Obergericht Zivilgericht, 3. Kammer
ZSU.2023.144 (BE.2023.8) Art. 64
Entscheid vom 30. Oktober 2023
Besetzung Oberrichterin Massari, Präsidentin Oberrichter Brunner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin i.V. Altwegg
Beschwerdeführerin 1 A._____, [...]
Beschwerdeführer 2 B._____, [...]
1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Wilhelm Boner, Pelzgasse 15, Postfach, 5001 Aarau
Beschwerdegegner C._____, [...]
Gegenstand Aufsichtsbeschwerde gegen Willensvollstrecker
Am tt.mm.jjjj starb D._____ (Erblasser). Er hinterlässt als gesetzliche Erben seine Ehefrau E., seine Tochter A. (Beschwerdeführerin 1) und seinen Sohn B._____ (Beschwerdeführer 2). Der Erblasser setzte mit letztwilliger Verfügung vom 28. Juli 2014 C._____ (Beschwerdegegner) als Willensvollstrecker ein.
Am 12. Mai 2023 reichten die Beschwerdeführer beim Gerichtspräsidium des Bezirksgerichts Aarau eine Aufsichtsbeschwerde mit folgenden Anträgen ein:
" 1. Der in der letztwilligen Verfügung vom 28. Juli 2014 des am tt.mm.jjjj verstorbenen D., geboren am tt.mm.jjjj, von Q., wohnhaft gewesen an der R-Strasse in S., eingesetzte Willensvollstrecker C., T-Strasse, U., (Geschäftsadresse F. GmbH, V- Strasse, W._____) sei durch die angerufene Aufsichtsbehörde abzusetzen.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2023 setzte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau dem Beschwerdegegner eine Frist von 10 Tagen zur Einreichung einer Stellungnahme an, unter dem Hinweis, dass das Verfahren weitergeführt werde, wenn die Eingabe innert der angesetzten Frist ausbleibe.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2023 ersuchte der Beschwerdegegner um eine Fristerstreckung bis zum 31. August 2023.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2023 gewährte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau dem Beschwerdegegner eine Fristerstreckung bis zum 15. Juni 2023.
Mit Stellungnahme vom 15. Juni 2023 (Poststempel: 16. Juni 2023) beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Aufsichtsbeschwerde vom 12. Mai 2023, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführer.
Mit Entscheid vom 20. Juni 2023 erkannte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau was folgt:
" 1. Der Willensvollstrecker C., U., wird in der Erbschaftssache D._____, geb. tt.mm.jjjj, gest. tt.mm.jjjj als Willensvollstrecker abgesetzt.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführern die richterlich auf Fr. 1'271.40 (inkl. Fr. 90.90 MwSt) festgesetzten Parteikosten zu ersetzen."
Mit Verfügung vom 22. Juni 2023 stellte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau die Stellungnahme vom 15. Juni 2023 den Beschwerdeführern zur Kenntnis zu.
Gegen den ihm am 22. Juni 2023 zugestellten Entscheid vom 20. Juni 2023 erhob der Beschwerdegegner am 30. Juni 2023 (Postaufgabe) Berufung beim Obergericht des Kantons Aargau und stellte folgende Anträge:
" 1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Mit Eingabe vom 4. August 2023 erstattete der Präsident des Bezirksgerichts Aarau eine Stellungnahme.
Mit Eingabe vom 15. August 2023 erstatteten die Beschwerdeführer die Berufungsantwort.
Im summarischen Verfahren ergangene Endentscheide sind bei einem Streitwert von mindestens Fr. 10'000.00 mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Das Aufsichtsbeschwerdeverfahren gegen den Willensvollstrecker ist eine vermögensrechtliche Streitigkeit (BGE 135 III 578 E. 6.3). Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert auf Fr. 10'000.00 (angefochtener Entscheid, E. 6). Die Beschwerdeführer machen einen Streitwert von mindestens Fr. 100'000.00 geltend (Berufungsantwort, Ziff. 10). Damit ist der angefochtene Entscheid berufungsfähig. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die frist- und formgerechte Berufung (Art. 311 und Art. 314 Abs. 1 ZPO) ist einzutreten.
Mit Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheids im Wesentlichen aus (angefochtener Entscheid, E. 4.3.2), der Beschwerdegegner sei seinen Pflichten als Willensvollstrecker nicht ansatzweise nachgekommen und habe auch im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren keine Stellungnahme eingereicht. Es sei nicht nachvollziehbar, was der Willensvollstrecker seit dem Tod des Erblassers gemacht habe bzw. ob er überhaupt etwas gemacht habe. Es sei nicht sinnvoll, Weisungen zu erteilen, da der Beschwerdegegner nicht mal im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren tätig geworden sei. Da der Beschwerdegegner trotz verschiedener Aufforderungen seitens der Beschwerdeführer und der Aufsichtsbehörde
vollkommen untätig geblieben sei, sei er als Willensvollstrecker abzusetzen.
Mit Berufung (Ziff. 3 ff.) bringt der Beschwerdegegner vor, er habe am 15. Juni 2023 innert erstreckter Frist zur Aufsichtsbeschwerde Stellung genommen. Die Stellungnahme sei dem Gericht vor Entscheiddatum zugegangen. Frau G._____ vom Bezirksgericht Aarau, welche den Beschwerdegegner am 20. Juni 2023 angerufen habe und sich nach der Zuständigkeit erkundigt habe, sei dazu als Zeugin zu befragen. Dass die Stellungnahme mit Verfügung vom 22. Juni 2023 den Parteien zur Kenntnis zugestellt worden sei, heile diesen Mangel nicht. In der Sache selbst mache er geltend, dass sich die Beschwerdeführer und ihr Rechtsvertreter bis heute nicht für eine Terminvereinbarung gemeldet hätten. Aufgrund der Verweigerung des rechtlichen Gehörs sei der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau verweist in seiner Stellungnahme auf den angefochtenen Entscheid und ergänzt, dass die Stellungnahme des Beschwerdegegners, die er mit 15. Juni 2023 datiert habe, erst am 16. Juni 2023 der Post übergeben worden sei. Diese sei am 21. Juni 2023 und somit nach der Entscheidfällung und dem Versand des Entscheids beim Bezirksgericht Aarau eingegangen. Die erstreckte Frist zur Stellungnahme sei am 15. Juni 2023 abgelaufen, womit die Eingabe des Beschwerdegegners mit Postaufgabe am 16. Juni 2023 verspätet und nicht mehr zu beachten gewesen sei.
Die Beschwerdeführer entgegnen in ihrer Berufungsantwort (Ziff. 3) diesbezüglich, der Präsident des Bezirksgerichts Aarau habe dem Beschwerdegegner eine Fristerstreckung bis zum 15. Juni 2023 gewährt. Die inhaltlich belanglose Eingabe des Beschwerdegegners sei gemäss Verfügung vom 22. Juni 2023 am 16. Juni 2023 und damit verspätet eingegangen. Der Beschwerdegegner mache einzig geltend, er habe innert Frist zur Aufsichtsbeschwerde Stellung genommen, habe aber keinen Nachweis eingereicht, dass er die Stellungnahme effektiv am 15. Juni 2023 der Post übergeben habe. Die telefonische Auskunft einer Kanzleiangestellten werde bestritten und sei ein ungenügender Nachweis der Fristwahrung. Die Eingabe des Beschwerdegegners vom 15. Juni 2023 könne ohnehin nicht als Stellungnahme verstanden werden, da jegliche konkrete Stellungnahme zu den Vorbringen in der Aufsichtsbeschwerde fehlte, etwa zu den Pflichtverletzungen, zur fehlenden Buchhaltung, zu den Aktiven und Passiven per Todestag sowie zu den Veränderungen des Nachlasses. Die
Vorinstanz habe somit zu Recht in Gutheissung der Aufsichtsbeschwerde den Beschwerdegegner als Willensvollstrecker abgesetzt.
Eine Frist gilt als eingehalten, wenn die Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die Frist darf bis zur letzten Minute des Tages ausgeschöpft werden. Der Absender trägt jedoch die Beweislast für die rechtzeitige Aufgabe. Es wird vermutet, dass das Datum des Poststempels mit demjenigen der Postübergabe übereinstimmt. Es obliegt dem Absender, die sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung verspäteter Postaufgabe mit tauglichen Beweismitteln zu widerlegen (BGE 4A_556/2022 E. 2.1; BGE 147 IV 526 E. 3.1).
Nimmt eine Partei eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vor, so ist sie säumig (Art. 147 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren wird ohne die versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 147 Abs. 2 ZPO) und die Parteien vom Gericht auf die Säumnisfolgen hingewiesen wurden (Art. 147 Abs. 3 ZPO). Die säumige Partei ist unter Vorbehalt der Wiederherstellung nach Art. 148 ZPO mit der prozessualen Handlung, die sie bis zum Ablauf der Frist oder bis zum Termin hätte vornehmen sollen, ausgeschlossen und kann diese Handlung nicht mehr nachträglich nachholen (sog. Präklusivwirkung). Die Säumnisfolge bzw. Präklusivwirkung tritt als unmittelbare Fortsetzung des Verfahrens grundsätzlich ohne Nachfrist sofort ein (GOZZI, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 147 ZPO), wobei umstritten ist, ob zumindest in gewissen summarischen Verfahren analog Art. 223 ZPO bei versäumter Stellungnahme eine Nachfrist zu gewähren wäre (vgl. BGE 138 III 483 E. 3.2.1 ff.; MAZAN, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 16 zu Art. 253 ZPO).
Im Aufsichtsbeschwerdeverfahren gegen den Willensvollstrecker gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (LEU/BRUGGER, in: Basler Kommentar ZGB II, 7. Aufl. 2023, N. 33 zu Art. 595 ZGB m.H.). Wo die Untersuchungsmaxime herrscht, werden die Säumnisfolgen immerhin insoweit relativiert, als dass das erstinstanzliche Gericht neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen hat (Art. 229 Abs. 3 ZPO; GOZZI, a.a.O., N. 18 zu Art. 147 ZPO m.H.). Als Ausfluss des Untersuchungsgrundsatzes hat das Gericht auch verspätete Vorbringen zu berücksichtigen, sofern sie im Zeitpunkt der Urteilsberatung vorliegen
(WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 51 zu Art. 229 ZPO).
Das Gericht ist ausserdem verpflichtet, den Parteien zur Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Abs. 1 EMRK) die Gelegenheit zu ermöglichen, sich vor dem Erlass eines Entscheids gebührend zu äussern. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 144 I 11 E. 5.3). Ein Verzicht auf das Äusserungsrecht darf vom Gericht somit nicht leichtfertig angenommen werden, insbesondere wenn eine Partei nicht anwaltlich vertreten ist (GEHRI, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017; N. 6 und 18 zu Art. 53 ZPO m.w.H.). Setzt das Gericht den Parteien eine Frist zur Stellungnahme an, so hat es nach Ende der Frist den Ablauf einer weiteren Zeitdauer für die Übermittlung der Eingabe abzuwarten (vgl. BGE 5D_81/2015 E. 2.3.4 und E. 2.4.1 e contrario).
Die Stellungnahme des Beschwerdegegners datiert vom 15. Juni 2023 (act. 31; Berufungsbeilage 2). Der Poststempel datiert vom 16. Juni 2023 (act. 33). Es ist zwar denkbar, dass der Beschwerdegegner die Stellungnahme noch am 15. Juni 2023 nach Schalterschluss in einen Briefkasten einwarf, der Beschwerdegegner legt jedoch keine entsprechenden Beweise ins Recht. Es ist somit davon auszugehen, dass die Postaufgabe erst am 16. Juni 2023 und damit einen Tag nach Ablauf der bis zum 15. Juni 2023 erstreckten Frist erfolgte (E. 4.1.1 hiervor), womit der Beschwerdegegner grundsätzlich säumig war (vgl. Art. 143 Abs. 3 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 ZPO; E. 4.1.2 hiervor). Da im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren jedoch die Untersuchungsmaxime gilt, bedeutet die verspätete Postaufgabe nicht per se, dass die Stellungnahme unbeachtlich war (E. 4.1.3 hiervor).
Dem Präsidenten des Bezirksgerichts Aarau ist zwar nicht vorzuwerfen, dass er die verspätete Stellungnahme des Beschwerdegegners im Urteilszeitpunkt entgegen Art. 229 Abs. 3 ZPO unberücksichtigt liess. Gemäss Eingangsstempel (act. 31) ging die Stellungnahme nämlich erst am 21. Juni 2023 und somit einen Tag nach der Entscheidfällung beim Gerichtspräsidium des Bezirksgerichts Aarau ein, was der Beschwerdegegner nicht zu widerlegen vermag. Fraglich ist allerdings, ob der Präsident des Bezirksgerichts Aarau bereits am 20. Juni 2023 und somit erst drei Werktage nach Ablauf der Frist in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass der Beschwerdegegner auf eine Stellungnahme verzichtete und die Sache somit spruchreif war (vgl. Art. 256 ZPO). Dagegen sprechen zunächst praktische Überlegungen. Es ist notorisch, dass Postsendungen, insbesondere
wenn sie wie vorliegend per B-Post erfolgen, mehrere Tage unterwegs sein können, weshalb mit der Urteilsberatung bzw. Entscheidfällung üblicherweise mehrere Tage nach Fristablauf zugewartet wird (E. 4.1.4 hiervor). Selbst bei rechtzeitiger Postaufgabe der Stellungnahme am 15. Juni 2023 durfte der Gerichtspräsident daher nicht davon ausgehen, dass diese bis am 20. Juni 2023 eingetroffen wäre und deshalb auf einen Verzicht des Beschwerdegegners auf die Erstattung einer Stellungnahme schliessen. Dies gilt erst Recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdegegner eine Fristerstreckung beantragt hatte (act. 16) und damit angekündigt hatte, dass er sich zur Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführer äussern wollte. Hinzu kommt, dass der Präsident des Bezirksgerichts Aarau unter Geltung der Untersuchungsmaxime den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hatte, und dass die von den Beschwerdeführern beantragte Absetzung des Beschwerdegegners als Willensvollstrecker eine Massnahme ultima ratio ist (vgl. BGE 5A_183/2022 E. 3.2; BGE 5D_136/2015 E. 5.3; LEU, in: Basler Kommentar ZGB II, 7. Aufl. 2023; N. 103 zu Art. 518 ZGB m.w.H), weshalb er nicht ohne Weiteres auf einen Verzicht des (nicht anwaltlich vertretenen) Beschwerdegegners auf eine Stellungnahme schliessen durfte.
In Nachachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hätte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau folglich länger als drei Werktage nach Fristablauf am 15. Juni 2023 mit der Entscheidfällung zuwarten müssen, um sicherzugehen, dass der Beschwerdegegner auf sein Recht zur Stellungnahme verzichtete und die Sache spruchreif war. Wie lange diese Wartezeit zu betragen hat, kann vorliegend offenbleiben, denn hätte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau schon nur einen Tag länger gewartet, wäre die (verspätete) Stellungnahme noch vor der Entscheidfällung eingetroffen und wäre somit zu berücksichtigen gewesen (Art. 229 Abs. 3 ZPO; E. 4.1.3 hiervor).
Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Da die Vorinstanz die Stellungnahme des Beschwerdegegners zur Aufsichtsbeschwerde noch nicht beurteilt hat und demnach auch der Sachverhalt in wesentlichen Teilen noch zu vervollständigen sein wird, ist die Sache zur Weiterführung des Verfahrens und zu einem neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).
Bei diesem Verfahrensausgang ist es gerechtfertigt, die Kosten für das obergerichtliche Berufungsverfahren auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm keine Kosten einer berufsmässigen Vertretung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO entstanden sind,
er keine Auslagen i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO geltend macht und kein begründeter Fall für eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegt (SUTER/VON HOLZEN; in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 41 zu Art. 95 ZPO).
Das Obergericht erkennt:
In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Aarau vom 20. Juni 2023 aufgehoben und die Sache zur Fortführung des Verfahrens und neuer Entscheidfällung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt mindestens Fr. 10'000.00.
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 30. Oktober 2023
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 3. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin i.V.:
Massari Altwegg