Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2023.3 (SF.2022.138) Art. 22
Entscheid vom 1. März 2023
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiber Hess
Klägerin A._____, [...] vertreten durch lic. iur. Fabian Blum, Rechtsanwalt, Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden
Beklagter B._____, [...] vertreten durch MLaw. Seraina Keller, Rechtsanwältin, Mellingerstrasse 2a, 5401 Baden
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahme im Eheschutzverfahren)
Aus der Ehe der Parteien (Heirat: tt.mm. 2016; Trennung: tt.mm. 2022) ging der Sohn C. (geb. tt.mm. 2019) hervor.
Mit Eheschutzgesuch vom 24. Oktober 2022 beantragte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Q. (SF.2022.138) u.a.:
"4. 4.1 Die eheliche Wohnung, [...] R., sei für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin mit C. zur alleinigen Benützung und Bezahlung zuzuweisen.
4.2 Die Anordnung gemäss Ziff. 4.1 sei vorsorglich (nach Anhörung innert kurzer Frist) zu treffen."
Am 8. November 2022 wurde dem Beklagten die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme antragsgemäss bis 17. November 2022 erstreckt.
Mit Eingabe vom 11. November 2022 beantragte die Klägerin u.a.:
" 1. Mit Bezug auf die Ziffern 4.1. und 4.2. des Eheschutzgesuchs [...] sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme über die Zuteilung der ehelichen Wohnung [...] zu entscheiden.
[...]
Der Entscheid [...] gemäss Ziff. 1 sei nach Eingang der gesuchsgegnerischen Stellungnahme unverzüglich zu treffen.
Im Rahmen der vorsorglichen Massnahme gemäss Ziff. 1 sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, die eheliche Wohnung [...] bis am 30. November 2022 zu verlassen."
Mit Stellungnahme vom 28. November 2022 beantragte der Beklagte u.a.:
"8. Die eheliche Wohnung [...] sei für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur Benützung [...] zuzuweisen. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, bis Ende März 2023 aus der Wohnung auszuziehen."
Mit Stellungnahme vom 5. Dezember 2022 ersuchte die Klägerin um unverzüglichen vorläufigen Entscheid über die von ihr beantragte vorsorgliche Zuweisung der ehelichen Wohnung.
Am 7. Dezember 2022 verfügte das Gerichtspräsidium Q. (u.a.):
" 1. Die eheliche Wohnung am [...] R. wird vorsorglich einstweilen der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung und Bezahlung zugewiesen.
Der Gesuchsgegner hat die eheliche Wohnung bis 31. Januar 2023 zu verlassen und der Gesuchstellerin sämtliche sich in seinem Besitz befindlichen Schlüssel herauszugeben.
[...]
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befunden."
Gegen diese ihm am 19. Dezember 2022 in begründeter Form zugestellte Verfügung erhob der Beklagte am 29. Dezember 2022 "Beschwerde" und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin die Aufhebung der Ziffern 1, 2 und 4 und dass seinem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei.
Mit Berufungsantwort vom 12. Januar 2023 beantragte die Klägerin unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten die Abweisung der "Berufung" sowie die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung. Gleichentags stellte die Klägerin ein Gesuch um subsidiäre Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren.
Mit Instruktionsrichterverfügung vom 18. Januar 2023 wurde der Antrag des Beklagten um Vollstreckungsaufschub abgewiesen.
Gegen Eheschutzentscheide ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Gemäss Bundesgericht ist gegen einen Entscheid, der - wie vorliegend - nach Anhörung der Parteien ergangen ist (Prozessgeschichte Ziff. 2.4), aber bevor der Richter über die beantragten Massnahmen eine endgültige (das Massnahmeverfahren abschliessende) Entscheidung getroffen hat, ebenso das Ergreifen eines Rechtsmittels möglich (vgl. BGE 139 III 86 Erw. 1.1.2). Das Bundesgericht bezeichnet einen solchen als anfechtbar betrachteten Entscheid als "décision...intermédiaire" mit einem "caractère particulier" bzw. "de nature incidente". Bei der Regelung in der vorinstanzlichen Verfügung (Zuweisung der ehelichen Wohnung) handelt es sich nicht um eine (unanfechtbare) superprovisorische Verfügung (vgl. BGE 137 III 419 Erw. 1.3), sondern um eine definitive Regelung für die Dauer des - wenn auch noch nicht definitiv abgeschlossenen - Eheschutzverfahrens und damit um einen mit Berufung anfechtbaren Endentscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Zwar hat der Beklagte gestützt auf die falsche Angabe in der angefochtenen Verfügung (vgl. act. 71) seine Rechtsmittelschrift fälschlicherweise als "Beschwerde" bezeichnet. Die blosse unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels schadet allerdings nicht, wenn die formellen Voraussetzungen des zulässigen Rechtsmittels im Übrigen erfüllt sind (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012 [BK-ZPO], N. 2 zu Art. 311 ZPO). Da vorliegend die Rechtsmittelvoraussetzungen der Berufung, insbesondere betreffend Anfechtungsobjekt (vgl. oben), Begründung (Art. 310 ZPO) und Einhaltung der Berufungsfrist (Art. 311 ZPO) erfüllt sind, ist das entsprechende klägerische Vorbringen als Berufung zu behandeln.
Mit Berufung können beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann bei rechtsfehlerhafter Ermessensausübung eingreifen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 34 f. zu Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Genüge getan (HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO).
Der Beklagte rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er habe sich zur Eingabe der Klägerin vom 5. Dezember 2022 (Prozessgeschichte Ziff. 2.5) nicht äussern können; es sei ihm "jegliche Möglichkeit" genommen worden, zu den darin gemachten Ausführungen der Klägerin Stellung zu nehmen. Mit diesem Einwand ist der Beklagte nicht zu hören. Zum einen verfügt das Obergericht im vorliegenden Berufungsverfahren (Erw. 1 oben) über eine umfassende Kognition (Erw. 2 oben), weshalb eine allfällige Gehörsverletzung durch die Vorinstanz geheilt werden könnte (vgl. BGE 142 II 218 Erw. 2.8.1). Zum anderen stellt die Wahrung des rechtlichen Gehörs keinen Selbstzweck dar: Das sich aus dem Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK) ergebende (vom Beklagten implizit als verletzt gerügte) Replikrecht (BGE 142 III 52 f. Erw. 4.1.1) dient dem fairen Verfahren in dem Sinne, dass die Verfahrensparteien die Möglichkeit haben, sich substanziell zu Vorbringen der Gegenpartei zu äussern (BGE 8C_478/2016 Erw. 5.2.2.1). Ungeachtet der formellen Natur des Gehörsanspruchs besteht deshalb dann kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, wenn nicht bestritten ist, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt hätte (BGE 5A_561/2018 Erw. 2.3). Vorliegend führte der Beklagte in seiner Rechtsmitteleingabe mit keinem Wort aus, was er in Bezug auf welche "Ausführungen der Klägerin" in deren Eingabe vom 5. Dezember 2022 hätte vorbringen wollen. In dieser Eingabe hielt die Klägerin denn auch nur (ohne weitere Darlegungen) an der vorsorglichen Zuweisung der ehelichen Wohnung fest (vgl. schon ihre Eingaben vom 24. Oktober 2022 und vom 11. November 2022; Prozessgeschichte Ziff. 2.1 und 2.3), bat um unverzügliche "Terminabsprachen für die zeitnahe Durchführung der Eheschutzverhandlung", wies darauf hin, dass sich der Beklagte in seiner Eingabe vom 28. November 2022 nicht zu ihrem Begehren geäussert habe, bestritt pauschal die Ausführungen des Beklagten und befand es für befremdlich, dass der Beklagte von ihr eine vollständige "Dokumentation ihrer wirtschaftlich-finanziellen Situation" verlange (vgl. act. 54 f.).
Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss das Eheschutzgericht auf Begehren eines Ehegatten die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln. Über die Zuteilung des Rechts zur Benützung der ehelichen Liegenschaft an eine der Parteien entscheidet das Eheschutzgericht nach Zweckmässigkeit. Vorrangig sind dabei die Interessen allfälliger Kinder zu beachten (BGE 5A_766/2008 Erw. 3.1 f., 5A_78/2012 Erw. 3.1). Im Interesse der Kinder liegt die Wahrung ihres sog. Kindeswohls, d.h. ihres körperlichen, sittlichen oder geistigen Wohls. Dieses ist gefährdet, wenn die ernstliche Möglichkeit einer Beeinträchtigung vorauszusehen ist (vgl. BGE 146 III 321 f. Erw. 6.2.3 f.).
Vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO sollen einem Gesuchsteller einstweiligen Rechtsschutz gewähren, bevor ein gerichtliches Endurteil vorliegt, weil der durch ein solches Endurteil im Rahmen eines möglicherweise lange dauernden Prozesses gewährte Rechtsschutz zu spät kommen kann (HUBER, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 1 zu Art. 261 ZPO). Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 ZPO). Auch wenn in Art. 261 ZPO nicht explizit genannt, gehört die zeitliche Dringlichkeit zum Voraussetzungskatalog für vorsorgliche Massnahmen. Zeitliche Dringlichkeit, welche sich am vom Gesuchsteller geltend gemachten primären Erfüllungsanspruch bemisst, ist dann nicht gegeben, wenn eine akute Gefährdungslage fehlt und das richterliche Endurteil ohne Weiteres abgewartet werden kann. Ebenfalls nicht ausdrücklich in Art. 261 ZPO genannt, aber dennoch bei vorsorglichen Massnahmen durchwegs zu beachten ist das Verhältnismässigkeitsprinzip. Dieses Kriterium spielt dabei nicht nur bei der Frage, ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, eine Rolle, sondern betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer allenfalls getroffenen Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser Abwägung zwischen den Interessen des Gesuchstellers und denjenigen der Gegenpartei nicht weitergehen, als es zum vorläufigen Schutz des durch den Gesuchsteller glaubhaft gemachten Anspruchs notwendig ist (vgl. HUBER, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 261 ZPO, mit weiteren Hinw.).
Die Vorinstanz hatte die Voraussetzungen für eine auf Art. 261 ff. ZPO i.V.m. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB gestützte, vorsorgliche Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Klägerin und den gemeinsamen Sohn C. als erfüllt erachtet. C. lebe seit September 2022 mit der Klägerin in einer geschützten Unterkunft. Die Gründe für den Weggang aus der ehelichen Wohnung seien nicht relevant, weil die dauernde Absenz von C. von seinem vertrauten Umfeld in der ehelichen Wohnung verbunden mit drohenden weiteren Wechseln des Aufenthaltsorts im Verlauf des Eheschutzverfahrens geeignet erscheine, das Kindswohl zu beeinträchtigen. In dieser Kindswohlgefährdung liege ein nicht wiedergutzumachender Nachteil, weil der dreijährige C. in einer für seine weitere Entwicklung prägenden Phase sei. Sodann sei auch der Beklagte mit der Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Klägerin vor Abschluss des Eheschutzverfahrens einverstanden; er habe mit Eingabe vom 28. November 2022 beantragt, ihn zum Verlassen der Wohnung bis Ende März 2023 zu verpflichten. Uneinig seien sich die Parteien nur über den Zeitpunkt. Hier sei eine Abwägung erforderlich zwischen der drohenden Gefährdung des Kindeswohls, sollte C. über längere Zeit an möglicherweise wechselnden Orten wohnen, und
einer dem Beklagten zu gewährenden angemessenen Zeitdauer für die Suche einer neuen Bleibe. Diesbezüglich seien keine Gründe ersichtlich, die den Beklagten an einer raschen und erfolgreichen Wohnungssuche (allenfalls verbunden mit einer Übergangslösung) hindern würden. Gegensätzliches mache er auch nicht geltend. Hinzu komme, dass er seit seiner Eingabe vom 28. November 2022 gehalten gewesen sei, sich um eine neue Wohnung zu bemühen, habe er doch mit einer vorsorglichen Massnahme rechnen müssen. Insgesamt rechtfertige es sich, die Wohnung der Klägerin mit C. per Ende Januar [recte] 2023 zuzuweisen (angefochtene Verfügung Erw. 6.1 f.).
Die grundsätzliche Zulässigkeit vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 261 ff. ZPO im Eheschutzverfahren stellt der Beklagte nicht in Frage. Soweit er es als "unstatthaft" erachtet, dass die Vorinstanz "ausgerechnet den Punkt der Wohnung vorab" geregelt hat, setzt sich der Beklagte in seinem Rechtsmittel mit den (vorstehenden) nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz, insbesondere mit ihren Darlegungen zur drohenden Verletzung von C. Kindeswohl, des daraus für das Kind erwachsenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils, der Dringlichkeit einer gerichtlichen Intervention sowie mit ihrer Interessensabwägung nicht substantiiert auseinander (vgl. Erw. 2 oben). Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, in pauschaler Weise eine drohende Kindswohlgefährdung zu bestreiten und eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bei der Interessensabwägung zu behaupten, was er allerdings nur gerade
Wohnsituation bis Ende Januar 2023 jedenfalls eine Übergangslösung finden zu können. Aus seinem Einwand, er habe mit der Kundgabe seiner Bereitschaft, die Wohnung bis Ende März 2023 zu verlassen, kein Einverständnis mit einer "gerichtlichen" und erst recht nicht mit einer "vorab (vorsorglich) und separat" ergehenden Verfügung gegeben, vermag der Beklagte nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zusammenfassend ist der Vorinstanz weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine falsche Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen, wenn sie der Klägerin und dem Sohn C. die eheliche Wohnung ab dem 1. Februar 2023 für die Dauer des Eheschutzverfahrens vorsorglich zur Benützung zugewiesen hat (Art. 310 ZPO).
Der Beklagte verlangt sodann die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung, worin die Vorinstanz festhielt, dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endentscheid befunden werde. Darauf ist mangels Beschwer (als das im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigende Pendant zum Prozessvoraussetzung bildenden Rechtsschutzinteresse im erstinstanzlichen Verfahren; vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO [vgl. REETZ, in: ZPO-Komm., N. 30 - 32 Vorbemerkungen zu Art. 308 - 318 ZPO]) nicht einzutreten.
Dies führt zur Abweisung des als Berufung entgegengenommenen Rechtsmittels des Beklagten.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird ausgangsgemäss dem Beklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem hat er der Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen, die für das deutlich unterdurchschnittliche Rechtsmittelverfahren auf gerundet Fr. 1'025.00 (Grundentschädigung Fr. 1'500.00 [§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT]; Verhandlungsabzug 20 % [§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT]; Rechtsmittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagen Fr. 50.00 [§ 13 AnwT]; 7.7 % MwSt.) festgesetzt werden (Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Die Klägerin bringt mit separater Eingabe vom 12. Januar 2023 vor, sie habe gleichentags bei der Vorinstanz ein Begehren um Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Rechtsmittelverfahren gestellt. Falls dieses Gesuch "wider Erwarten" abgewiesen werde, sei ihr die subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, da sie maximal noch über ihr Existenzminimum verfüge (Berufung, S. 13 f.). Unter solchen Umständen wird zwar das Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides über den Antrag auf Leistung eines
Prozesskostenvorschusses grundsätzlich sistiert (vgl. WUFFLI/FUHRER, Handbuch der unentgeltlichen Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 172; BGE 5A_843/2009 Erw. 4.3). Da vorliegend (vgl. Erw. 7 oben) allerdings die Gerichtskosten dem Beklagten auferlegt werden und auch von der Einbringlichkeit der der Klägerin zu Lasten des Beklagten zugesprochenen Parteientschädigung auszugehen ist, zumal die Parteien gemäss den Details Steuerveranlagung 2021 über Wertschriften und Guthaben in Höhe von über Fr. 105'000.00 verfügen (vgl. Klagebeilage 3), ist das subsidiäre Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (vgl. WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 946; BGE 4A_112/2018 Erw. 1.2.3).
Das Obergericht erkennt:
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'000.00 wird dem Beklagten auferlegt und mit dem von ihm in identischer Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anwaltskosten in gerichtlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'025.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuern) zu bezahlen.
Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit von der Kontrolle abgeschrieben.
Zustellung an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 1. März 2023
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess