Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2024.241 (SF.2024.16) Art. 17
Entscheid vom 14. April 2025
Besetzung Oberrichter Holliger, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichterin Jacober Gerichtsschreiber Hess
Klägerin A._____, [...] unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin Anna Stöckli, [...]
Beklagter B._____, [...] vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Suter, [...]
Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens
Mit Gesuch vom 13. Februar 2024 beantragte die Klägerin beim Bezirksgericht Q._____ während des laufenden Ehescheidungsverfahrens u.a. die Zuweisung der Obhut über die drei gemeinsamen Kinder (C., geb. tt.mm. 2012, D., geb. tt.mm. 2014 und E._____, geb. tt.mm. 2019) an sie, die Errichtung einer Beistandschaft für die Kinder und die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung noch zu beziffernder Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge.
Gleichentags stellte auch der Beklagte beim Bezirksgericht Q._____ Anträge auf vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens. Er beantragte u.a. die Zuteilung der Obhut über die Kinder an ihn sowie die Verpflichtung der Klägerin zur Bezahlung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 750.00 pro Kind.
An der Verhandlung vom 7. März 2024 wurden Vergleichsgespräche geführt. Die Parteien schlossen eine Teilvereinbarung. Diese sah u.a. ein Besuchsrecht zwischen der Klägerin und den Kindern jedes zweite Wochenende von Freitag bis Sonntag vor.
Am 1. Mai 2024 hörte die Gerichtspräsidentin die Kinder C., D. und E._____ an.
An der Verhandlung vom 7. Mai 2024 hielten die Parteien Vorträge und wurden befragt. Der Beklagte beantragte neu monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.00 pro Kind und hielt im Übrigen an seinen Anträgen fest. Die Klägerin bezifferte die von ihr beantragten Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 1'600.00 (davon Fr. 800.00 Betreuungsunterhalt) für C., Fr. 1'400.00 (davon Fr. 800.00 Betreuungsunterhalt) für D. und Fr. 1'550.00 (davon Fr. 800.00 Betreuungsunterhalt) für E._____, den Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft zog sie zurück; ansonsten hielt sie an ihren Begehren fest. Die Parteien wurden befragt und schlossen eine ergänzende Teilvereinbarung ab, welche u.a. auch die Regelung der Modalitäten des Besuchsrechts umfasste.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2024 wurde den Parteien u.a. ein Vergleichsvorschlag vorgelegt, welchen der Beklagte mit Eingabe vom 13. Juni 2024 ablehnte.
Am 1. Juli (Klägerin), 18. Juli (Beklagter), 20. Juli und 9. August (Klägerin) sowie 13. August 2024 (Beklagter) reichten die Parteien schriftliche Stellungnahmen ein.
Mit Entscheid vom 27. August 2024 erkannte die Präsidentin des Bezirksgerichts Q._____ u.a.:
" [1.-2.]
Die Kinder C., geb. am tt.mm. 2012, D., geb. am tt.mm. 2014 und E._____, geb. am tt.mm. 2019 werden per 1. Oktober 2024 für die Dauer der Trennung wieder unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
4.1. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die Kinder C., D. und E._____ jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr (verpflegt) zu sich auf Besuch zu nehmen und vier Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen.
4.2. Ein anderslautendes oder weitergehendes Besuchsrecht wird in Absprache mit dem Beistand der Parteivereinbarung unterstellt.
5.2. Der Beistandsperson sind folgende Aufgabenbereiche zu übertragen:
a) Die Eltern in ihrer Sorge um die Kinder C., D. und E._____ mit Rat und Tat zu unterstützen;
b) Überwachung und Organisation des Besuchs- und Ferienrechts;
c) Beratung der Eltern in Bezug auf die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts;
d) Die Kinder C., D. und E._____ in ihrer persönlichen, gesundheitlichen und schulischen Entwicklung (insbesondere schulische Wiedereingliederung) zu begleiten und zu unterstützen;
e) Aufgleisung und Organisation einer geeigneten kinderpsychologischen Therapie zur Aufarbeitung der familiären Situation für die Kinder C., D. und E._____;
f) die Kindseltern bei der Kommunikation über die Kinderbelange von C., D. und E._____ und falls notwendig, bei der Organisation einer diesbezüglichen Fachperson zu unterstützen.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Barunterhalt der Kinder C., D. und E._____ monatlich vorschüssig ab 1. Oktober 2024 je Fr. 1'167.00 (zuzüglich allfällig bezogener gesetzlicher oder vertraglicher Familien- oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen.
Die Parteien schulden sich gegenseitig keinen persönlichen Unterhalt.
[...]"
Gegen diesen ihm am 9. Oktober 2024 zugestellten Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 21. Oktober 2024 fristgerecht Berufung mit den Anträgen:
" 1. In Gutheissung der Berufung seien die Ziffern 3, 4 und 6 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Q._____, Familiengerichtspräsidium, vom 27. August 2024 aufzuheben und durch folgende Bestimmungen zu ersetzen:
'3. Die Kinder C., geboren am tt.mm. 2012, D., geboren am tt.mm. 2014 und E._____, geboren am tt.mm. 2019 werden für die Dauer der Trennung der Obhut des Gesuchsgegners/Beklagten unterstellt.
Die Gesuchstellerin/Klägerin ist berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende vom 18.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr (verpflegt) zu sich auf Besuch zu nehmen und vier Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen.
Die Gesuchstellerin/Klägerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner/Beklagten an den Unterhalt der Kinder monatlich vorschüssig ab 1. Januar 2024 folgende Beiträge zu bezahlen:
dies zuzüglich der Kinderzulagen, sofern sie die Gesuchstellerin/Klägerin beziehen kann/bezieht.'
Die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm. 2012, D., geboren am tt.mm. 2014 und E._____, geboren am tt.mm. 2019 werden bis auf weiteres der elterlichen Obhut des Beklagten unterstellt.
Die Klägerin wird bis auf weiteres berechtigt erklärt, die Kinder jedes zweites Wochenende, jeweils ab Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 20.00 Uhr auf eigene Kosten mit sich auf Besuch zu nehmen.
superprovisorisch Dem vorstehenden Antrag in Ziffer 2 sei vorsorglich sofort/superprovisorisch zu entsprechen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten."
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2024 erteilte der Instruktionsrichter der Berufung superprovisorisch insoweit die aufschiebende Wirkung, als die Kinder (vorläufig) unter der Obhut des Beklagten blieben. Zudem wurde der Klägerin ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitag bis Sonntag eingeräumt.
Mit Berufungsantwort vom 4. November 2024 beantragte die Klägerin:
" 1. Der Berufungsantrag 1 der Gegenseite sei abzuweisen und der erstinstanzliche Entscheid des Bezirksgerichtes Q._____ vom 27. August 2024 (SF.2024.16) sei in Dispositivziffer 3, 4 und 6 zu bestätigen.
Der superprovisorische Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers."
Gleichentags stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung.
Mit Verfügung vom 6. November 2024 zog der Instruktionsrichter die Akten des Verfahrens SZ.2024.136 bei.
Mit Verfügung vom 12. November 2024 bestätigte der Instruktionsrichter die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne der superprovisorischen Verfügung vom 22. Oktober 2024 und setzte Rechtsanwalt Giuseppe Dell'Olivo, R._____, als Kindsvertreter für das Berufungsverfahren ein.
Am 14. November 2024 reichte der Beklagte eine weitere Eingabe ein.
Mit Eingabe vom 25. November 2024 beantragte die Klägerin, die Kinder vom 21. bis 28. Dezember 2024 zu sich in die Ferien nehmen zu können.
Mit Eingabe vom 12. Dezember 2024 liess sich der Beklagte zu diesem Antrag der Klägerin vernehmen.
Mit Stellungnahme vom 12. Dezember 2024 beantragte der Kindsvertreter:
" 1. In Bestätigung der obergerichtlichen Verfügung vom 12.11.2024 sei die aufschiebende Wirkung für die Berufung aufrechtzuerhalten.
In Gutheissung der Berufung des Kindsvaters sowie in Gutheissung der vorliegenden Stellungnahme seien die Kinder C., D. und E._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Kindsvaters zu stellen.
Die Kindsmutter sei berechtigt zu erklären, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 20 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.
Über das von der Kindsmutter für den Zeitraum 21.12. bis 28.12.2024 beantragte Ferienrecht sei im Sinne der Stellungnahme unter Ziff. 7 hievor zu entscheiden.
Ebenfalls sei zwischen der Mutter und den Kindern ein Ferienrecht von 4 Wochen festzulegen, wobei es vorab noch ein therapeutisches Setting für die Kinder braucht, bis dieses Ferienrecht vollständig und für alle drei Kinder umgesetzt werden kann.
Eventualiter sei die gemäss der KESB S._____ eingesetzte Beiständin gemäss Entscheid vom 26.09.2024 auf eine Beistandsperson in T._____ zu übertragen.
Über die Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge wird von Seiten der Kindsvertretung auf entsprechende Anträge verzichtet, da die Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge der Offizialmaxime unterliegt.
Das Honorar des Kindsvertreters sei im Rahmen der Gerichtskosten direkt durch die Staatskasse zu ersetzen."
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2024 ordnete der Instruktionsrichter betreffend Ferien an:
"3. 3.1. Die Klägerin ist berechtigt, D._____ und E._____ vom Samstag, 21. Dezember 2024, 10 Uhr, bis Samstag, 28. Dezember 2024, 10 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen.
3.2. Die Klägerin ist berechtigt, C._____ vom Samstag, 21. Dezember 2024, 10 Uhr, bis Mittwoch, 25. Dezember 2024, 10 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Vorbehalten bleibt eine von den Parteien einvernehmlich beschlossene Verlängerung dieses Aufenthalts bis 28. Dezember 2024."
Mit Eingabe vom 7. Januar 2025 nahm die Klägerin zur Eingabe des Kindsvertreters Stellung.
Am 21. Januar 2025 reichte der Kindsvertreter eine weitere Stellungnahme ein und modifizierte seinen Antrag Ziff. 5 wie folgt:
" 5. Zwischen der Mutter und den Kindern sei ein Ferienrecht von 4 Wochen festzulegen, wobei noch zu prüfen ist, ob die Kinder ein therapeutisches Setting brauchen."
Am 10. und 17. Februar 2025 erfolgten weitere Eingaben der Klägerin.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2025 liess sich der Kindsvertreter nochmals vernehmen.
Am 27. Februar 2025 erstattete der Beklagte eine weitere Stellungnahme.
Der Kindsvertreter reichte am 11. Februar 2025 sowie am 27. Februar 2025 Kostennoten für seine Bemühungen ein.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung (inkl. rechtsfehlerhafter Ermessensausübung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden können (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (BGE 147 III 179 E. 4.2.1). Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der (innert Frist) in der Berufung und der Antwort auf diese gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 417 E. 2.2.4), wobei die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), bei den der Erforschungs- und der Offizialmaxime unterliegenden Kinderbelangen (Art. 296 ZPO) nicht gilt (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Die Berufungsbeklagte kann Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz üben, auch wenn wie vorliegend (aArt. 314 Abs. 2 ZPO in der bis am 31. Dezember 2024 gültigen Fassung) keine Anschlussberufung zulässig ist (REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung {ZPO-Komm.}, 4. Aufl. 2025, N. 12 zu Art. 312 ZPO). Im summarischen Eheschutzverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (Urteil des Bundesgerichts 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017 E. 2.2), was mehr als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398).
Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage, wem die Obhut über die gemeinsamen Kinder zuzuteilen ist. Beide Parteien beantragen je die alleinige Obhut für sich.
Die Parteien leben seit dem 11. Juni 2021 getrennt (vgl. die Trennungsvereinbarung vom 7. Juni 2022, Gesuchsbeilage 2, Ziff. 1). Zur Zeit des Zusammenlebens war die Klägerin hauptsächlich für die Kinderbetreuung zuständig (vgl. Protokoll der Verhandlung vom 7. Mai 2024 S. 6, act. 77). An-
lässlich der Trennung einigten sich die Parteien darüber, dass die Kinder unter der Obhut der Klägerin in der ehelichen Liegenschaft in U._____ verblieben und dem Beklagten ein Besuchsrecht jedes zweite Wochenende und ein Ferienrecht von drei Wochen jährlich zukam (Trennungsvereinbarung vom 7. Juni 2022, Gesuchsbeilage 2, Ziff. 2.1. und 3.3. und 3.4.). Vom 4. Oktober 2023 bis zum 14. November 2023 unterzog sich die Klägerin infolge einer Depression einer stationären psychiatrischen Behandlung (vgl. Gesuchsbeilage 5). Die Parteien einigten sich vorgehend im Rahmen einer Mediation darauf, dass die Kinder für die Zeit vom Klinikeintritt bis Ende Dezember 2023 zum mittlerweile mit seiner neuen Partnerin in T._____ wohnhaften Beklagten ziehen sollten. Die Kinder wurden entsprechend auch im Aargau eingeschult. Entgegen der ursprünglichen Planung blieben die Kinder auch danach bis heute beim Beklagten. Während die Klägerin im vorliegenden Verfahren die Rückgabe der Obhut an sich verlangt, beantragt der Beklagte, dass die Kinder unter seiner Obhut bleiben.
Die Obhut nach Art. 298 Abs. 2 ZGB umfasst die Befugnis zur täglichen Betreuung des minderjährigen Kindes und damit das Recht, mit ihm in häuslicher Gemeinschaft zu leben und die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung auszuüben (SCHWEN- ZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl. 2022 [BSK- ZGB], N. 4 zu Art. 298 ZGB; BGE 142 II 612 E. 4.1). Leitprinzip für die Zuweisung der Obhut ist das Kindeswohl, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Einbezogen werden müssen die Bindungen des Kindes zu den beiden Elternteilen, deren jeweilige Erziehungsfähigkeit, ihre Eignung und Bereitschaft, sich persönlich um das Kind zu kümmern und sich mit ihm zu beschäftigen sowie die Beziehung zum anderen Elternteil zuzulassen. Es ist diejenige Lösung zu wählen, die unter Berücksichtigung der gesamten Umstände dem Kind die notwendige Stabilität der Beziehung gewährleistet, die es für seine optimale Entwicklung und Entfaltung in körperlicher und geistiger Hinsicht benötigt (Urteil des Bundesgerichts 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.2, mit Hinweisen). Bei der Erziehungsfähigkeit geht es in erster Linie darum, ob ein Elternteil bereit und in der Lage ist, auf das Bedürfnis der Kinder nach harmonischer Entfaltung einzugehen und die hierfür notwendige Stabilität zu bieten (BÜCHLER/CLAUSEN, in: Kommentar zum Familienrecht, Scheidung, Bd. I, 4. Aufl. 2022 [FamKomm.], N. 35 zu Art. 298 ZGB, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 5A_258/2017 vom 28. Juli 2017 E. 2 f.). Die Erziehung von Kindern erfordert nicht nur Interesse sowie einen mitunter liebevollen und zärtlichen Umgang und Anteilnahme, sondern auch Verlässlichkeit und Kontinuität in der Erziehungshaltung, eine gewisse Konsequenz und Berechenbarkeit sowie das Setzen von Grenzen und das Einfordern ihrer Einhaltung (BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., N. 35 zu Art. 298 ZGB, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 5A_361/2010 vom 10. September 2010 E. 4.4.4). Ist die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, sind
vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile die genannten Anforderungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Das Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit und damit die Möglichkeit der persönlichen Betreuung kann hinter das Kriterium der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse zurücktreten, soweit die Eltern ungefähr gleiche erzieherische Fähigkeiten haben (Urteil des Bundesgerichts 5A_972/2013 vom 23. Juni 2014 E. 3, mit Hinweisen). Zudem soll nach (aus der Botschaft zum seit 2017 in Kraft stehenden Kinderunterhaltsrecht [BBl 2014 S. 552 und 575] abgeleiteter) bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, hauptsächlich dann eine Rolle spielen, wenn spezifische Bedürfnisse des Kindes eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil selbst in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw. kaum zur Verfügung stünde. Ansonsten soll von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung ausgegangen werden können (BGE 144 III 481 E. 4.6.3 und 4.7; Urteil des Bundesgerichts 5A_241/2018 vom 18. März 2019 E. 5.1). Die Interessen der Eltern und die emotionalen Widerstände eines Elternteils gegen den anderen haben in den Hintergrund zu treten, massgebend ist das Kindeswohl (BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., N. 38 zu Art. 298 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5A_305/2018 vom 15. Mai 2018 E. 5.2). Bei der Obhutszuweisung ist auch dem Wunsch des Kindes Beachtung zu schenken, selbst wenn es bezüglich der Frage der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Vom Vorliegen der Urteilsfähigkeit ist ungefähr ab dem 12. Altersjahr auszugehen (Urteile des Bundesgerichts 5A_875/2017 vom 6. November 2018 E. 3.3 und 5A_984/2019 vom 20. April 2020 E. 3.3).
Die Vorinstanz hat die Erziehungsfähigkeit der Klägerin bejaht. Diese habe glaubhaft gemacht, dass ihr gesundheitlicher Zustand – auch unter der probeweisen Belastung der Kinderbetreuung an den Besuchswochenenden – wieder stabil sei. Die Einnahme von erforderlichen Medikamenten sowie die regelmässige Fortführung der ambulanten Therapie zeige, dass sich die Klägerin ihres psychischen Zustandes bewusst sei, eine mögliche Überlastung frühzeitig erkennen würde und sie bereit sei, professionelle Hilfe zu beanspruchen (angefochtener Entscheid, E. 6.3.1.1).
Der Beklagte bringt dazu mit seiner Berufung vor, die Klägerin habe nachzuweisen, dass sie nach dem Klinikaufenthalt ihre Erziehungsfähigkeit vollständig wiedererlangt habe. Sie habe dazu neben ihren Parteiaussagen einzig den Entlassungsbericht vom 21. Januar 2024 vorgelegt. Es liege kein medizinischer Bericht vor, der ihr eine uneingeschränkte Belastbarkeit und eine Erziehungsfähigkeit für drei Kinder, die rund um die Uhr bei ihr leben würden, attestieren würde. Die Klägerin sei noch nicht vollständig gesund, sondern beanspruche nach wie vor Medikamente und psychologische Unterstützung. Ernsthafte psychiatrische Erkrankungen bedürften nach erfolgreichem Klinikaufenthalt sicher monatelanger, in der Regel jahrelanger Ruhe, Eigenkontrolle und Besonnenheit der betroffenen Partei mit medikamentöser und psychologischer oder psychiatrischer Begleitung (Berufung, S. 9 ff.).
Die Klägerin hat nicht nur den Austrittbericht der Klinik vom 27. November 2023 (Gesuchsbeilage 5), sondern auch den Bericht der behandelnden Psychologin vom 31. Januar 2024 (Gesuchsbeilage 6) vorgelegt. Gemäss diesem Bericht hat die Klägerin vom stationären Aufenthalt sehr profitiert. Es gelinge ihr, das Erlernte in den Alltag zu transferieren. Sie wirke im Allgemeinen viel ruhiger, ausgeglichener. In Stresssituationen könne sie wieder ruhiger und überdacht vorgehen. Die Belastungsfähigkeit habe sich deutlich verbessert. Sie könne wieder regelmässig und gut schlafen. Ihre Gedanken seien wieder geordnet. Auch wenn Probleme vorhanden seien, könne sie abschalten und sich auf das Wesentliche fokussieren. Die Konzentrationsfähigkeit sei deutlich besser. Auch emotional fühle sie sich ausgeglichener. Früher sei sie dünnhäutig gewesen und habe sich von Emotionen leiten lassen. Jetzt sei es für sie wieder möglich, eine Distanz zu den Angelegenheiten zu haben und ihr Verhalten über das Rationale zu steuern. Die Klägerin sei in ihrem Alltag viel stabiler. Sie sei erziehungsfähig und fähig, die Obhut für die drei Kinder zu übernehmen.
Es ist sodann mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Inanspruchnahme von Medikamenten und Psychotherapie die Erziehungsfähigkeit einer Person nicht per se beeinträchtigt, sondern gerade auch vom verantwortungsvollen, die Erziehungsfähigkeit stärkenden Umgang mit psychischen Schwierigkeiten zeugen kann. Zudem beschränkt sich die psychologische Begleitung der Klägerin auf einen Termin alle 3 Wochen und die medikamentöse Therapie auf ein Neuroleptikum zur Schlafunterstützung (Protokoll vom 7. Mai 2024 S. 11, act. 82). Sowohl die psychologische als auch die medikamentöse Behandlung sind damit wenig intensiv und entsprechen nicht einer akuten oder schweren Beeinträchtigung.
Der Klinikaufenthalt der Klägerin ist bereits über ein Jahr her. Soweit der Beklagte sinngemäss vorbringt, ein Klinikaufenthalt aufgrund einer psychi-
atrischen Erkrankung führe stets zu jahrelangen Beeinträchtigungen, entspricht dies weder der allgemeinen Lebenserfahrung noch der konkreten gesundheitlichen Entwicklung bei der Klägerin. Diese Auffassung steht auch im Widerspruch zur ursprünglichen Absicht der Parteien, die Kinder nach dem Klinikaufenthalt der Klägerin zum Jahreswechsel 2023/2024 wieder in die Obhut der Klägerin zu geben (vgl. Gesuchsbeilagen 3 und 4). Weder den Akten noch den Ausführungen des Beklagten lässt sich entnehmen, dass sich im Rahmen der seit dem Klinikaustritt erfolgten Besuchskontakte der Klägerin mit den Kindern irgendwelche ernsthaften Anzeichen einer Beeinträchtigung ihrer Erziehungsfähigkeit gezeigt hätten. Dies gilt namentlich auch für den Ferienaufenthalt der Kinder bei der Klägerin vom 21. bis 28. Dezember 2024, welcher auch nach der Rückmeldung des Kindsvertreters in seiner Eingabe vom 21. Januar 2025 (S. 2) gut verlaufen sei.
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist von einer uneingeschränkten Erziehungsfähigkeit der Klägerin auszugehen.
In Bezug auf die Erziehungsfähigkeit des Beklagten führt die Vorinstanz zunächst aus, es stehe ausser Frage, dass die Kinder während der letzten Monate gut betreut worden seien und es ihnen beim Beklagten dem Grundsatz nach gut gegangen sei (angefochtener Entscheid, E. 6.3.1.2). Dies ist auch im Berufungsverfahren unbestritten: Die Klägerin führt aus, sie habe die grundsätzliche tägliche Betreuung nie bemängelt (Berufungsantwort, N. 31).
Defizite ortet die Vorinstanz jedoch bei der Bindungstoleranz des Beklagten. Soweit die Vorinstanz dem Beklagten vorhält, im Zeitraum zwischen dem Klinikeintritt im Oktober 2023 und der Einreichung ihres Eheschutzgesuchs am 13. Februar 2025 habe die Klägerin ihre Kinder "gerade einmal zehn Mal" gesehen, erscheint dies zwar nicht gravierend, ergibt dies doch einen durchschnittlichen Kontakt von fast alle zwei Wochen (vgl. zu den in jenem Zeitraum stattgefundenen Besuchskontakte auch die als Gesuchsbeilage 9 eingereichte Auflistung der Klägerin), was dem vorherigen Besuchsrecht des Vaters entspricht (vgl. Gesuchsbeilage 2 Ziff. 3.4) und auch angesichts der Distanz zwischen den Aufenthaltsorten der Parteien nicht eindeutig ungenügend erscheint.
Nicht akzeptabel und kindeswohlgefährdend war es jedoch, dass der Beklagte den Kontakt der Kinder zur Klägerin im Juli 2024 vorübergehend nicht mehr zuliess (vgl. Beilagen zur Eingabe der Klägerin vom 20. Juli 2024) und ihn die Gerichtspräsidentin mit Verfügung vom 23. Juli 2024 auf das verbindlich geregelte Besuchsrecht hinweisen musste, wobei die Wiederaufnahme des Besuchsrechts nach dieser Verfügung nach Angaben der Klägerin erst im zweiten Anlauf funktionierte (Berufungsantwort, N. 14).
In der Folge unterband der Beklagte die Besuchskontakte der Kinder zur Klägerin nochmals zwischen dem 1. September 2024 (letzter Kontakt vor dem Unterbuch) und dem 25. Oktober 2024 (erster Kontakt nach Wiederaufnahme), was einer Zeit von (knapp) 8 Wochen ohne Kontakt entspricht (vgl. Beilage zur Eingabe der Klägerin vom 26. September 2024; Berufungsantwort N. 15 f.; Eingabe des Beklagten vom 14. November 2024, S. 2; Eingabe der Klägerin vom 25. November 2024). Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz zu Recht eine eingeschränkte Bindungstoleranz des Beklagten angenommen.
In anderen Phasen funktionierte das Besuchsrecht der Klägerin hingegen reibungslos. An der Verhandlung vom 7. Mai 2024 zog die Klägerin ihren Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft mit der Begründung zurück, das Besuchsrecht gemäss der Vereinbarung vom 7. März 2024 habe geklappt (Protokoll, S. 3, act. 74, vgl. auch die Aussagen der Klägerin, Protokoll, S. 9 ff., act. 80 ff.). Auch seit dem 25. Oktober 2024 haben die Besuchskontakte regelmässig stattgefunden und sind – wie auch der Ferienkontakt zwischen dem 21. und 28. Dezember 2024 – gut verlaufen. Dabei haben sich die Parteien einvernehmlich über das Abholen und Bringen der Kinder geeinigt (vgl. Stellungnahmen des Kindsvertreters vom 12. Dezember 2024, S. 8 f., und vom 21. Januar 2024, S. 2). Der Beklagte hat die Kontakte der Kinder zur Klägerin damit nicht generell, sondern nur in bestimmten Zeiträumen, be- resp. verhindert. Grundsätzlich ist er durchaus fähig, diese Kontakte zuzulassen und mit der Klägerin zu diesem Zweck ausreichend zu kooperieren.
Im Ergebnis ist die Würdigung der Vorinstanz, dass die Erziehungsfähigkeit des Beklagten infolge von Mängeln bei der Bindungstoleranz leicht eingeschränkt ist, nicht zu beanstanden.
Zur persönlichen Bindung der Kinder zu ihren Eltern führte die Vorinstanz aus, dass die Kinder Zeit ihres Lebens – im Falle des ältesten Sohnes C._____ während mehr als 11 Jahren bis zum Klinikeintritt der Klägerin - fast ausschliesslich durch die Klägerin betreut worden seien. Obschon die Kinder in den letzten Monaten fast ausschliesslich durch den Beklagten betreut worden seien, erscheine die persönliche Bindung zur Klägerin bereits aufgrund der zeitlichen Verhältnisse (Dauer der hauptsächlichen Betreuung) als weitaus intensiver und tragfähiger. Dies spreche für die Zuweisung der Obhut an die Klägerin (angefochtener Entscheid, E. 6.3.1.4).
Diese Erwägung überzeugt nicht. Einerseits ist zu beachten, dass die Kinder bis zur Trennung der Parteien im Juni 2021 (als das älteste Kind knapp 9-jährig gewesen ist) mit beiden Eltern aufgewachsen sind, auch wenn die
Klägerin aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe die Hauptbezugsperson der Kinder gewesen ist. Andererseits kann nicht einfach von der Länge der Zeit, in welcher die Parteien je die hauptsächliche Betreuung inngehabt haben, auf die Intensität und Tragfähigkeit der persönlichen Beziehung geschlossen werden. Die Kinder wohnen seit über einem Jahr beim Beklagten, was mit Blick auf das kindliche Zeitempfinden eine beträchtliche Zeitspanne darstellt. Er dürfte damit längst zur Hauptbezugsperson der Kinder geworden sein. Auch wenn die Kinder zur Klägerin aufgrund ihrer langjährigen Aufgabe als Hauptbezugsperson ebenfalls eine sehr enge Bindung haben dürften, lässt sich mittlerweile unter Würdigung aller Umstände (insbesondere auch der Aussagen der Kinder) nicht mehr sagen, dass die Bindung der Kinder zum einen oder anderen Elternteil wesentlich intensiver oder tragfähiger wäre. Diese Einschätzung deckt sich mit den Ausführungen des Kindsvertreters, dass die Kinder beide Eltern sehr gern hätten (Stellungnahme des Kindsvertreters vom 12. Dezember 2024, S. 3). Die Qualität der persönlichen Beziehung spricht daher weder für die Obhutszuteilung an die Klägerin, noch für die Obhutszuteilung an den Beklagten.
Zur persönlichen Betreuung führte die Vorinstanz aus, die Kinderbetreuung werde aktuell zu wesentlichen Teilen durch die Lebenspartnerin des Beklagten und weitere Drittbetreuung, welche gemäss den Angaben des Beklagten neu organisiert werden müsse, gewährleistet. Selbst wenn der Beklagte sein Pensum auf 80 % reduzieren könne, sei er weiterhin in erheblichem Umfang auf Drittbetreuung angewiesen, sei es durch seine Lebenspartnerin oder weitere Betreuungsangebote. Aufgrund der offenbar vom Arbeitgeber verlangten erhöhten Anwesenheit könne aktuell nicht einmal mehr davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die Kinder zu den Randzeiten weitgehend selbst betreuen könne. Die Klägerin sei, auch wenn sie bei einem 50 %-Pensum sowie im Sinne von Entlastungsmassnahmen auf Drittbetreuung angewiesen sei, in weitaus grösserem Umfang als der Beklagte in der Lage, die Kinder persönlich zu betreuen. Insofern sprächen die persönlichen Betreuungsmöglichkeiten für die Zuteilung der Obhut an die Klägerin (angefochtener Entscheid, E. 6.3.1.5).
Vor Vorinstanz sagte der Beklagte aus, am Morgen esse er mit den Kindern Frühstück und schicke sie zur Schule. Anschliessend arbeite er bis 11.45 Uhr, und er nehme die Kinder wieder im Empfang für das gemeinsame Mittagessen. Er teile sich die Betreuung mit seiner Lebenspartnerin auf, wobei er nicht arbeite während der Kinderbetreuung. Er arbeite dann einfach am Abend oder in der Nacht, wenn die Kinder im Bett seien. Sein Arbeitgeber habe ihm dies ermöglicht. Dieser erwarte jetzt aber mehr Präsenz in der Firma. Er möchte (falls die Kinder bei ihm bleiben) sein Pensum
auf 80 % oder sogar 60 % reduzieren, falls dies finanziell möglich sei (Protokoll, S. 7 f., act. 78 f.).
Der Beklagte arbeitet bisher (auch um die Familie finanzieren zu können) 100 % und konnte sich trotzdem dank der vom Arbeitgeber gewährten Flexibilität (bezüglich Präsenz im Geschäft und Verteilung der Arbeitszeit über den Tag) in wesentlichem Umfang (und über die Betreuung an den Randstunden hinaus) an der Kinderbetreuung persönlich beteiligen. Nun erwartet der Arbeitgeber offenbar mehr Präsenz und der Kläger möchte das Pensum auf 80 % reduzieren, um weiterhin einen erheblichen Teil der Kinderbetreuung selber übernehmen zu können. Entgegen der (insofern willkürlichen) Annahme der Vorinstanz sind aber keine Hinweise dafür ersichtlich, dass der Arbeitgeber vom Beklagten Präsenz in den Randstunden erwarten würde. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die Kinder mindestens in den Randstunden persönlich betreuen kann, je nach Möglichkeit zur Reduktion seines Arbeitspensums kann er die Kinder auch darüber hinaus persönlich betreuen.
Wie oben (E. 2.3) ausgeführt ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen, soweit mindestens eine persönliche Betreuung in den Randzeiten gewährleistet ist und keine speziellen Bedürfnisse der Kinder (solche sind hier nicht ersichtlich) eine weitergehende persönliche Betreuung erfordern. Die Betreuungsmöglichkeiten der Parteien sprechen im Ergebnis weder für die Zusprechung der Obhut an die Klägerin (entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen) noch für die Zusprechung der Obhut an den Beklagten.
Die Vorinstanz führte weiter aus, da die Kinder bei einer Zuteilung der Obhut an die Klägerin in ihr gewohntes Umfeld zurückkehrten und den aktuellen Verhältnissen aufgrund der leicht eingeschränkten Erziehungsfähigkeit des Beklagten kein Vorrang zukomme, spreche das Kriterium der Stabilität der Verhältnisse nicht gegen eine Zuteilung der Obhut an die Klägerin. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Klägerin die eheliche Liegenschaft im Zuge der Scheidung nicht werde halten können, da sie beabsichtige, in U._____ zu bleiben. Das in T._____ aufgebaute Umfeld der Kinder könne auch während der Besuchswochenenden und Ferien weiterhin ein wichtiger Teil im Leben der Kinder bleiben (angefochtener Entscheid, E. 6.3.1.6).
Die Kinder mussten im Oktober 2023 ihr bisheriges Lebensumfeld in U._____ verlassen, als sie aufgrund des Klinikeintritts der Klägerin zum Beklagten gezogen sind. Dies erforderte von ihnen eine erhebliche Anpassungsleistung. Mittlerweile leben sie seit über einem Jahr beim Beklagten in T., besuchen dort die Schule und gehen ihren Freizeitaktivitäten nach. Gemäss der Stellungnahme des Kindsvertreters vom 12. Dezember 2024 (S. 4 f.) hätten ihm die Kinder bestätigt, dass sie sich in ihrem schulischen Umfeld (bzw. im Kindergarten) gut eingelebt hätten, es ihnen in der Schule gut gefalle und sie auch viele gute Schulkollegen (bzw. Kindergartenkolleginnen) und Freunde hätten. Neben dem schulischen Umfeld seien die Kinder auch hobbymässig sehr gut integriert. C. spiele Schlagzeug, besuche die Jugendmusik und sei im Schiessverein (10m Luftgewehr). D._____ habe die Hobbies Luftgewehrschiessen, Breakdance, Jugendmusik und Posaune spielen und E._____ gehe ins Tanzen und habe den Wunsch, später auch bei der Jugendmusik mitzumachen.
Auch wenn die Kinder mit dem familiären Umfeld bei der Klägerin bestens vertraut sind, müssten sie sich bei einem Obhutswechsel zur Klägerin in der Schule bzw. im Kindergarten abermals neu integrieren. Auch würden sie ihre derzeitigen alltäglichen ausserfamiliären sozialen Kontakte und Hobbies verlieren bzw. in U._____ solche neu aufbauen müssen. Die Früchte der von den Kindern erfolgreich bewältigten Integration in T._____ würden ihnen damit zu einem grossen Teil wieder weggenommen. Dies wäre für die Kinder eine umso grössere Belastung, als der Obhutswechsel (vor allem für C._____) gegen ihren erklärten Willen erfolgen würde (vgl. unten E. 2.9). Die Stabilität und Kontinuität der Lebensumstände der Kinder spricht somit für eine Zuteilung der Obhut an den Beklagten.
Zum Kindeswillen führte die Vorinstanz nach Hinweisen insbesondere auf die Aussagen an der Kinderanhörung, den Loyalitätskonflikt der Kinder und ihre mögliche Beeinflussung durch den Beklagten aus, der Kindeswille sei in Anbetracht des Alters der Kinder, ihrer gemachten Aussagen und des hochstrittigen Konflikts rund um die Obhutszuteilung, welcher einen offensichtlichen Loyalitätskonflikt der Kinder zur Folge habe, zwar wahrzunehmen, aber aufgrund der gegebenen Umstände neutral zu werten. Zumindest spreche der Kindeswille nicht zum Vornherein gegen die Zuteilung der Obhut an die Klägerin, wobei auch der Grundsatz, dass Geschwister bei der Obhutszuteilung nicht zu trennen sei, zu beachten sei (angefochtener Entscheid, E. 6.3.2).
An der vorinstanzlichen Kinderanhörung vom 1. Mai 2024 sprach sich der damals fast 12-jährige C._____ dafür aus, beim Vater bleiben zu können. Der knapp 10-jährige D._____ führte sinngemäss aus, für ihn seien beide Obhutsvarianten gleich schön. Auch die 5-jährige E._____ äusserte keine Präferenz (vgl. act. 59 ff.). Am 13. Juni 2024 reichte der Beklagte handschriftliche Schreiben von C._____ und D._____ sowie ein gemeinsames Schreiben von ihm, seiner Lebenspartnerin, C._____ und D._____ ein, wonach sowohl C._____ als auch D._____ beim Beklagten bleiben möchten. Im vorliegenden Verfahren berichtete der Kindsvertreter, er habe am 2. Dezember 2024, 11. Dezember 2024 und 17. Januar 2025 drei Gespräche mit den Kindern geführt. Alle drei Kinder hätten klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie weiterhin beim Beklagten wohnen bleiben wollten. Der Kindsvertreter sei nicht der Ansicht, dass der Kinderwille massiv vom Vater beeinflusst bzw. sogar manipuliert sei. Die Aussagen aller drei Kinder hätten ihm den Eindruck eines eigenen und autonomen Willens der Kinder gemacht (Stellungnahme vom 12. Dezember 2024, S. 3 und 6; Stellungnahme vom 21. Januar 2025, S. 2).
Die Klägerin kritisiert mit ihren Eingaben vom 7. Januar 2025 und 17. Februar 2025 die Stellungnahme des Kindsvertreters bzw. dessen Vorgehen. Namentlich moniert sie, dass dieser mit den Kindern gemeinsam und nicht einzeln gesprochen habe, dass er nicht herausgeschält habe, ob die Kinder die Klägerin in den Phasen des nicht funktionierenden Besuchsrechts tatsächlich zurückgewiesen hätten, dass er sich nicht genügend mit den Einschätzungen der Vorinstanz auseinandergesetzt habe und dass er sich nur wenig Zeit genommen habe, um feststellen zu können, ob die Kinder ihren eigenen Willen hätten bilden können.
Dem Kindsvertreter kommt in der Kommunikation mit seinen Klienten ein grosses Ermessen zu. Der Kindsvertreter hat vorliegend letztlich drei Gespräche mit den Kindern geführt. Dies weist auf einen ausführlichen und sorgfältigen Austausch mit den Kindern hin. Auch lag es in seinem Ermessen, die Gespräche jeweils mit allen Kindern zusammen zu führen. Selbst wenn dies einen Einfluss auf die Aussagen des jüngsten Kindes E._____ gehabt haben sollte, kommen ihren Aussagen aufgrund der fehlenden Urteilsfähigkeit ohnehin kein entscheidendes Gewicht zu. Hingegen besteht insbesondere bei C._____ kein Grund zur Annahme, dass er sich im Rahmen eines Einzelgesprächs anders geäussert hätte, denn seine Äusserungen entsprechen jenen, die er in der vorinstanzlichen Kinderanhörung gemacht hatte. Schliesslich ist es die Aufgabe des Kindsvertreters, in Bezug auf die Kinderbelange Anträge zu stellen und diese zu begründen. Er hat sich aber nicht mit sämtlichen Vorbringen der Vorinstanz oder der Eltern auseinanderzusetzen. Den (regelmässig vorliegenden) Loyalitätskonflikt der Kinder soll der Kindsvertreter soweit möglich mildern, und nicht
zusätzlich befeuern. Wenn die Klägerin vom Kindsvertreter verlangt, dass er die Kinder damit konfrontieren solle, ob es tatsächlich ihr Wille gewesen sei, das funktionierende Besuchsrecht "von heute auf morgen für viele Wochen" zu unterbrechen, wäre ein solches Vorgehen kaum kindsgerecht. Es ist in diesem Zusammenhang ausreichend, dass der Kindsvertreter im Gespräch mit den Kindern zum Schluss gekommen ist, dass sie gerne zur Klägerin zu Besuch gehen und das Besuchsrecht in Zukunft regelmässig stattfinden soll.
Das älteste Kind C._____ hat sich klar und konstant dafür ausgesprochen, beim Vater bleiben zu können. Dass C._____ diesen Wunsch äussert, bestätigt auch die Klägerin (Berufungsantwort, N. 40). Aufgrund seines Alters ist von seiner Urteilsfähigkeit auszugehen (vgl. oben E. 2.3).
Demgegenüber befindet sich D._____ noch an der unteren Grenze des Alters, in welchem bezüglich eines solchen anspruchsvollen Entscheids Urteilsfähigkeit anzunehmen ist. Auch zeigt er sich in seinen Aussagen nicht so konstant wie C._____: Gegenüber der Vorinstanz äusserte er sich noch dahingehend, dass beide Obhutsvarianten für ihn gleichwertig wären, insbesondere gegenüber dem Kindsvertreter sprach er sich für einen Verbleib beim Vater aus.
E._____ ist aufgrund ihres jungen Alters in dieser Frage noch nicht urteilsfähig.
Die Umstände legen nahe, dass in einem gewissen Mass eine Beeinflussung der Kinder stattgefunden hat. Einerseits ist dies bei einem ausgeprägten Konflikt um die Obhutszuteilung, der regelmässig mit einem Loyalitätskonflikt der Kinder einhergeht, fast unvermeidbar. Andererseits liess der Beklagte C._____ und D._____ neben den von ihnen selbst handschriftlich verfassten Briefen einen mit Eingabe vom 13. Juni 2024 eingereichten Brief mitunterzeichnen, mit welchem eine gemeinsame Position des Beklagten, seiner Lebenspartnerin sowie von C._____ und D._____ manifestiert werden sollte. Gemäss diesem Schreiben wurden die Kinder vom Beklagten auch gefragt, ob sie gemäss dem damaligen Vergleichsvorschlag der Gerichtspräsidentin zur Mutter zurückziehen wollten, und dieses Gespräch wurde aufgenommen. Bei diesem Vorgehen ist davon auszugehen, dass die Kinder den Wunsch des Beklagten, dass sie bei ihm bleiben sollten, wahrgenommen haben.
Dennoch kann der Wunsch von C._____ nicht ohne Weiteres übergangen werden. Dieser wurde bereits an der Kinderanhörung (d.h. auch vor den erwähnten Schreiben) geäussert. Der Kindsvertreter hat zu den Gründen
für diesen Wunsch der Kinder ausgeführt, die letzte Phase vor dem Klinikeintritt der Klägerin, als die Kinder noch bei der Klägerin wohnten, sei für diese aufgrund der damaligen Erkrankung der Klägerin belastend gewesen, was zu einem Vertrauensverlust der Kinder geführt habe. Im Übrigen hätten sich die Kinder in T._____ insbesondere im schulischen Umfeld gut eingelebt (Stellungnahme vom 12. Dezember 2024, S. 4 f.). Die Klägerin führt selber aus, dass C._____ aufgrund seines Alters von den schwierigen Wochen vor Klinikeintritt am meisten mitbekommen habe (Berufungsantwort, N. 40). Die Gründe für den Wunsch von C., beim Beklagten zu bleiben, nämlich eine gewisse Verunsicherung aufgrund der Erlebnisse mit der Mutter vor deren Klinikeintritt, sowie, dass er sich am neuen Wohnort in T. gut eingelebt hat und es ihm dort gut geht, sind ohne weiteres nachvollziehbar und können nicht als oberflächlich disqualifiziert werden (vgl. aber angefochtener Entscheid, E. 6.3.2 und Berufungsantwort, N. 40).
Der Wunsch von C._____ spricht somit dafür, die Obhut über ihn dem Beklagten zuzuweisen. In Bezug auf D._____ und E._____ kommt ihrem (zuletzt gegenüber dem Kindsvertreter) geäusserten Wunsch ein weniger grosses Gewicht zu, bei E._____ bereits aufgrund ihres Altes, bei D._____ aufgrund dessen, dass er einerseits jünger als C._____ ist und andererseits er diesen Wunsch nicht konstant geäussert hat.
Allerdings ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Geschwister wenn möglich nicht getrennt werden sollten. Falls dem Wunsch von C._____ nach dem Verbleib beim Beklagten entsprochen werden sollte, würde dies daher auch bei D._____ und E._____ für eine Obhutszuteilung an den Beklagten sprechen.
Bei der Abwägung, die Obhut welchen Elternteils den Kindsinteressen besser gerecht wird, sprechen die leicht eingeschränkte Erziehungsfähigkeit des Beklagten (infolge von Defiziten bei der Bindungstoleranz) für eine Obhutszuteilung an die Klägerin, die Kontinuität und Stabilität der Verhältnisse und der konstant geäusserte und nachvollziehbare Kinderwunsch von C._____ hingegen für eine Obhutszuteilung an den Beklagten.
Bei dieser Interessenabwägung ist massgeblich, wie schwer die Einschränkung der Erziehungsfähigkeit des Beklagten wiegt und ob dieser Einschränkung mit anderen Massnahmen als der Obhutszuteilung an die Klägerin begegnet werden kann.
Der Beklagte hat das Kindswohl gefährdet, indem er mehrfach den ansonsten gut funktionierenden Kontakt der Kinder zur Klägerin unterband (vgl. oben E. 2.5). Diese Fehlleistungen des Beklagten standen allem Anschein nach jeweils in engem Zusammenhang mit der Belastung des vorliegenden Verfahrens (vgl. auch Berufungsantwort, N. 18). Namentlich folgte der mit Abstand längste Kontaktunterbruch von knapp 8 Wochen auf die Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheids und wurde das kindswohlgefährdende Verhalten des Beklagten offenbar durch diesen (ihm nicht behagenden Entscheid) ausgelöst.
Es besteht Grund zur Annahme, dass das Besuchs- und Ferienrecht (wie in gewissen Phasen bereits bisher) gut funktionieren wird, sobald das vorliegende Verfahren beendet, die Obhut über die Kinder langfristig geklärt sein wird und der Beklagte seine diesbezügliche Position nicht mehr bedroht sieht. Die (während des vorliegenden Verfahrens bestehende) Einschränkung der Erziehungsfähigkeit würde dann nicht mehr massgeblich ins Gewicht fallen. Sollte sich diese Annahme bei der Obhutszuteilung an den Beklagten nicht bestätigen und es weiterhin zu gröberen Störungen des Besuchsrechts kommen, könnte dies auch in einem Abänderungsverfahren berücksichtigt werden.
Die Vorinstanz errichtete für die Kinder eine Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Aufgaben der Beistandsperson umfassen insbesondere die Überwachung und Organisation des Besuchsund Ferienrechts, die diesbezügliche Beratung der Eltern und die Aufgleisung und Organisation einer geeigneten kinderpsychologischen Therapie zur Aufarbeitung der familiären Situation für die Kinder (angefochtener Entscheid, Dispositiv-Ziffer 5). In diesem Punkt ist der vorinstanzliche Entscheid unangefochten geblieben.
Sollten bei einer Zuweisung der Obhut an den Beklagten in Zukunft wiederum Schwierigkeiten beim Besuchs- oder Ferienrecht auftreten, steht den Parteien damit eine Fachperson zur Verfügung, um soweit notwendig insbesondere den Beklagten zu ermahnen, ihn auf die Konsequenzen (sowohl für das Kindswohl als auch in Bezug auf ein allfälliges Abänderungsverfahren) hinzuweisen und die Eltern und die Kinder im Umgang mit allfälligen Ängsten und Unsicherheiten im Zusammenhang mit dem Kontaktrecht zu beraten.
Diese Kindesschutzmassnahme ist somit geeignet dafür, den Einschränkungen des Beklagten in seiner Erziehungsfähigkeit wirksam zu begegnen.
Soweit der Kindsvertreter die Aufgleisung eines therapeutischen Settings für die Kinder beantragt, ist dies mit dem entsprechenden Auftrag an die Beiständin ebenfalls gewährleistet.
Im Ergebnis überwiegen entgegen der Vorinstanz die Gründe für eine Zuweisung der Obhut an den Beklagten. Insbesondere sprechen die Stabilität und Kontinuität des (auch schulischen) Lebensumfelds der Kinder beim Beklagten und der konstante und nachvollziehbare Wunsch des urteilsfähigen ältesten Kindes C._____ für die Obhutszuteilung an den Beklagten; da die Geschwister zusammen bleiben sollen, gilt dies auch für die jüngeren Kinder D._____ und E._____ (welche sich auch nie für einen Wohnortswechsel zurück zur Mutter und zuletzt sogar für einen Verbleib beim Beklagten ausgesprochen haben). Die Erziehungsfähigkeit des Vaters ist zwar infolge von Defiziten bei seiner Bindungstoleranz leicht eingeschränkt, doch kann dieser Einschränkung mit einer Erziehungsbeistandschaft voraussichtlich wirksam begegnet werden.
Mit Entscheid vom 26. September 2024 (act. 177 ff.) setzte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde S._____ F._____ (Regionale Berufsbeistandschaft V., U.) als Beiständin für C., D. und E._____ ein. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde S._____ wird die Beistandschaft nach Rechtskraft dieses Entscheides zuständigkeitshalber an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am Wohnort des Beklagten übertragen müssen.
Der Klägerin steht gegenüber den Kindern ein Besuchs- und Ferienrecht zu. Die Vorinstanz sprach dem Beklagten (bei umgekehrter Obhutszuteilung) ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 20.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von 4 Wochen pro Jahr zu (angefochtener Entscheid, Dispositiv-Ziffer 4.1.). Im Berufungsverfahren beantragen sowohl der Beklagte als auch der Kindsvertreter das (spiegelbildlich) gleiche Besuchs- und Ferienrecht für die Klägerin. Aufgrund der Distanz der Wohnorte der Parteien liegt es auf der Hand, dass ausserhalb der Ferien das Besuchsrecht nur am Wochenende ausgeübt werden kann, wobei es allerdings auch dem (berufstätigen) Beklagten möglich sein sollte, mit den Kindern an Wochenenden Zeit zu verbringen. Ein zweiwöchentliches Besuchsrecht erscheint vor diesem Hintergrund angemessen. Diese Besuchsrechtsregelung wurde mit den Verfügungen vom 22. Oktober und 12. November 2024 im Übrigen bereits für das Berufungsverfahren angeordnet, was gut funktioniert hat (vgl. Stellungnahme des Kindsvertreters vom 12. Dezember 2024, S. 8 f.). Das Besuchsrecht der Klägerin ist somit in diesem Sinne zu regeln. Ebenfalls erscheint ein Ferienrecht von 4 Wochen angemessen, zumal die Klägerin ihr Arbeitspensum mit Blick auf ihre Unterhaltspflicht zu erhöhen haben wird und die Ferien der Kinder bei ihr sinnvollerweise wohl während ihrer (im Umfang beschränkten) eigenen Ferien stattfinden werden.
Infolge der (im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil neuen) Obhutsregelung sind die Kinderunterhaltsbeiträge neu zu bestimmen.
Kindesunterhalt kann gemäss Art. 279 Abs. 1 ZGB bis ein Jahr vor Klageerhebung verlangt werden. Der Beklagte beantragte mit seinem Eheschutzgesuch vom 13. Februar 2024 Kindesunterhalt ab dem 1. Januar 2024.
Die Vorinstanz bestimmte das monatliche Einkommen des Beklagten bei seiner Anstellung in einem 100%-Pensum auf Fr. 7'860.00 (angefochtener Entscheid E. 8.3.1). Dies ist im Berufungsverfahren unbestritten geblieben (vgl. Berufung, S. 23).
Zum Einkommen der Klägerin führte die Vorinstanz aus, sie sei voll arbeitsfähig. Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung habe sie noch in einem Pensum von 20 % bei der G._____ AG in U._____ gearbeitet, wobei sie ein Einkommen von netto rund Fr. 1'209.00 inkl. 13. Monatslohn erzielt habe. Sie habe ihr Pensum seither schon auf ca. 45 % aufgestockt. Es sei ihr (unter der Prämisse, dass ihr die Obhut über die Kinder zugeteilt werde bzw. nach dem Schulstufenmodell) zumutbar, ab 1. Oktober 2025 ein Pensum von 50 % anzurechnen. Gestützt auf ihre Angaben anlässlich der Parteibefragung rechtfertige es sich, unter Aufrechnung des bisherigen 20 %- Lohns auf ein Pensum von 50 % von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 3'000.00 auszugehen (angefochtener Entscheid, E. 8.3.3).
Der Beklagte geht in seiner Berufung gestützt auf diese Lohnberechnungen der Vorinstanz von einem monatlichen Nettoeinkommen der Klägerin bei voller Erwerbstätigkeit von Fr. 6'000.00 aus (Berufung, S. 23 und 26).
Die Klägerin bestreitet, dass sie Fr. 6'000.00 in einem 100 %-Pensum zu verdienen vermöge. Beim angestammten Arbeitgeber sei nicht klar, ob auf ein 100 % - Pensum aufgestockt werden könne. Es könne nicht einfach vom Doppelten ausgegangen werden, sollte sie den Job wechseln müssen. Zudem wäre ihr eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren, d.h. mindestens 6 Monate ab Urteilszeitpunkt (Berufungsantwort, N. 48).
Einer Person, die vom Gericht zur Aufnahme oder Ausweitung einer Erwerbstätigkeit verpflichtet und von der durch die Anrechnung eines hypo-
thetischen Einkommens eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse verlangt wird, ist hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen. Die Dauer der Übergangsfrist beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_569/2021 vom 17. Juni 2022 E. 2.1.3.2, 5A_90/2017 vom 24. August 2017 E. 6.2 und 5A_224/2016 vom 13. Juni 2016 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 129 III 417 E. 2.2, 114 II 13 E. 5; vgl. auch BGE 147 III 308 E. 5.4). Insbesondere ist zu prüfen, ob die Änderungen für die betroffene Partei vorhersehbar waren (Urteil des Bundesgerichts 5A_768/2022 vom 21. Juni 2023 E. 6.2). Gemäss Urteil des Bundesgerichts 5A_112/2020 vom 28. März 2022 E. 5.5 hat der nicht erwerbstätige Ehegatte ab Kenntnis der endgültigen Trennung die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ins Auge zu fassen. Ab diesem Zeitpunkt beginnt grundsätzlich die Übergangsfrist zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu laufen. Nach ständiger Praxis der 5. Zivilkammer des Obergerichts beginnt die Umstellungsfrist mit der erstmaligen autoritativen (richterlichen) Eröffnung der Umstellungspflicht zu laufen (vgl. statt vieler: Entscheid der 5. Zivilkammer des Obergerichts ZSU.2023.192 vom 26. Februar 2024 E. 6.1.2). Die rückwirkende Anrechnung eines höheren Einkommens als des tatsächlich erzielten kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht in Frage, wenn die rückwirkende Erzielung eines solchen nicht möglich ist (Urteile des Bundesgerichts 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010 E. 4.3 und 5P.255/2003 vom 5. November 2003 E. 4.3.2).
Nichts spricht dagegen und es ist auch unumstritten, dass der Klägerin ohne Obhut über die Kinder ein vollzeitiges Erwerbspensum zumutbar ist. Die Vorinstanz verlangte von ihr ausgehend davon, dass die Kinder bei ihr leben würden, per 1. Oktober 2024 die leichte Aufstockung ihres bisherigen Arbeitspensums auf 50 %. Erst mit dem vorliegenden Entscheid und der Obhutszuweisung an den Beklagten kann die Klägerin von ihrer Obliegenheit Kenntnis nehmen, eine Vollzeiterwerbstätigkeit aufzunehmen. Es ist ihr daher eine Übergangsfrist anzusetzen zur Steigerung ihres aktuellen Arbeitspensums auf 100%, wobei eine Frist bis Ende September 2025 angemessen erscheint.
Bis dahin kann von einem Arbeitspensum von höchstens 50 % ausgegangen werden. Gemäss der nachvollziehbaren und unumstrittenen Würdigung der Vorinstanz kann die Klägerin in einem solchen 50 % Pensum ein Einkommen von Fr. 3'000.00 erzielen. Die Parteien gehen beide von einem familienrechtlichen Existenzminimum der Klägerin von über Fr. 3'000.00 aus (Berufung, S. 23; Berufungsantwort, N. 47). Dies erscheint glaubhaft. Solange der Klägerin nur das Einkommen aus einer 50 %-Anstellung anzurechnen ist, kann sie ihr eigenes familienrechtliches Existenzminimum nicht voll decken, weshalb sie in dieser Phase nicht über die Mittel zur Bezahlung von Kindesunterhalt verfügt. Es ist daher erst ab Oktober 2025,
d.h. dem Zeitpunkt, in welchem der Klägerin das Einkommen aus einem 100 %- Pensum angerechnet wird, Kinderunterhalt zu Lasten der Klägerin festzulegen.
Die Klägerin arbeitet als kaufmännische Angestellte bei der G._____ AG (Gesuch, N. 35). Sie kann nach eigenen Angaben bei diesem Arbeitgeber in einem 50 %- Pensum maximal Fr. 3'000.00 verdienen (Replik, Protokoll, S. 3, act. 74). Die Klägerin bringt nicht vor und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Entlöhnung bei diesem Arbeitgeber in Anbetracht ihrer Qualifikationen ausserordentlich hoch wäre. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie bei einem 100 % - Pensum bei diesem oder einem anderen Arbeitgeber monatlich netto Fr. 6'000.00 verdienen könnte. Es ist somit nach Ablauf der Übergangsfrist ab Oktober 2025 von einem monatlichen Nettolohn der Klägerin von Fr. 6'000.00 auszugehen.
Das Einkommen der Kinder beschränkt sich auf die Kinderzulagen von je Fr. 230.00 (vgl. angefochtener Entscheid, E. 8.3.5).
Bezüglich der Existenzminimumsberechnung der Vorinstanz (E. 8.3.2, 8.3.4 und 8.3.6 des angefochtenen Entscheids) sind folgende Positionen im Berufungsverfahren unbestritten geblieben: die Grundbeträge (Klägerin: Fr. 1'200.00; Beklagter: Fr. 850.00; C._____ und D.: je Fr. 600.00; E. Fr. 400.00), die Wohnkosten vorbehältlich Anteile der Kinder (Klägerin: Fr. 1'567.00; Beklagter: Fr. 1'000.00) und die KVG-Prämien (Klägerin: Fr. 290.95; Beklagter: Fr. 312.55; C._____ und D.: je Fr. 106.35; E.: Fr. 39.25).
Die Wohnkostenanteile der Kinder beziffert der Beklagte in seiner Berufung auf je Fr. 165.00. Dies entspricht der sich auf das Kreisschreiben der Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz des Obergerichts XKS.2017.2 (Empfehlungen für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder [Unterhaltsempfehlungen]), Ziff. 2.3, stützenden Praxis des Obergerichts, wonach die Wohnkostenanteile der Kinder in der Regel auf je Fr. 250.00 festgelegt werden, sie jedoch insgesamt auf 50 % der Wohnkosten des betreuenden Elternteils begrenzt sind. Wohnkostenanteile der Kinder in dieser Höhe erscheinen auch angemessen und sind entsprechend in die Unterhaltsberechnung zu übernehmen.
Für die auswärtige Verpflegung hat die Vorinstanz bei der Klägerin Fr. 101.00 und beim Kläger Fr. 202.00 berücksichtigt. Sie ging dabei gestützt auf Ziff. II./4./b. des Kreisschreibens der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts vom 21. Oktober 2009 (Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG; KKS.2005.7 [SchKG-Richtlinien]) von Mehrauslagen pro Arbeitstag von Fr. 11.00, sowie von 220 Arbeitstagen bei einem Vollzeitpensum (bzw. bei der Klägerin 110 Arbeitstagen für ein 50 %-Pensum) jährlich aus, was monatliche Kosten von gerundet Fr. 202.00 für ein Vollzeitpensum ergab (Fr. 11.00 x 220 / 12).
Der Beklagte verlangt mit seiner Berufung (S. 24) ohne weitere Begründung, ihm sei für auswärtige Verpflegung Fr. 220.00 pro Monat anzurechnen. Die Klägerin könne sich bei der kurzen Wegdistanz zwischen Arbeitsort und Wohnort über Mittag ohne weiteres auch bei Vollerwerbsbeschäftigung zu Hause kostengünstig verpflegen. Ihr seien keine Kosten für auswärtige Verpflegung anzurechnen.
Die Berechnung der Vorinstanz ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Bei der Klägerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie ihr Teilzeitpensum bei ihrem bisherigen Arbeitgeber auf ein Vollzeitpensum steigern kann. Daher ist ab Oktober 2025 auch bei ihr von einem längeren Arbeitsweg auszugehen und sind ihr gleich wie dem Kläger monatliche Mehrkosten für auswärtige Verpflegung von Fr. 202.00 anzurechnen.
Die Vorinstanz rechnete der Klägerin Leasingkosten von Fr. 312.60 und Arbeitswegkosten von Fr. 15.00 an. Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin verfüge über ein Leasingfahrzeug, wobei der Vertrag am 20. Juli 2023 abgeschlossen worden sei und sie die Leasingraten regelmässig bezahle. Bei einem Fahrzeug handle es sich dann um ein Kompetenzgut im Sinn des SchKG-Richtlinien, wenn der Betroffene wegen des Arbeitswegs, der Arbeitszeit oder anderen speziellen Umständen auf ein Fahrzeug angewiesen sei. Aufgrund der speziellen Umstände des Obhutswechsels, der damit einhergehenden Kindesschutzmassnahmen sowie des Umstands, dass der Abschluss des Leasingvertrags im Einverständnis mit dem Beklagten erfolgt sei und das Leasing dementsprechend bereits bei Abschluss der Trennungsvereinbarung berücksichtigt worden sei, rechtfertige es sich, den Kompetenzcharakter des Fahrzeugs zu bejahen und die Leasinggebühren von Fr. 312.60 in die Bedarfsberechnung der Klägerin einzusetzen. Die Klägerin verfüge über einen kurzen Arbeitsweg von ca. einem Kilometer, wobei
sie diesen je nachdem zu Fuss, mit dem Velo oder dem Auto bestreite. Es rechtfertige sich deshalb, ihr Fr. 15.00 für Fahrten zum Arbeitsplatz in die Bedarfsberechnung einzusetzen.
Der Beklagte bringt dazu mit Berufung (S. 24) vor, ob ihrem Fahrzeug Kompetenzcharakter zuzuerkennen sei, beurteile sich einzig danach, ob sie zur Berufsausübung auf ein Fahrzeug angewiesen sei. Dies treffe auf die Klägerin bei einem Arbeitsweg von einen Kilometer nicht zu. Es seien bei der Klägerin daher weder Leasingkosten noch Arbeitswegkosten zu berücksichtigen.
Die Klägerin macht geltend, die Leasingkosten seien ihr anzurechnen, da sich die Parteien nach der Trennung darauf geeinigt hätten, dass sie das Auto lease und die Leasingkosten in der Trennungsvereinbarung vom Beklagten akzeptiert worden seien. Sie sei zudem auf das Auto angewiesen, um die Kinder nach T._____ zu fahren oder sie von da zu holen, wenn sie beim Beklagten zu Besuch seien (Berufungsantwort, N. 47).
Gemäss Ziff. II.4 der SchKG-Richtlinien (vgl. E. 4.6.3.1 oben) sind im Notbedarf mit Bezug auf Fahrten zum Arbeitsplatz die Autokosten zu berücksichtigen, wenn ein Ehegatte wegen des Arbeitswegs, der Arbeitszeit oder andern speziellen Umständen auf ein Fahrzeug angewiesen ist. Hat ein Fahrzeug Kompetenzcharakter, sind – nebst den Parkierungskosten bei den Wohnkosten – auch die Leasingraten dem Existenzminimum zuzurechnen (Ziff. II.7 der SchKG-Richtlinien).
Die Klägerin ist kaufmännische Angestellte, weshalb davon auszugehen ist, dass sie auch nach Annahme einer Vollzeitstelle zu den gewöhnlichen Bürozeiten arbeiten wird. Ihr Wohnort ist sodann vom öffentlichen Verkehr gut erschlossen. Dasselbe gilt für den Wohnort des Beklagten. Die Klägerin ist daher weder für ihren Arbeitsweg noch für das Bringen oder Holen der Kinder im Rahmen des Besuchsrechts auf ein Fahrzeug angewiesen und dieses hat keinen Kompetenzcharakter. Daran ändert nichts, dass diese Kosten in der aussergerichtlichen Trennungsvereinbarung der Parteien vom 7. Juni 2022 angeblich berücksichtigt worden sind.
Die Leasingkosten können im Existenzminimum der Klägerin nicht angerechnet werden. Hingegen sind ihr Auslagen für die notwendige ÖV-Nutzung anzurechnen, welche unter Berücksichtigung der Besuchsrechtskosten schätzungshalber mit Fr. 200.00 pro Monat veranschlagt werden.
Aufgrund der (im Vergleich zum angefochtenen Entscheid) neuen Obhutszuteilung sind die den Parteien im Existenzminimum anzurechnenden Steuern neu zu bestimmen.
In den eherechtlichen Summarverfahren kann nicht verlangt werden, dass das Gericht – wie die Steuerbehörden – eine exakte Berechnung der zu bezahlenden Steuern vornimmt. Beim Einbezug der Steuern kann nämlich ohnehin nur vom mutmasslichen Resultat der Unterhaltsberechnung ausgegangen werden, was eine genaue Berechnung von vornherein ausschliesst (vgl. BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 1998, N 118A, II.12. zu Art. 163 ZGB).
Bei der Schätzung der steuerbaren Einkommen ist von jährlichen Nettoerwerbseinkommen von Fr. 94'320.00 beim Beklagten (Fr. 7'860.00 x 12, vgl. oben E. 4.3) und Fr. 72'000.00 bei der Klägerin (Fr. 6'000.00 x 12, vgl. oben E. 4.4) auszugehen. Bei der Klägerin kommt der Eigenmietwert hinzu, der sich gemäss der Steuerveranlagung 2022 (Gesuchsbeilage 20) auf Fr. 18'720.00 beläuft. Die von der Klägerin zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge von approximativ geschätzt rund Fr. 18'800.00 sind bei der Klägerin abzuziehen und beim Beklagten hinzuzuzählen. Beim Beklagten kommen die Kinderzulagen von jährlich Fr. 8'280.00 (3 x Fr. 230.00 x 12) hinzu.
Gemäss der Veranlagungsverfügung 2022 (Gesuchsbeilage 20) wurde der Klägerin ein Schuldzinsabzug von Fr. 10'215.00 und ein Abzug von Liegenschaftsunterhalt von Fr. 3'744.00 angerechnet. Diese Abzüge können für die vorliegende Steuerschätzung übernommen werden. Sodann ist bei beiden Parteien von einem Abzug von Fr. 3'000.00 für Berufskosten auszugehen. Bei beiden Parteien rechtfertigt sich die Annahme eines weiteren Abzugs von Fr. 3'600.00 für Versicherungsprämien (vgl. § 40 lit. g StG). Für die drei Kinder ist beim Beklagten im Übrigen ein Pauschalabzug von Fr. 9'300.00 pro Kind zu beachten (insg. Fr. 27'900.00; vgl. § 42 Abs. 2 lit. a StG).
Es resultiert bei der Klägerin ein steuerbares Einkommen von Fr. 51'361.00 (Fr. 72'000.00 + Fr. 18'720.00 ./. Fr. 18'800.00 ./. Fr. 10'215.00 ./. Fr. 3'744.00 ./. Fr. 3'000.00 ./. Fr. 3'600.00). Daraus ergibt sich – ohne Berücksichtigung eines steuerbaren Vermögens und in Anwendung des Steuerrechners der eidgenössischen Steuerverwaltung – eine jährliche Steuerbelastung (Wohnort U._____, konfessionslos, Tarif ohne Kinder) von rund Fr. 6'700.00 bzw. gerundet Fr. 560.00 monatlich.
Beim Beklagten resultiert ein steuerbares Einkommen von Fr. 86'900.00 (Fr. 94'320.00 + Fr. 18'800.00 + Fr. 8'280.00 ./. Fr. 3'600.00 ./. Fr. 3'000.00 ./. Fr. 27'900.00). Die jährliche Steuerbelastung beträgt bei diesem steuerbaren Einkommen (Wohnort T._____, konfessionslos, Tarif mit Kindern) – ohne Berücksichtigung eines steuerbaren Vermögens und in Anwendung des Steuerrechners der eidgenössischen Steuerverwaltung – rund Fr. 9'400.00, ausmachend monatlich Fr. 780.00.
Im Verhältnis des Erwerbseinkommens des Klägers (Fr. 94'320.00 = 78 %) zum Einkommen von D._____ und C._____ (je Unterhaltsbeiträge [Fr. 6'840.00] + Kinderzulagen [Fr. 2'760.00] = Fr. 9'600.00 bzw. je 8 %) resp. von E._____ (Unterhaltsbeiträge [Fr. 5'160.00] + Kinderzulagen [Fr. 2'760.00] = Fr. 7'920.00 bzw. 6 %); vgl. BGE 147 III 457 E. 4.2.3.5) betragen der Steueranteil von C._____ und D._____ je (rund) Fr. 60.00, jener von E._____ Fr. 45.00 und die Steuern des Beklagten noch Fr. 615.00.
Da die finanziellen Mittel der Parteien dazu ausreichend sind und das familienrechtliche Existenzminimum gedeckt werden kann (vgl. BGE147 III 265 E. 7.2) ist bei beiden Parteien eine Kommunikations- und Versicherungspauschale von Fr. 100.00 zu berücksichtigen (zur Höhe vgl. Unterhaltsempfehlungen Ziff. 2.4).
Im Übrigen können auch die VVG-Prämien berücksichtigt werden. Diese betragen beim Beklagten Fr. 157.50 (vgl. beklagtische Verhandlungsbeilage 5) und bei den Kindern gerundet je rund Fr. 50.00 (vgl. Gesuchsbeilage 16). Für die Klägerin wurden keine VVG-Prämien geltend gemacht (vgl. Gesuch, N. 38; act. 16), geschweige denn ausgewiesen.
Insgesamt ergibt sich bei der Klägerin ein familienrechtliches Existenzminimum von Fr. 4'120.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'567.00; Krankenkasse: Fr. 291.00; Arbeits- und Besuchsrechtswegkosten Fr. 200.00; auswärtige Verpflegung: Fr. 202.00; Steuern: Fr. 560.00; Kommunikations- und Versicherungspauschale Fr. 100.00).
Beim Beklagten resultiert ein familienrechtliches Existenzminimum von gerundet Fr. 2'730.00 (Grundbetrag Fr. 850.00; Wohnkosten [abzgl. Kinderanteile und Anteil Lebenspartnerin] Fr. 495.00; Krankenkasse [KVG und VVG]: Fr. 470.00; auswärtige Verpflegung: Fr. 202.00; Steuern [abzgl. Kin-
deranteile]: Fr. 615.00; Kommunikations- und Versicherungspauschale Fr. 100.00).
Die familienrechtlichen Existenzminima von C._____ und D._____ betragen gerundet je Fr. 980.00 (Grundbetrag Fr. 600.00; Wohnkostenanteil Fr. 165.00; Krankenkasse [KVG und VVG] Fr. 156.00; Steueranteil: Fr. 60.00).
Das familienrechtliche Existenzminimum von E._____ beträgt gerundet Fr. 700.00 (Grundbetrag Fr. 400.00; Wohnkostenanteil Fr. 165.00; Krankenkasse [KVG und VVG] Fr. 89.00; Steueranteil: Fr. 45.00).
Der Gesamtüberschuss aller Beteiligten beläuft sich somit auf Fr. 5'040.00 (Fr. 7'860.00 + 6'000.00 + Fr. 690.00 ./. Fr. 4'120.00 ./. Fr. 2'730.00 ./. Fr. 980.00 ./. Fr. 980.00 ./. Fr. 700.00).
Der Überschuss ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich "nach grossen und kleinen Köpfen" (d.h. den Kindern steht im Verhältnis zu den Erwachsenen ein hälftiger Anteil zu) aufzuteilen. Es sind jedoch sämtliche Besonderheiten des konkreten Falles wie insbesondere "überobligatorische Arbeitsanstrengungen" zu berücksichtigen (BGE 147 III 265). Vorliegend könnte vom zukünftig obhutsberechtigten Beklagten angesichts des Alters des jüngsten Kindes E._____ gestützt auf das Schulstufenmodell (vgl. BGE 144 III 481) nur eine 50-prozentige Arbeitstätigkeit verlangt werden. Er hat denn auch seinen Wunsch kundgetan, nach Möglichkeit sein Arbeitspensum zu verringern (vgl. oben E. 2.7.2). Es rechtfertigt sich daher, aus dem Überschuss den Betrag von Fr. 3'930.00 – entsprechend seinem hälftigen monatlichen Einkommen – vorab dem Beklagten zuzuteilen. Es verbleibt ein zu verteilender Überschuss von Fr. 1'110.00 (Fr. 5'040.00 ./. Fr. 3'930.00). Dies ergibt Überschussanteile für die Kinder von gerundet je Fr. 160.00 und der Parteien von Fr. 320.00.
Wird der Klägerin ihr Überschussanteil von Fr. 320.00 belassen, verbleiben ihr nach Deckung ihres familienrechtlichen Existenzminimums noch Fr. 1'560.00 zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen (Fr. 6'000.00 ./. Fr. 4'120.00 ./. Fr. 320.00). Die errechneten Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 1'140.00 (Fr. 980.00 + Fr. 160.00) für C._____ und D._____ und Fr. 860.00 (Fr. 700.00 + Fr. 160.00) für E._____ vermag sie daher nur zu rund 50 % zu decken, d.h. mit je Fr. 570.00 für C._____ und D._____ und Fr. 430.00 für E._____. Den restlichen Kindesunterhalt hat der Beklagte aus seinem Überschuss zu bestreiten.
Der Beklagte dringt somit mit seiner Berufung in Bezug auf die Obhutsregelung durch. Bezüglich des Kindesunterhalts obsiegt er jedoch nur teilweise, indem ein solcher zwar zugesprochen wird, jedoch in nur wenig mehr als der Hälfte der beantragten Höhe und erst ab 1. Oktober 2025 anstatt wie vom Beklagten beantragt bereits ab 1. Januar 2024. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO, die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 2'000.00 und den Kosten für die Kindsvertretung, zu zwei Dritteln der Klägerin und zu einem Drittel dem Beklagten aufzuerlegen. Die Entschädigung des Kindsvertreters hat sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach dem effektiven und angemessenen Aufwand zu richten (Urteil des Bundesgerichts 5A_938/2023 vom 7. Juni 2024 E. 5.2.2; MICHEL/BERGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2025, N. 28 zu Art. 299 ZPO mit Hinweisen). Der Kindsvertreter weist mit den Kostennoten vom 11. und 27. Februar 2025 einen tatsächlichen Aufwand von 14.85 Stunden aus. Dies erscheint angemessen. Die Kostennoten des Kindsvertreters sind zu genehmigen und seine Entschädigung (inkl. Auslagen und MwSt.) auf Fr. 3'637.55 festzulegen.
Im Übrigen hat die Klägerin dem Beklagten einen Drittel seiner Parteikosten für das Berufungsverfahren zu ersetzen. Diese sind gestützt auf eine Grundentschädigung von Fr. 3'350.00 für ein durchschnittlich aufwändiges Eheschutzverfahren (§ 3 Abs. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT), einem Abzug von 20 % für die fehlende Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), der kompensiert wird durch Zuschläge von 10 % für die Eingabe vom 14. November 2024, je 5 % für die Eingaben vom 12. Dezember 2024 und 27. Februar 2025, einem Rechtsmittelabzug von 25 % (§ 8 AnwT), einer Auslagenpauschale von 3 % (§ 13 Abs. 1 AnwT) sowie dem Mehrwertsteuerzuschlag von 8.1 % auf gerundetFr. 2'795.00 festzusetzen (Fr. 3'350.00 x 0.75 x 1.03 x 1.081). Die Klägerin hat dem Beklagten somit Fr. 931.65 zu ersetzen.
Die Klägerin stellt (mit separatem Gesuch vom 4. November 2024) ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Rechtsverbeiständung.
Gestützt auf Art. 117 und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ist dieses Gesuch gutzuheissen, der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwältin Anna Lena Stöckli, Q._____, als ihre unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.
Das Obergericht erkennt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten wird der Entscheid der Präsidentin des Bezirksgerichts Q._____ vom 27. August 2024 in den Dispositiv-Ziffern 3, 4.1 und 6 aufgehoben und durch folgende Bestimmungen ersetzt:
Die Kinder C., geb. am tt.mm. 2012, D., geb. am tt.mm. 2014 und E._____, geb. am tt.mm. 2019, werden für die Dauer der Trennung unter die Obhut des Gesuchgegners gestellt.
Die Gesuchstellerin ist berechtigt, die Kinder C., D. und E._____ jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr (verpflegt) zu sich auf Besuch zu nehmen und vier Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller ab 1. Oktober 2025 monatlich vorschüssig folgende Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfällig bezogener gesetzlicher oder vertraglicher Familien- oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen:
Für C.: Fr. 570.00 Für D.: Fr. 570.00 Für E._____: Fr. 430.00
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 2'000.00 und der Entschädigung des Kindsvertreters von Fr. 3'637.55, insgesamt Fr. 5'637.55, werden zu zwei Dritteln mit Fr. 3'758.35 der Klägerin und zu einem Drittel mit Fr. 1'879.20 dem Beklagten auferlegt.
Der Anteil der Klägerin wird ihr zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen gemäss Art. 123 ZPO bei der Obergerichtskasse vorgemerkt.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten einen Drittel seiner zweitinstanzlichen Prozesskosten in der richterlich festgesetzten Höhe von Fr. 2'795.00 (inkl. Auslagen und MwSt.), somit Fr. 931.65, zu ersetzen.
Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen, und Anna Lena Stöckli, Rechtsanwältin, Q._____, wird zu ihrer unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellt.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Kindsvertreter lic. iur. Giuseppe Dell'Olivo, Rechtsanwalt, R._____, eine Entschädigung von Fr. 3'637.55 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Zustellung an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 14. April 2025
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Holliger Hess