OG ARGVP 1996 2154

B. Gerichtsentscheide 2154 Formular bei der AHV-Zweigstelle zu beziehen. Vom Eintritt der Ver­wirkung bleibt daher auch dieser Personenkreis nicht verschont. (Art. 7 und 10 Abs. 2 der Verordnung wurden unverändert in die ab 1.1.1996 massgebende Fassung der neuen Verordnung über die Prämienverbilligung in der Krankenversicherung übernommen [bGS 833.112, vom 17. Juni 1996]). VGer 29.5.1996 2154 Direkte Bundessteuer. Geldwerte Leistungen in Form von Aktio­närsdarlehen (Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt). Der Beschwerdeführer Z. war massgeblich an der A. AG sowie an der B. AG beteiligt, welche beide im Immobilienbereich tätig waren. In seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat, Aktionär und Angestellter be­zog Z. von beiden Gesellschaften Lohn bzw. Entschädigungen, wobei jedoch beide Gesellschaften seit längerem keine Dividenden mehr ausschütteten. Neben den erwähnten Tätigkeiten betrieb Z. auch privat Liegenschaftshandel. Der Beschwerdeführer bezog von beiden Gesellschaften Darlehen, welche sukzessive aufgestockt wurden. In den Bundessteuerveranlagungen 1991/92 und 1993/94 wurden die Darlehenszunahmen während den Bemessungsperioden 1989/90 und 1991/92 bei Z. als geldwerte Leistungen aufgerechnet. Der Be­schwerdeführerrügte deren Qualifikation als simulierte Darlehen. Leistungen einer Gesellschaft an die Inhaber von Beteiligungs- rechten, denen keine oder keine genügenden Leistungen gegenüber­stehen, gelten als verdeckte Gewinnausschüttungen, die der direkten Bundessteuer im Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt unterliegen, wenn diese einem an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten nicht oder in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären (sog. Drittvergleich; vgl. StE 1996, B24.4/Nr. 39 mit Hinweisen). Nach die­ser Rechtsprechung ist Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt eine Steuernorm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten. Daher ist bei der Prüfung der Frage, ob eine verdeckte Gewinnausschüttung oder sonst eine geldwerte Leistung vorliegt, auf den wirtschaftlichen Gehalt eines 67

B. Gerichtsentscheide 2154 Geschäfts und nicht auf die von den Parteien gewählte zivilrechtliche Gestaltung abzustellen. Darlehen zwischen einer Aktiengesellschaft und dem beherr­schenden Aktionär sind grundsätzlich zulässig. Gewährt aber die Ge­sellschaft das betreffende Darlehen in der entsprechenden Höhe bzw. zu den vereinbarten Bedingungen nur, weil der Darlehensnehmer an ihr beteiligt ist, so liegt im entsprechenden Umfang eine geldwerte Leistung vor (ASA 53, 58; StE B.24.4/Nr. 39). Aufgrund eines Drittvergleiches ist daher zu prüfen, ob das Darlehen aufgrund des zwischen der Gesellschaft und dem Beteiligten abgeschlossenen Vertrages und aller konkreten Umstände einem Dritten nicht gewährt worden wäre. Rechtsprechung und Praxis haben eine Anzahl von Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen ein Aktionärsdarlehen als geldwerte Leistung zu qualifizieren ist (ASA 53, 58 ff., StE 1996 B24.4/Nr. 39 mit Hinweisen; ferner A. Rouiller, Geldwerte Leistungen in Form von Aktionärsdarlehen, ASA 55, 7 ff.). Um festzustellen, ob ein Darlehen an einen Aktionär eine geldwerte Leistung darstellt, ist auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzustellen. Spätere Entwicklungen fallen nur insoweit in Betracht, als sie zu diesem Zeit­punkt bereits bekannt sind oder zumindest absehbar waren (StE, a.a.O., E.5). Dabei sind die Verhältnisse sowohl beim empfangenden Aktionär (Bonität als Schuldner, fehlender Rückzahlungswille?, feh­lender schriftlicher Darlehensvertrag?, Kumulierung von Darlehen und Novation des Zinses in eine zusätzliche Darlehensschuld?) als auch bei der betroffenen Aktiengesellschaft (Darlehensgewäh­rung - Zweck der Gesellschaft?, Darlehen als Klumpenrisiko?) in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Im Rahmen des Drittvergleiches wurde zu den vorgenannten Kriterien folgendes festgestellt:

a) Bezüglich des Verhältnisses zwischen Einkommen und Schuld­zinsen des Schuldners stellte die Vorinstanz im angefochtenen Ent­scheid fest, dass in der Steuererklärung 1991/92 ein durchschnittli­ches Reineinkommen von Fr. 137*461.-- und für 1993/94 ein solches von Fr. 58'865.~ deklariert wurde. Davon hätte der Beschwerdefüh­rer, wie unter Dritten üblich, Darlehenszinsen von Fr. 97'500.-- bzw. Fr. 113'500.-- zu bezahlen gehabt. Der Beschwerdeführer bestritt die vorgenannte Höhe der geschuldeten Zinsen zu Recht nicht. Unter diesen Umständen ergibt sich, dass die Bezahlung der Darlehenszin­sen ohne entsprechende geldwerte Leistungen der beiden Gesell­schaften (durch Verzicht auf die Einforderung von Zinsen oder deren

B. Gerichtsentscheide 2154 Novation in eine zusätzliche Darlehensschuld) in der Tat praktisch unmöglich gewesen wäre. Hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Schuldners im Ver­gleich zur Höhe der Darlehen (Bonität) stellte die Vorinstanz zutref­fend fest, dass je nach Bewertung der gehaltenen Aktien, welche im massgebenden Zeitpunkt einen wesentlichen Teil des Vermögens bildeten, sich der Wert der Vermögensgegenstände des Beschwerde­führers zwischen dem 1. Januar 1989 und dem 1. Januar 1993 auf Fr. 5'452'465.— bis Fr. 10'943’215. _{beliefen. Nach Abzug der offen­sichtlich hohen Hypothekar- und der übrigen Darlehensschulden belief sich jedoch sein Reinvermögen per 1.1.1989 auf null bzw. per 1.1.1991 auf Fr. 1'250'975.} und per 1.1.1993 auf Fr. 630'605.. Der Beschwerdeführer hielt dem entgegen, per 31.12.1990 seien die bei­den Gesellschaften mit einem steuerbaren Vermögen von Fr. 4'975'950. (B. AG) bzw. einem steuerbaren Eigenkapital von Fr. 2'604'415.-- (A. AG) bewertet gewesen. Er schloss daraus auf einen Substanzwert von total Fr. 7'580'365.--, weshalb die Darlehen durch die Beteiligung des Beschwerdeführers an den beiden Gesell­schaften bzw. durch das von ihm auf 4.6 Mio. Franken bezifferte Reinvermögen, mehr als gedeckt gewesen seien. Der Beschwerde­führer übersieht zunächst, dass der Substanzwert einer Gesellschaft weder mit dem steuerbaren Vermögen noch mit dem steuerbaren Eigenkapital einfach gleichgesetzt werden kann. Entscheidend ist jedoch, dass im Rahmen eines Drittvergleiches Beteiligungen an den beiden Darlehensgeberinnen nur bedingt berücksichtigt werden kön­nen. Die Vorinstanz, welche das Wertschriftenvermögen des Be­schwerdeführers in Abweichung der Selbstdeklaration auf lediglich Fr. 3'969'874.— (1.1.91) bzw. Fr. 3'720'465.~ (1.1.93) bezifferte, wies zu Recht daraufhin, dass sich der grösste Teil dieses Wertschriften­vermögens aus den Beteiligungen an den beiden Darlehensgeberin­nen zusammensetzte. Dabei hängt der Wert von "Ein-Mann-Aktien- gesellschaften" wie der A. und B. AG entscheidend von der Tätigkeit und dem Geschäftsführungserfolg einer einzelnen Person ab. Sobald diese Person ausfällt, pflegt sich der Wert der entsprechenden Betei­ligungen zu reduzieren. Im Rahmen des Drittvergleiches durfte die Vorinstanz daraus schliessen, dass eine Bank unter diesen Umstän­den keinesfalls ein Darlehen bzw. die streitige Darlehenszunahme im vorliegend ausgewiesenen Umfang von insgesamt rund 2 Mio. Fran­ken zugelassen hätte, ohne sich Sicherheiten (z.B. durch eine Siche­rungszession der Aktientitel) einräumen zu lassen. Dass sich die bei­ 69

B. Gerichtsentscheide 2154 den Gesellschaften solche Sicherheiten geben Hessen, wurde vom Beschwerdeführer weder behauptet noch dargetan. Eine Darlehens­gewährung an einen Dritten wäre unter diesen Umständen in der Tat unterblieben, und zwar auch deshalb, weil sich das übrige Vermögen des Beschwerdeführers ebenfalls aus Liegenschaften zusammen­setzt, welche der dinglichen Sicherung der Forderungen anderer Gläubiger dienen mussten und daher dem Zugriff der beiden Darle- hensgeberinnen entzogen waren. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Einkom­mens- und Vermögensverhältnisse im massgebenden Zeitpunkt je­denfalls nicht in der Lage war, ohne geldwerte Leistungen der beiden Gesellschaften (durch Zinsverzicht oder Novation des Zinses in eine zusätzliche Darlehensschuld) Zinsendienste oder gar Amortisations­zahlungen zu leisten. Mangels hinreichender Bonität als Schuldner wären dem Beschwerdeführer im Drittvergleich bzw. bei Anwendung banküblicher Sicherheitsanforderungen jedenfalls die fraglichen Dar­lehenszunahmen nicht gewährt worden. Dass Zinszahlungen verbucht oder tatsächlich geleistet worden wären, behauptete der Beschwerdeführer nicht. Er gestand sogar ausdrücklich ein, dass er keine Zinszahlungen geleistet habe. Weil bei der Veranlagung der A. und B. AG geldwerte Leistungen aufge­rechnet worden seien, habe er jedoch indirekt Zinszahlungen gelei­stet. Im Endeffekt hätten ihm die beiden Aktiengesellschaften damit eine Dividende ausgeschüttet, welche er jedoch in gleichem Umfang wieder zur Verzinsung benutzt und unter dem Titel Schuldzinsen in Abzug gebracht habe. Dass eine solche Verrechnung tatsächlich im Zeitpunkt der Darlehensgewährung bzw. während den massgebenden beiden Bemessungsperioden beabsichtigt war und nicht erst nach­träglich behauptet wird, dafür bestehen keine stichhaltigen Indizien. Falls eine Verzinsung durch Verrechnung mit einer allfälligen Divi­dende tatsächlich von Anfang an beabsichtigt gewesen wäre, hätten die beiden Gesellschaften dies jedenfalls gegenüber einem Dritten auch so verbucht. Weil die Aufrechnung als geldwerte Leistungen bei den beiden Gesellschaften jedoch erst durch die Steuerbehörde und nicht durch periodengerechte Buchungen seitens der Darlehensgebe- rinnen erfolgte, kann daraus weder auf einen im damaligen Zeitpunkt gegebenen Zinsforderungs- noch Zinszahlungswillen bei den am Darlehen Beteiligten geschlossen werden. Ebensowenig kann daraus auf eine verrechnungsweise Zinszahlung während der beiden Bemes­sungsperioden geschlossen werden. Vielmehr handelt es sich um 70

B. Gerichtsentscheide 2154 eine nachträglich konstruierte Schutzbehauptung. Da der Beschwer­deführer weder einen Darlehensvertrag noch andere periodenge­rechte Belege für seine Behauptungen vorlegen kann, bleibt es dabei, dass im massgebenden Zeitpunkt keine Zinszahlungen geleistet wur­den und dass weder auf Seiten des Beschwerdeführers noch der bei­den Gesellschaften ein erkennbarer Wille bestand, tatsächlich Zinsen zu leisten oder zu fordern.

b) Die Vorinstanz ging von einem fehlenden Rückzahlungswillen aus und schloss auch daraus auf eine Darlehenssimulation. Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, dass in der Periode 1989/90 an die B. AG Fr. 244'176.~ zurückbezahlt worden seien. Die Vorinstanz stellte dazu fest, dass die Darlehen in Form von Kontokorrenten ge­führt wurden. Dabei seien Transaktionen getätigt worden, welche die Darlehensschulden tilgten aber auch erhöhten. Wohl sei zwischen dem 1.1.1989 und dem 31.12.1990 die Darlehensschuld bei der B. AG durch eine Rückzahlung von Fr. 244’176.35 vermindert worden. Gleichzeitig sei jedoch bei der A. AG die Darlehensschuld um Fr. 1'788'314.-- erhöht worden, so dass bei einer Gesamtbetrachtung nicht von einer Schuldentilgung gesprochen werden könne. Vielmehr hätten sich die Darlehen von 1987 bis 1993 im Durchschnitt um rund Fr. 435’000 pro Jahr erhöht. Bei Darlehen würden üblicherweise Rückzahlungsbedingungen vereinbart. Mangels eines schriftlichen Vertrages und aufgrund der konkreten Zahlungen könne hier nicht von Amortisationszahlungen gesprochen werden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass nach der bundesgerichtli­chen Rechtsprechung namentlich beim empfangenden Aktionär auf die Gesamtheit der Verhältnisse abzustellen ist, sowie auf den wirt­schaftlichen Gehalt und nicht auf die von den Parteien gewählte zivil- rechtliche Gestaltung eines Geschäfts. Die Vorinstanz stellte somit zu Recht nicht auf eine einzelne Rückzahlung an eine der beiden vom Beschwerdeführer beherrschten Gesellschaften ab, sondern musste aufgrund einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zum Schluss kommen, dass auch in der Periode 1989/90 die Darlehen seiner bei­den Gesellschaften per Saldo um Fr. 1'544'138.-- zugenommen ha­ben. Gesamthaft betrachtet leistete der empfangende Aktionär auch während der Bemessungsperiode 1989/90 keine Amortisation. Auf­grund seiner Einkommenssituation war der Beschwerdeführer wäh­rend beiden Bemessungsperioden nicht nur zu keinen Zins-, sondern gesamthaft betrachtet auch zu keinen Amortisationszahlungen in der Lage. Wirtschaftlich betrachtet hat der Beschwerdeführer durch seine 71

B. Gerichtsentscheide 2154 Zahlung an die eine Gesellschaft lediglich seine Darlehensschulden von der einen etwas stärker auf die andere, ebenfalls von ihm be­herrschte Gesellschaft verlagert. Gesamthaft betrachtet nahmen die Darlehensschulden während beiden Perioden laufend zu. Unter die­sen Umständen ist auf einen fehlenden Rückzahlungswillen oder jedenfalls auf eine objektive Unmöglichkeit der Rückzahlung zu schliessen (vgl. Rouiller, a.a.O., S. 9). Daran ändert nichts, dass ein solcher Verzicht nicht ausdrücklich erklärt wurde. Dass der Borger auch ohne besondere Abrede zur Rückzahlung verpflichtet bleibt (OR 312, 318), vermag angesichts der Einkommensverhältnisse und der per Saldo laufend erhöhten Darlehen an der objektiven Unmöglichkeit der Rückzahlung nichts zu ändern. Die Vorinstanz ging somit auch mit Bezug auf die Rückzahlung zu Recht vom Bestehen eines weite­ren Merkmals einer Darlehenssimulation aus. Dass als weiteres Indiz ein schriftlicher Darlehensvertrag fehlt, wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

c) Durch die Aktionärsdarlehen entstand auf seiten der borgenden Immobiliengesellschaften ein gefährliches Klumpenrisiko. Dies ergibt sich einerseits aus der Höhe der Darlehen im Vergleich zum verfüg­baren Eigenkapital und der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch privat im Immobilienhandel tätig war. Er trug damit das gleiche Risiko wie die beiden Darlehensgeberinnen. Alle Beteiligten waren wesentlich von der Entwicklung auf dem Liegenschaftsmarkt abhän­gig. Als weiteres Indiz einer Darlehenssimulation kommt hinzu, dass bei den beiden borgenden Gesellschaften die Gewährung von Darle­hen an Dritte nicht zum Gesellschaftszweck gehörte.

d) In Würdigung all dieser Umstände gelangte das Verwaltungs­gericht zum Schluss, dass die beiden Gesellschaften einem unbetei­ligten Dritten die fraglichen Darlehenserhöhungen in den beiden Be­messungsperioden 1989/90 und 1991/92 unter den für sie durchwegs nachteiligen Bedingungen nicht gewährt hätten. Daher war nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen simulierter Darlehen bejahte und diese gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt als geld- werte Leistungen an den Beschwerdeführer aufrechnete. VGer 19.6.1997 72