Obergericht Appenzell Ausserrhoden Anwaltsaufsichtskommission
Zirkular-Entscheid vom 15. November 2024
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser, Vorsitz Oberrichter P. Louis, Oberrichter M. Winiger Rechtsanwalt P. Giuliani, Rechtsanwalt F. Ludwig Obergerichtsschreiberin B. Badilatti
Verfahren Nr. AAK 24 1
Gesuchsteller AA.
Gegenstand Eintragung in die öffentliche Liste gemäss Art. 28 BGFA
1. Am 29. Mai 2024 stellte AA. (nachfolgend: Gesuchsteller) das Gesuch um Eintragung in die öffentliche Liste (EU-Anwaltsliste) des Kantons Appenzell Ausserrhoden (act. 1). Mit Schreiben vom 21. Juni 2024 wurde der Gesuchsteller unter anderem aufgefordert, Angaben zum Geschäftsmodell und zur Berufshaftpflichtversicherung zu machen (act. 5). Am 15. Juli 2024 und 31. Juli 2024 reichte der Gesuchsteller je eine Stellungnahme inkl. Beilagen ein (act. 6 ff.). Am 4. September 2024 stellte die Verfahrensleitung dem Gesuchsteller Fragen zur Geschäftsadresse. Gleichzeitig wurde er gebeten, Fotografien des Büros einzureichen (act. 11). Dem kam der Gesuchsteller am 7. September 2024 bzw. am 23. September 2024 nach (act. 14 f.).
2. Für die Eintragung in die öffentliche Liste nach Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61) ist die Aufsichtskommission zuständig (Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes über die Ausübung des Anwaltsberufes [Anwaltsgesetz], bGS 145.52).
3. 3.1 Nach Art. 28 Abs. 1 BGFA führt die Aufsichtsbehörde eine öffentliche Liste der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufs- bezeichnung ständig Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten dürfen. Die Anwältinnen und Anwälte tragen sich bei der Aufsichtsbehörde des Kantons ein, in dem sie eine Geschäftsadresse haben. Sie weisen ihre Anwaltsqualifikation mit einer Bescheinigung über ihre Eintragung bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaates nach; diese Bescheinigung darf nicht älter als drei Monate sein (Art. 28 Abs. 2 BGFA). Nach kantonalem Recht erfolgt die Eintragung in die öffentliche Liste, wenn die Anwältin oder der Anwalt das Vorhandensein der fachlichen oder persönlichen Voraussetzungen nach Art. 7 und 8 BGFA nachweist (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 4 Anwaltsgesetz).
3.2 Als Voraussetzung für die Eintragung in die öffentliche Liste gilt, dass die Eintragung aufgrund einer Bescheinigung erfolgt, aus der hervorgeht, dass die eintragungswilligen Anwältinnen und Anwälte in einem der Mitgliedstaaten der EU die Berufsqualifikation erworben haben und bei der zuständigen Stelle dieses Staates eingetragen sind. Die Eintragung nach Art. 28 BGFA erfordert die Führung der im Herkunftsland verwendeten Berufsbezeichnung. So sollen Rechtsuchende in
der Schweiz erkennen können, dass entsprechende Anwälte ihre berufliche Qualifikation nicht in der Schweiz erworben haben (KELLERHALS/BAUMGARTNER, in: Fellmann/Zindel [Hrsg], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 27 BGFA). Es können also nur Staatsangehörige der EU- oder EFTA-Staaten in die Liste nach Art. 28 BGFA eingetragen werden, die in einem der Mitgliedstaaten der EU die Berufsqualifikation erworben haben. Die Anwälte und Anwältinnen aus einem Mitgliedstaat der EU bedürfen zudem einer Aufenthaltserlaubnis (Urteil des Bundesgerichts 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 3.2.2). Des Weiteren setzt der Eintrag in die öffentliche Liste die ständige, nicht bloss punktuelle Berufstätigkeit in der Schweiz voraus (Urteil des Bundesgerichts 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 4.1).
Die Anwälte und Anwältinnen gemäss der öffentlichen Liste nach Art. 28 BGFA unterstehen grundsätzlich den Berufsregeln nach Art. 12 BGFA sowie den Berufsregeln und der Disziplinaraufsicht ihres Herkunftslandes (KELLERHALS/BAUMGARTNER, a.a.O., N. 8 zu Art. 27 BGFA). Damit haben die Anwälte und Anwältinnen aus der EU auch eine Berufshaftpflichtversicherung nach Art. 12 lit. f BGFA abzuschliessen. Die öffentliche Liste ist dabei nicht zu verwechseln mit dem kantonalen Anwaltsregister. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Sinn und Zweck der Eintragung in die Liste gemäss Art. 28 BGFA, dass sich die zuständige Stelle vergewissern kann, ob die Anwälte die Berufs- und Standesregeln des Aufnahmestaates beachten (Urteil des Bundesgerichts 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 4.2).
3.3 Die Frage, welche Voraussetzungen eine Person erfüllen muss, um in die öffentliche Liste der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und der EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung ständig Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten dürfen, eingetragen werden, ist bundesrechtlich geregelt (Urteil des Bundesgerichts 2A.536/2003 vom
9. August 2024). Vorliegend geht das kantonale Recht mit Art. 16 Abs. 1 und Abs. 4 Anwaltsgesetz darüber hinaus, wenn es verlangt, dass auch die Voraussetzungen von Art. 7 und 8 BGFA nachzuweisen sind. Aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen (vgl. BGE 139 I 242 E. 3.2). Vorliegend soll die öffentliche Liste nach Art. 28 BGFA gerade nicht dem kantonalen Anwaltsregister entsprechen, weshalb auch nicht dieselben Voraussetzungen verlangt werden. Im Ergebnis ist die kantonale Bestimmung, wonach für die Eintragung in die öffentliche Liste auch die Voraussetzungen nach Art. 7 und 8 BGFA erfüllt sein müssen, nicht anwendbar. Das bedeutet, dass der Gesuchsteller namentlich nicht nachzuweisen hat, dass er ein juristisches Studium abgeschlossen hat.
4. 4.1 Der Gesuchsteller legt eine Bescheinigung der Anwaltskammer von B. vom 3. Mai 2024 vor. Daneben reicht er eine Kopie des Reisepasses, der Aufenthaltsbewilligung sowie einen Auszug aus dem Strafregister vom 24. Mai 2024 und dem Betreibungsregister vom 15. Mai 2024 ein. Schliesslich reicht er eine Bestätigung der Berufshaftpflichtversicherung ein, welche er bei der MIC Insurance Company SA abgeschlossen hat.
4.2 Die eingereichte Bescheinigung der Anwaltskammer in B. (C.) bestätigt, dass der Gesuchsteller als Rechtsanwalt ("abogado") in B., eingetragen ist (act. 2/1). Dies kann auch auf der Homepage der C. abgerufen werden (https://www.C., besucht am 20. August 2024). Die Bescheinigung ist nicht älter als drei Monate und erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen. Der Gesuchsteller ist Bürger eines EU-Mitgliedstaates und verfügt über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz (act. 2/2). Der Gesuchsteller verfügt ausserdem über eine Berufshaftpflichtversicherung bei der MIC Insurance Company SA, welche auch die Tätigkeiten in der Schweiz abdeckt. Das maximale Versicherungskapital pro Schadensfall beträgt EUR 1'500'000.00. Die Versicherung wurde für den Zeitraum vom 1. Juni 2024 bis 1. Juni 2025 abgeschlossen (act. 9). Auch diesbezüglich sind die Voraussetzungen erfüllt.
4.3 4.3.1 In Bezug auf die Räumlichkeiten bzw. die Geschäftsadresse legt der Gesuchsteller dar, dass er als selbständiger Rechtsanwalt mit einem Vollzeitpensum in einem Büro in D. tätig sein möchte. Das 20 m2 grosse und geschlossene Büro sei gekennzeichnet mit seinem Namen und stehe ihm exklusiv zur Verfügung. Zudem verfüge das Büro über einen Schrank, in welchem vertrauliche Unterlagen unter Verschluss gehalten werden könnten (act. 1). Das Büro werde nicht zu Bewirtungszwecken genutzt. Er besitze den alleinigen Zugangsschlüssel. Die Vertraulichkeit der Korrespondenz sei gewährleistet, da er über einen separaten Briefkasten verfüge. Die Kommunikation erfolge mehrheitlich per Post, E-Mail oder Telefon. Persönliche Gespräche würde er nach Vereinbarung in seinem Büro in D. oder alternativ in den Räumlichkeiten des Coworking- Space in D. führen können. Neben der Berufsadresse in D. verfüge er über eine weitere Berufsadresse in B. (act. 6). Er habe bereits mehrere in der Schweiz ansässige Klienten, darunter auch Klienten im Kanton Appenzell Ausserrhoden. Er werde seine Tätigkeit nicht an seiner Wohnadresse in E. ausüben. Zwar beschäftige er kein Hilfspersonal, indessen sei ihm eine tägliche Anreise und die regelmässige Abholung der Post möglich. Darüber hinaus bestehe die Möglichkeit, Technologien zu nutzen, die Remote-Arbeit ermöglichen würden wie beispielsweise die Kommunikation per Telefon oder E-Mail. Er reise etwa alle zwei Monate nach B. Seine
Anwaltstätigkeit in B. könne als selten oder gelegentlich bezeichnet werden. Er behandle in B. hauptsächlich Angelegenheiten, die sich per Telearbeit von der Schweiz erledigen lassen könnten (act. 12). Bei der Liegenschaft in D. handelt es sich gemäss Google-Maps um ein (altes) Restaurant. Der Gesuchsteller hat den Büroraum mit Vertrag vom 16. Mai 2024 ab dem 1. Juni 2024 gemietet. Der Mietzins wird vom Gesuchsteller nicht offengelegt. Gemäss den eingereichten Fotografien handelt es sich beim Büro in D. um einen einfach eingerichteten Raum mit einem kleinen Schrank, einem Regal und einer Ablagefläche. Der Gesuchsteller reicht auch Bilder des Co-Working-Space in D. ein. Darauf sind etwa ein Besprechungsraum und ein individueller Arbeitsplatz ersichtlich (act. 15).
4.3.2 Als Geschäftsadresse gilt der Ort, an dem die Anwaltstätigkeit ausgeübt wird. Dabei hat der Wohnsitz des Anwalts keine Bedeutung. Verfügt ein Anwalt über mehrere Geschäftsadressen in verschiedenen Kantonen, hat die Eintragung im Register desjenigen Kantons zu erfolgen, in dem sein Hauptbüro liegt (STAEHELIN/OETIKER, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 11 f. zu Art. 6 BGFA; BGE 131 II 639 E. 3). Bei Anwälten, die parallel im Ausland tätig sind, kann ein Bedarf an Diensten bestehen, die für sie die Erreichbarkeit sicherstellen (etwa Care-of-Adressen oder die Geschäftsadresse als Postfach einrichten), wobei dies etwa im Kanton Zürich nicht toleriert wird. Virtuelle Büros, d.h. Büros, wo sich die Anwälte in der Regel nicht aufhalten, bergen wiederum Gefahren im Hinblick auf das Berufsgeheimnis und die Schaffung klarer Verhältnisse (BRUNNER/HENN/KRIESI, Anwaltsrecht, 2015, S. 28 f.).
Zu den allgemeinen und vom Gebot einer sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung erfassten Pflichten gehört die Pflicht zur Führung einer Kanzlei. Der Anwalt ist deshalb verpflichtet, die für seine Berufsausübung erforderlichen, sachlichen, personellen und organisatorischen Voraussetzungen zu schaffen. Art und Umfang der Voraussetzungen, die an eine ordnungsgemässe Führung einer Anwaltskanzlei zu stellen sind, bestimmen sich nach den besonderen Umständen der Tätigkeit des Anwaltes. Dieser hat grundsätzlich selbst zu bestimmen, welche Mittel für seine individuelle Art der Berufsausübung erforderlich sind. Der Anwalt muss aber gewährleisten, dass er mit seiner Kanzlei die von ihm gewählte Art und Weise und das Mass seiner Berufsausübung ordnungsgemäss sicherstellen kann. In jedem Fall ist die Erreichbarkeit für die Klientschaft, Gerichte und Behörden zu gewährleisten (vgl. Beschluss der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich vom 29. März 2007, E. 2).
4.3.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Gesuchsteller die Voraussetzung, seine Anwaltstätigkeit auch tatsächlich im Kanton auszuüben, erfüllt. Nur wenn diese Frage bejaht werden kann, ist er in die öffentliche Liste des Kantons Appenzell Ausserrhoden einzutragen. Zudem ist zu prüfen, ob er der Pflicht zur Führung einer Kanzlei nachkommt.
Beim Büro des Gesuchstellers handelt es sich um einen einfach eingerichteten Raum in einem ehemaligen Restaurant in D. Dies entspricht zwar nicht dem "klassischen" Bild einer Anwaltskanzlei, indessen sind die Mindestanforderungen erfüllt. So lässt sich der Raum abschliessen, wobei der Gesuchstellers nach eigenen Angaben als einziger über den Schlüssel verfügt. Beim Eingang der Liegenschaft befindet sich zudem ein separater Briefkasten. Mit diesen Vorkehrungen hat der Gesuchsteller genügend Massnahmen getroffen, um die Vertraulichkeit zu gewährleisten. In Bezug auf die Erreichbarkeit des Gesuchstellers ist festzustellen, dass der Weg von E. nach D. zweifellos täglich machbar ist, womit eine regelmässige Anwesenheit im Büro ermöglicht wird. Auch die Kommunikation per Telefon oder E-Mail ist gewährleistet. Dass der Gesuchsteller noch nicht über ein vollständiges Büroinventar verfügt, kann ihm zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorgeworfen werden. Der Gesuchsteller geht seiner Anwaltstätigkeit in B. nur gelegentlich nach, weshalb vorliegend davon auszugehen ist, dass seine Erreichbarkeit in D. auch bei kürzeren Auslandaufenthalten grundsätzlich gewährleistet ist. Dabei hat sich der Gesuchsteller, falls er sich längere Zeit im Ausland aufhält, entsprechend abzusichern, sodass er etwa auch kurze Fristen seitens der Behörden oder der Gerichte einhalten kann. Mit seinen Vorkehrungen hat der Gesuchsteller die Grundlage geschaffen, in D. als Anwalt tätig zu sein. Nach dem Gesagten sind die Anforderungen in Bezug auf die Geschäftsadresse und die Führung einer Kanzlei erfüllt.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich die Anwaltsaufsichtskommission vorbehält, die Kanzlei des Gesuchstellers im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit nach Absprache zu visitieren.
4.4 Zusammenfassend erfüllt der Gesuchsteller die Voraussetzungen, womit er nach Art. 28 Abs. 1 BGFA in die öffentliche Liste der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung "abogado" einzutragen ist.
5. Die Gebühr für diesen Entscheid ist auf CHF 300.00 festzusetzen und dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [bGS 143.1] in Verbindung mit Art. 4a Abs. 1 Gesetz über die Gebühren in Verwaltungssachen [bGS 233.2]).
6. Die Eintragung in die öffentliche Liste nach Art. 28 BGFA ist im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen (Art. 16 Abs. 3 Anwaltsgesetz) und dem kantonalen Anwaltsverband (Art. 6 Abs. 4 BGFA sowie der Aufsichtsbehörde B., C., mitzuteilen (Art. 28 Abs. 3 BGFA).
Demnach entscheidet die Anwaltsaufsichtskommission: 1. AA. wird in die kantonale öffentliche Liste gemäss Art. 28 BGFA unter der Berufsbezeichnung "abogado" eingetragen.
2. AA. hat der Anwaltsaufsichtskommission das Aussetzen und die Beendigung der Versicherung oder die Herabsetzung des Versicherungsschutzes auf einen Betrag von weniger als CHF 1 Mio. zu melden. Ebenso hat er Veränderungen zu melden, welche die Registerdaten betreffen oder für die Frage der Unabhängigkeit von Bedeutung sein könnten.
3. AA. werden die Verfahrenskosten von CHF 300.00 auferlegt. 4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden, Postfach, 9043 Trogen, schriftlich und im Doppel Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die Beweismittel, auf die sich der Beschwerdeführer oder die Beschwerdeführerin beruft, sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen.
5. Mitteilung an: - AA., mit Gerichtsurkunde, inklusive Formular "Rechtsmittelverzicht" - Appenzellischer Anwaltsverband, mit Gerichtsurkunde, inklusive Formular "Rechtsmittelverzicht" Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel: - Publikation im Amtsblatt des Kantons Appenzell Ausserrhoden - Meldung an Bundesamt für Statistik, Abt. Register UID, 2010 Neuenburg - Aufsichtsbehörde C.
Der Präsident: Die Aktuarin:
Dr. iur. Manuel Hüsser MLaw Beatrice Badilatti versandt am: 22. November 2024