtschaft (lit. a), Mitwirkung am Vor-entscheid (lit. b), Vertretungsverhältnis (lit.c) und Beteiligung an juristi-schen Personen (lit. d). Daneben hat auch in den Ausstand zu treten, wer aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte (lit. e). Die Behörde hat von Amtes wegen zu prüfen, ob Ausstandsgründe gegeben sind. Art. 4 Abs. 1 lit. b VwVG nennt die Mitwirkung am Vorentscheid, mithin die Vorbefassung, als Ausstandsgrund. Wer bereits am Vorent-scheid, d.h. am angefochtenen Entscheid, mitgewirkt hat, darf keinen Einfluss auf die Überprüfung in oberer Instanz nehmen. Ob dieser Verpflichtung tatsächlich auch nachgelebt wird, können die Betroffe-nen nicht beurteilen, wenn sie die personelle Zusammensetzung der entsprechenden Behörde nicht kennen. Sie haben deshalb einen An-spruch auf Bekanntgabe der mitwirkenden Personen. Daher haben Verfügungen nach Art. 12 lit. a VwVG neben der Bezeichnung der 2
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Behörde auch die Namen der Behördenmitglieder, welche in den Aus-stand getreten sind, zu enthalten. Fälle der Vorbefassung in einem weiteren Sinn werden vom allgemeinen Ausstandsgrund der Befan-genheit erfasst. Im Sinne einer Generalklausel umfasst Art. 4 Abs. 1 lit. e VwVG alle übrigen Arten von Befangenheit. Damit sind namentlich auch Ei-geninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessen-bindungen angesprochen, die keinen Ausstand nach lit. a - d begrün-den, aufgrund der Umstände aber auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Befangenheit ist dann anzunehmen, wenn Um-stände vorliegen, welche geeignet sind, Misstrauen in die Unpartei-lichkeit eines Behördenmitgliedes zu wecken. Solche Umstände kön-nen entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begrün-det sein. Wegen persönlichen Verhaltens ist ein Behördenmitglied nicht erst dann von der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn es nach-weislich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. In beiden Fällen kann bei der Beurteilung der Umstände, die zur Voreingenommenheit führen können, nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abge-stellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 118 Ia 285f.; vgl. auch BGE 120 V 365). Die Rekurrenten führen in ihrer Rekursschrift aus, dass der Ge-meindepräsident die Einspracheverhandlung geleitet habe. Im An-schluss daran seien die Einspracheentscheide ergangen. Am Rekurs-entscheid des Gemeinderates habe er trotzdem mitgewirkt, obwohl er in den Ausstand hätte treten müssen. Indem der Gemeindepräsident nicht in den Ausstand getreten sei, habe er die Ausstandsvorschriften verletzt. Der Rekursentscheid sei schon deshalb aufzuheben. Der Gemeinderat weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass der Gemeindepräsident am Augenschein teilgenommen und die dort Anwesenden anfangs begrüsst und sich später bei der Aussprache beteiligt habe. Einen offiziellen Auftrag, z.B. als Rekursinstruktor, habe er dazu nicht erhalten. Vor diesem Augenschein habe die Baukom-mission auch noch nichts entschieden. Es sei bei der Aussprache einzig darum gegangen, die eingegangenen Einsprachen gegen das aufgelegte Baugesuch zu besprechen und allenfalls einen Konsens zu finden. Dazu seien die Einsprecher, die Bauherrschaft und einzelne 3
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Behördenmitglieder eingeladen gewesen. Der Gemeindepräsident habe beim späteren Entscheid der Baukommission über die einge-gangenen Einsprachen in keiner Weise mitgewirkt. Er sei auch an keiner Sitzung anwesend gewesen. Die Baugesuchsteller vertreten die Auffassung, dass die getroffene Verfahrensmassnahme (Anwesenheit des Gemeindepräsidenten an der Einspracheverhandlung) höchstens dann zu beanstanden wäre, wenn objektive Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit des Ge-meindepräsidenten in dem an das Einspracheverfahren anschliessen-den Rekursverfahren vorlägen, und dass keine solchen Anhaltspunkte vorlägen. Nach Art. 86 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgeset-zes über die Raumplanung (EG zum RPG; bGS 721.1) sind Einspra-chen in mündlicher Verhandlung abzuklären und zu bereinigen. Die mündliche Verhandlung soll dem Bauherrn Gelegenheit zu einem Ge-spräch mit den Einsprechern unter behördlicher Leitung geben. Ge-genstand der Einspracheverhandlung sind die von den Einsprechern bezüglich des Bauvorhabens erhobenen Einwände und geltend ge-machten Vorbehalte. Die Behörde soll nach Möglichkeit zur Bereini-gung beitragen und die Beteiligten auf rechtlich nicht haltbare Stand-punkte hinweisen. In diesem Rahmen muss die Behörde tätig werden. Unbestritten ist, dass der Gemeindepräsident an der Einsprache-verhandlung, zu welcher die Baukommission eingeladen hatte, teilge-nommen hat. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Einsprachepro-tokoll. Der Gemeindepräsident ist indes nicht Mitglied der Baukom-mission (vgl. Behördenverzeichnis der Gemeinde für das Amtsjahr 1999/2000, S. 5). Es ist davon auszugehen, dass der Gemeindepräsi-dent grundsätzlich nicht an den Einspracheverhandlungen der Bau-kommission teilnimmt. Diese Schlussfolgerung drängt sich auch inso-fern auf, als nach dem genannten Behördenverzeichnis (S. 17, Res-sortverteilung der Gemeinderäte) der Gemeindepräsident die Rekurs-instruktion im Verfahren vor dem Gemeinderat in Bausachen wahr-nimmt und er deshalb käumlich regelmässig an den Einsprachever-handlungen der Baukommission teilnimmt. Es muss folglich einen besonderen Grund für die Anwesenheit des Gemeindepräsidenten an dieser Verhandlung gegeben haben. Der Gemeindepräsident hat die Einspracheverhandlung eröffnet und dar-auf hingewiesen, dass die Infrastruktur für die Gemeinde wichtig sei und Bauwillige grundsätzlich sehr willkommen seien. Der Gemeinderat 4
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führt in seiner Stellungnahme an, dass es bei der Aussprache darum gegangen sei, die eingegangenen Einsprachen zu behandeln und einen Konsens zu finden. Dazu seien unter anderem einzelne Behör-denmitglieder eingeladen gewesen. Offenbar ist der Gemeinderat zum Nutzen der Gemeinde an der Realisierung dieses Bauvorhabens in nicht unerheblichem Masse interessiert, und um dies zu unterstrei-chen, wurde auch der Gemeindepräsident zur Verhandlung eingela-den. Zwar mag es zutreffen, dass der Gemeindepräsident den Augen-schein eröffnet, die Verfahrensleitung nachher aber dem Baubewilli-gungspräsidenten überlassen hat. Abgesehen davon, dass er hinsicht-lich der Festlegung der Hauptfassade seine Auffassung an der Ver-handlung geäussert hat (vgl. Protokoll vom 7. Oktober 1998 S. 3), und er damit den Anschein erweckt, dass er sich diesbezüglich festgelegt hat, ist anzunehmen, dass sich der Gemeindepräsident zumindest grob mit dem Bauvorhaben und den Einsprachen befasst hat, und er durch seine Anwesenheit objektiv betrachtet den Anschein erweckt, dass das Bauvorhaben unter bestimmten Voraussetzungen einer Be-willigung zugänglich ist, da es - wie der Stellungnahme des Gemeinde-rates zu entnehmen ist - die Absicht war, an dieser Verhandlung einen Konsens zu erzielen, und ein solcher Konsens letztlich nur die Ertei-lung einer Bewilligung (allenfalls mit Auflagen) zum Inhalt haben kann. Die Rekurrenten beantragen mit dem vorliegenden Rekurs, dass der Rekursentscheid des Gemeinderates aufzuheben, das Baugesuch abzuweisen und die Baubewilligung nicht zu erteilen sei. Aufgrund der Feststellung, dass der Gemeindepräsident am Einspracheaugen-schein den Eindruck erweckt hat, dass eine Bewilligung (allenfalls mit Auflagen) erteilt werden kann, muss für das nachfolgende Verfahren vor dem Gemeinderat, bei welchem die heutigen Rekurrenten die er-wähnten Anträge gestellt haben, objektiv von einer Voreingenommen-heit des Gemeindepräsidenten ausgegangen werden, womit der Ge-meindepräsident zumindest den Anschein von Befangenheit erweckt; ob er tatsächlich befangen war oder nicht, ist daher nicht von Belang. Folglich hätte er im Verfahren vor dem Gemeinderat in den Ausstand treten müssen. Dies hat er indes nicht getan. Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, dass zumindest der Gemeindepräsident die Ausstandsvorschriften nicht beachtet hat. Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht gilt als schwerwiegende Verlet-zung zwingenden Verfahrensrechts, welche in der Regel zur Aufhe- 5
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bung der betreffenden Verfügung führt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein unter Beachtung der Ausstandspflichten ergangener Ent-scheid materiell anders hätte lauten können. Eine Heilung des Man-gels in oberer Instanz ist, anders etwa als bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs, nicht möglich (Hans-Jürg Schär, a.a.O., N. 29 und 32 zu Art. 4). Der angefochtene Entscheid des Gemeinderates ist folg-lich aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzu-weisen. Entscheid der Baudirektion vom 21.3.2000 6