Verwaltung ARGVP 1991 1221

A. Entscheide des Reqierunqsrates 1221

9. Sanitätswesen 1221 Sanitätswesen. Zulassung von Ausländern zur Prüfung für kantonal approbierte Zahnärzte (Art. 10bis Abs. 2 des Gesetzes über das Ge­sundheitswesen, GG; bGS 811.1) Nach Art. 10bis Abs. 2 des Gesetzes über das Gesundheitswesen (GG, bGS 811.1) werden Ausländer nur dann zur Prüfung für kantonal ap­probierte Zahnärzte zugelassen, wenn die Versorgung der Bevölke­rung mit Zahnärzten nicht mehr ausreichend sichergestellt ist. Die An­wendung dieser Vorschrift wurde vom Bundesgericht als Verstoss ge­gen die Handels- und Gewerbefreiheit aufgehoben. Aus den Erwägungen:1. a) Nach neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sich die auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt fremdenpolizeilich zuge­lassenen - und damit namentlich die in der Schweiz niedergelassenen - Ausländer auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Ob ein Aus­länder (anders als ein Schweizer) auf der Grundlage des kantonalen Rechts von der Ausübung eines bestimmten Berufes ausgeschlossen werden kann, ist nicht (mehr) Frage seiner Legitimation zur Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde, wie die Beschwerdeführer noch meinen, sondern der materiellen Schranken des Grundrechts der Handels- und Gewerbefreiheit (BGE 116 la 238 ff. E. 2). Da die beiden Beschwerdeführer über die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügen, können sie sich somit auf Art. 31 BV berufen.

b) Unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht jede gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Er­zielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient. Dazu gehört auch der Zahnarztberuf. 39

A. Entscheide des Reaierunqsrates 1221 Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerbe - und damit auch über die Zulassung dazu - erlassen, doch dürfen diese den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen (Art. 31 Abs. 2 BV). Handel und Gewerbe ein­schränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhält­nismässig sein. Unzulässig sind wirtschaftspolitische und standespoli­tische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und ledig­lich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (BGE 116 la 121 E. 3; 113 la 282 E. 1). Namentlich bildet das Bürgerrechtserfordernis, soweit es dem Konkurrenzschutz dient, gegenüber demjenigen Ausländer eine unzulässige Voraussetzung, der sich auf die Handels- und Ge­werbefreiheit berufen kann (BGE 116 la 241 E. b). Zulässig sind dage­gen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, insbe­sondere polizeilich motivierte Eingriffe wie solche zum Schutze der öffentlichen Gesundheit (BGE 1161a 121/2 E. 3; 1141a 36 E. 2a; 1131a 40 E. 4a).2. a) Die Zulassung zur Prüfung für kantonal approbierte Zahnärzte ist in Art. 10bis GG geregelt. Diese Bestimmung lautet:1,1 Zur Prüfung zugelassen werden Schweizer Bürger, welche eine Zahntechnikerlehre nach den eidgenössischen Vorschriften erfolgreich abgeschlossen haben und hernach während mindestens drei Jahren bei einem zur Ausübung des Zahnarztberufes zugelassenen Zahnarzt operativ ausgebildet worden sind oder sich über eine gleichwertige Ausbildung ausweisen können.Ausländer werden zur Prüfung zugelassen, wenn die Versorgung der Bevölkerung mit Zahnärzten nicht mehr ausreichend sichergestellt ist." Der Regierungsrat begründet den angefochtenen Entscheid damit, dass im Kanton Appenzell A.Rh. aufgrund der gegebenen Zahnarzt­dichte keine Unterversorgung vorliege, weshalb die Beschwerdeführer als Ausländer nicht zur Prüfung zugelassen werden könnten. Diese Begründung deckt sich mit der in Art. 10bis Abs. 2 OG genannten Zu­lassungsvoraussetzung. Der Ausschluss der Beschwerdeführer von der Prüfung für kantonal approbierte Zahnärzte und damit von der selbständigen Ausübung des Zahnarztberufes findet daher in Art. 10bis 40

A. Entscheide des Regierunasrates 1221 GG eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage. Es fragt sich in­dessen, ob er auch im zulässigen öffentlichen Interesse liegt.

b) Nicht zur Diskussion steht im vorliegenden Fall die Prüfungs­pflicht als solche; diese ist zweifellos gesundheitspolizeilich motiviert, soweit sie zum Schutze der Patienten die Gewährung eines gewissen heilkundlichen Minimalstandards zum Ziel hat. Zu entscheiden ist in­des über die Zulässigkeit der Nichtzulassung der Beschwerdeführer zu den Prüfungen. Gemäss Ansicht des Regierungsrates ist die Begrün­dung des angefochtenen Entscheides aus dem Grund gesundheits­polizeilich, weil es darum gehe, im bereits vielfach überversorgten Kanton einen weiteren Zustrom von Zahnärzten zu verhindern. Der mit der Überversorgung verbundene Konkurrenzkampf bringe zwangsläu­fig gesundheitspolizeiliche Risiken mit sich. Den Materialien zum Gesundheitsgesetz ist zu entnehmen, dass der Regierungsrat im Rahmen der Revision von 1986 den Status der kantonal approbierten Zahnärzte abschaffen wollte. Der Kantonsrat des Kantons Appenzell A.Rh. ist diesem usrpünglichen Antrag jedoch nicht gefolgt. Der Regierungsrat legte schliesslich in einem abgeän­derten Entwurf die heutige Fassung vor, wonach die Zulassung von Ausländern zur Prüfung auf Zeiten der zahnärztlichen Unterversorgung beschränkt sein sollte. Der Kantonsrat schloss sich dieser Fassung an, nach heutiger Darlegung des Regierungsrates angeblich, um den Zu­strom ausländischer Zahnärzte zu verhindern beziehungsweise, soweit er bereits bestand, zu stoppen.

c) Die Vorschrift von Art. 10bis Abs. 2 GG dient zweifellos auch dem gesundheitspolizeilichen Interesse der Sicherstellung der genü­genden zahnärztlichen Versorgung für die Bevölkerung. Aus diesem Grunde ist vorgesehen, die Ausländer im Bedarfsfall zuzulassen. Dar­aus lässt sich aber nicht folgern, dass auch der Ausschluss in Zeiten der ausreichenden oder allenfalls übermässigen Versorgung gesund­heitspolizeilich motiviert ist. Ob die Verhinderung der zahnärztlichen Überversorgung ein zulässiges gesundheitspolizeiliches Ziel ist, braucht hier allerdings nicht entschieden zu werden, denn diese Frage wäre nur dann von Bedeutung, wenn das Erfordernis der Unterversor­gung sowohl für Ausländer als auch für Schweizer gälte, wie dies beim Verfahren, mit dem andere Heiltätige den eidgenössisch diplomierten Medizinalpersonen gleichgestellt werden, zutrifft (vgl. Art. 2 Abs. 2 41

A. Entscheide des Reaierunqsrates 1221 GG). Wird indes bei der Zulassung auf das Bürgerrecht abgestellt, so fragt sich allein, ob diese Einschränkung selbst auf zulässigen öffentli­chen Interessen beruht. Von vorneherein erscheint eine solche Vor­aussetzung nicht als ausgeschlossen, sie darf nur nicht in erster Linie dazu dienen, die schweizerischen Berufstätigen durch Diskriminierung der Ausländer vor Konkurrenz zu schützen.

d) In BGE 116 la 240 ff. E. 3 hatte das Bundesgericht die Zulässig­keit der Nichtzulassung eines Ausländers zum Rechtsanwaltsberuf zu beurteilen. Der Ausschluss der Ausländer galt von Gesetzes wegen ausnahmslos; eine Zulassung war also überhaupt nicht vorgesehen. Das Bundesgericht hielt fest, dass das Erfordernis des Schweizer Bür­gerrechts Im wesentlichen darin begründet sei, dass der Anwalt in enger Beziehung zum Staat stehe und eine für den Rechtsstaat tra­gende Aufgabe wahrnehme. Im Unterschied zu jenem Fall räumt das Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell A.Rh. den Ausländern ein Recht auf Zulassung zur fraglichen Zahnärzteprüfung ein. Die Berufsausübung wird zwar an eine strenge und einschränkende Voraussetzung geknüpft, jedoch nicht von Gesetzes wegen generell ausgeschlossen. Aus der gesetzli­chen Ordnung geht somit hervor, dass der Gesetzgeber selbst den Ausschluss der Ausländer von der Prüfung nicht als zwingendes Erfor­dernis des öffentlichen Interesses betrachtete. Wenn Ausländern aber grundsätzlich ein Anspruch auf Zulassung eingeräumt wird, ist dies ein erster Anhaltspunkt dafür, dass das öffentliche Interesse an Ihrem Aus­schluss vom Beruf nicht schwer wiegt. Im Unterschied zum Anwalt steht der Zahnarzt In der Regel nicht In enger Beziehung zum Staat; im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, als die kantonal approbierten Zahnärzte ohnehin von Gesetzes wegen von amtlichen Verrichtungen ausgeschlossen sind (Art. 10ter Abs. 2 lit. a GG). Es erscheint ferner als fraglich, ob das Argument, der Auslän­der brauche mit den Verhältnissen des Landes eng vertraut zu sein, auch für einen Zahnarzt zulässig sein könnte; im vorliegenden Fall kann dies indes offenbleiben, Ist doch nicht daran zu zweifeln, dass die Beschwerdeführer namentlich aufgrund ihrer langjährigen Anwesen­heit ein solches Erfordernis erfüllen würde. Wenn ausserdem die Ver­meidung der zahnärztlichen Überversorgung entscheidend sein sollte, Hesse sich auch aus diesem Grunde ein Ausschluss der Ausländer 42

Entscheide des Reaierunasrates 1221 :ht rechtfertigen, da das Gesetz keine Massnahmen zur Vermeidung ies unkontrollierten Ansturms von Schweizern zu den fraglichen iifungen vorsieht. Sollte schliesslich ein fremdenpolizeiliches Be- rfnis bestehen, den Zustrom ausländischer Zahnärzte - ins­sondere aus dem Ausland - zu verhindern, so steht es dem Kanton Ibstredend frei, im Rahmen der Ausländergesetzgebung die tsprechenden fremdenpolizeilichen Massnahmen zu ergreifen. Er rf dieses Argument aber nicht dazu benutzen, fremdenpolizeilich gelassene Ausländer von der Prüfung für kantonal approbierte hnärzte fernzuhalten.Die in Art. 10bis Abs. 2 GG getroffenen Unterscheidung verfolgt mit kein überwiegend gesundheitspolizeiliches Interesse, sondern t letztlich in erster Linie die Wirkung und den Zweck, Schweizer Bür- r vor Konkurrenten ausländischer Nationalität zu schützen. Dem an- fochtenen Entscheid liegt daher kein zulässiges öffentliches Inter- se zugrunde, weshalb er die Handels- und Gewerbefreiheit der Be- hwerdeführer verletzt.e) Infolgedessen braucht nicht geprüft zu werden, ob der ange- :htene Entscheid allenfalls auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot ch Art. 4 BV verstösst. BGE 30.10.1991 43