Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2022.270 (SF.2022.56) Art. 23
Entscheid vom 1. März 2023
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin Donauer
Klägerin A._____, [...] vertreten durch lic. iur. Brigitte Bitterli, Rechtsanwältin, Hintere Bahnhofstrasse 6, 5000 Aarau
Beklagter B._____, [...] unentgeltlich vertreten durch lic. iur. Christoph Suter, Rechtsanwalt, Bahnhofstrasse 6, 5610 Wohlen
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Präliminar
Mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 16. September 2019 erkannte das Obergericht, 5. Zivilkammer, im Verfahren ZSU.2019.27/185 (u.a.):
" 1. 1.1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers werden die Dispositiv- Ziffern 5 bis 7 und 9 des Entscheids des [Gerichtspräsidiums Aarau] vom 25. September 2018 [...] durch folgende Bestimmungen ersetzt:
'6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller an den persönlichen Unterhalt (monatlich vorschüssig [...]) zu bezahlen:
[...] ab Juli 2019: Fr. 3'973.00 [Anrechnung Hypothekarzins].' "
Am 19. November 2019 machte die Klägerin beim Bezirksgericht Aarau das Scheidungsverfahren anhängig (OF.2019.182).
Mit Entscheid vom 15. März 2021 erkannte das Obergericht, 5. Zivilkammer, im Verfahren ZSU.2020.268 (u.a.):
"1. 1.1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird die Dispositiv- Ziffer 2 des Entscheids des Gerichtspräsidiums Aarau vom 12. Juni 2020 aufgehoben und durch folgende Bestimmung ersetzt:
In Gutheissung des Gesuchs des Gesuchsgegners vom 6. April 2020 wird die jeweilige Arbeitgeberin der Gesuchstellerin, C., unter Androhung der Doppelzahlung im Unterlassungsfall, richterlich angewiesen, vom Einkommen der Gesuchstellerin per sofort monatlich den ihr Existenzminimum von Fr. 3'715.00 übersteigenden Betrag, (grundsätzlich) maximal Fr. 3'973.00, in Abzug zu bringen und zu Gunsten des Gesuchsgegners auf dessen Konto [...] zu überweisen.
In Monaten, in denen das Monatseinkommen den Betrag von Fr. 7'688.00 (Fr. 3'715.00 [Existenzminimum] + Fr. 3'973.00 [Unterhaltsbeitrag]) nicht erreicht und deshalb nicht der volle Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'973.00 abgezogen und überwiesen werden kann, ist der jeweilige Differenzbetrag von der Arbeitgeberin als noch "offen" vorzumerken. Den (kumulierten "offenen") Differenzbetrag hat die Arbeitgeberin dem Gesuchsgegner in Monaten, in denen das der
Klägerin zustehende Einkommen (inkl. Sonderzahlungen wie Provisionen, Superprovisionen, Courtagen etc.) den Betrag von Fr. 7'688.00 übersteigt, aus diesem übersteigenden Betrag zusätzlich zum Anweisungsbetrag von Fr. 3'973.00 zu überweisen.
Beispiel: Einkommen Fr. 9'000.00. An den Gesuchsgegner zu überweisen: Fr. 3'973.00 + maximal Fr. 1'312.00 (= Fr. 9'000.00 – Fr. 7'688.00) für "offen" gebliebene Beträge aus Vormonaten. Für die Gesuchstellerin verbleiben Fr. 3'715.00 (Fr. 9'000.00 – Fr. 3'973.00 – Fr. 1'312.00)."
Auf die dagegen vom Beklagten erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 5A_302/2021 vom 29. März 2022 nicht ein.
Mit Gesuch vom 19. Mai 2022 beantragte die Klägerin beim Präsidium des Bezirksgerichts Aarau:
"1. In Abänderung von Ziff. 1.1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 16. September 2019 sei Dispositiv Ziff. 6 des Urteils des Familiengerichts Aarau vom 25. September 2018 mit sofortiger Wirkung (superprovisorisch) ersatzlos aufzuheben bzw. festzustellen, dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner per sofort keine persönlichen Unterhaltsbeiträge mehr schuldet. Gleichzeitig sei in Abänderung von Ziff.1.1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 15. März 2021 Dispositiv Ziff. 2 des Entscheids des Gerichtspräsidium Aarau vom 12. Juni 2020 mit sofortiger Wirkung (superprovisorisch) aufzuheben und die Arbeitsgeberin der Gesuchstellerin (C.) sei darüber zu informieren, dass ab sofort keine Zahlungen mehr an den Gesuchsgegner zu leisten sind.
Eventualiter, für den Fall, dass der Gesuchsgegner nicht verpflichtet werden kann, der Gesuchstellerin für das vorliegende Verfahren einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und es sei ihr die unterzeichnende Anwältin als unentgeltliche Vertreterin zu bestellen.
Mit Verfügung vom 23. Mai 2022 wies der Gerichtspräsident das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab und setzte dem Beklagten Frist zur Stellungnahme zum Gesuch. Die Verfügung wurde an den (vermeintlichen und im vorliegenden Berufungsverfahren wieder aktuellen) Rechtsvertreter des Beklagten, Rechtsanwalt Suter, zugestellt.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2022 teilte Rechtsanwalt Suter mit, dass er den Beklagten in diesem Verfahren nicht vertrete und retournierte die zugestellte Verfügung.
Am 20. Juni 2022 wurde die Verfügung vom 23. Mai 2022 dem Beklagten polizeilich zugestellt.
Am 7. Juli 2022 verfügte der Gerichtspräsident:
"1. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner innert Frist keine Stellungnahme eingereicht hat.
Diese Verfügung wurde dem Beklagten am 11. Juli 2022 zugestellt. Er liess sich nicht mehr vernehmen.
Mit Entscheid vom 25. August 2022 erkannte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau:
"1. In Gutheissung des Gesuchs der Gesuchstellerin vom 19. Mai 2022 wird in Abänderung von Ziff. 1.1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 16. September 2019 Dispositiv Ziff. 6 des Urteils des Familiengerichts Aarau vom 25. September 2018 ersatzlos aufgehoben und festgestellt, dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner ab 19. Mai 2022 keine persönlichen Unterhaltsbeiträge mehr schuldet.
In Gutheissung des Gesuchs der Gesuchstellerin vom 19. Mai 2022 wird in Abänderung von Ziff. 1.1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 15. März 2021 Dispositiv Ziff. 2 des Entscheids des Gerichtspräsidium Aarau vom 12. Juni 2020 aufgehoben und die Arbeitgeberin der Gesuchstellerin (C.) ist darüber zu informieren, dass ab sofort keine Zahlungen mehr an den Gesuchsgegner zu leisten sind.
Weitergehende oder anderslautende Anträge werden gegenstandslos bzw. abgewiesen soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr für das Dispositiv von Fr. 2'500.00 sowie der Begründung des Entscheids von Fr. 835.00, insgesamt Fr. 3'335.00, werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'634.90 (Grundentschädigung Fr. 4'500.00, 25% Abzug für fehlende Verhandlung, inkl. Fr. 259.90 MWSt.) zu bezahlen."
Gegen den ihm am 22. November 2022 in begründeter Ausfertigung zugestellten Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 2. Dezember 2022 Berufung mit den Anträgen:
"1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Aarau, Familiengerichtspräsidium, vom 25. August 2022 aufzuheben und die Sache zur ordentlichen/vollständigen Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
'1. Die Klage wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von CHF 3'335.00 werden der Klägerin auferlegt.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 3'634.90 (inklusive MWSt) zu bezahlen.'
Dem Beklagten und Berufungskläger sei für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der unterzeichnete Anwalt sei zu dessen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten."
Mit Berufungsantwort vom 19. Dezember 2022 beantragte die Klägerin die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Am 4. Januar 2023 erfolgte eine weitere Eingabe des Beklagten.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 12 zu Art. 312 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 416 f. Erw. 2.2.4). Sind, wie vorliegend, keine Kinderbelange strittig (vgl. BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1), ist im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich (BGE 138 III 625 Erw. 2.2), d.h. wer Neuerungen geltend macht, hat die Gründe detailliert darzulegen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte (BGE 143 III 43 Erw. 4.1).
Mit der Berufung verlangt der Beklagte im Hauptantrag die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Er begründet dies insbesondere damit, die Vorinstanz hätte nicht ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden dürfen (Berufung Ziff. II./2.).
Das Gericht führt in eherechtlichen Summarverfahren - wozu nach Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO auch das Präliminarverfahren gehört - eine mündliche Verhandlung durch. Es kann nur darauf verzichten, wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten ist (Art. 273 Abs. 1 ZPO).
Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, der Beklagte habe trotz Aufforderung keine Stellungnahme zum Abänderungsgesuch eingereicht und sich auch auf die Mitteilung, es erfolge ohne weitere Eingabe die Entscheidfällung, nicht vernehmen lassen. Ihm sei damit zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zweimal die Möglichkeit gegeben worden, sich zu den Anträgen und Ausführungen der Klägerin sowie dem geplanten Vorgehen
des Gerichtspräsidiums zu äussern, welche dieser jedoch nicht genutzt habe. Folglich sei auf einen stillschweigenden Verzicht auf eine Stellungnahme sowie auf eine mündliche Verhandlung zu schliessen (Erw. 3.3. des angefochtenen Entscheids).
Eine Verhandlung darf nach Art. 6 Abs. 1 EMRK ohne Zustimmung der Beteiligten grundsätzlich nicht verweigert werden. Allenfalls kann ein stillschweigender Verzicht angenommen werden, wenn die Parteien dem Vorschlag des Gerichts nicht opponieren (VETTERLI / MAIER, in: FamKommentar Scheidung, 4. Aufl. 2022, N. 2 zu Art. 273 ZPO). Der Umstand allein, dass es um vermögensrechtliche Angelegenheiten der Ehegatten geht, rechtfertigt mit Blick auf die geltende Untersuchungsmaxime noch keinen Verzicht (SPYCHER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 5 zu Art. 273 ZPO). Wird eine Partei vor der Verhandlung zur schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch um Eheschutzmassnahmen aufgefordert und kommt sie dieser Aufforderung nicht oder nicht innert Frist nach, so kann hierauf nicht mit der Begründung, die Vorbringen der Gegenpartei seien unbestritten geblieben, auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden (SUTTER- SOMM / HOSTETTLER, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, a.a.O., N. 12a zu Art. 273 ZPO; SIX, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, N. 1.26; a.M. offenbar BÄHLER, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, wonach der Sachverhalt unbestritten sei, wenn sich die andere Partei nicht äussere und passiv bleibe, und das rechtliche Gehör dadurch gewahrt worden sei, dass beide Parteien Stellung hätten nehmen können). Bei unklaren Sachverhalten ist in einer solchen Konstellation nach Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO trotzdem zur Verhandlung vorzuladen (PFÄNDER BAUMANN, in: Brunner / Gasser / Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 273 ZPO).
Vorliegend erstattete der Beklagte keine Gesuchsantwort und liess sich nicht vernehmen. Mit der Verfügung vom 7. Juli 2022, Ziff. 2., erklärte der Gerichtspräsident: "Der Rechtsschriftenwechsel ist abgeschlossen. Ohne weitere Eingaben erfolgt die Entscheidfällung". Damit wies er den Beklagten implizit zwar auf die Möglichkeit weiterer Eingaben hin. Er setzte jedoch weder eine Nachfrist nach Art. 223 Abs. 1 ZPO an, noch orientierte er über eine mögliche mündliche Verhandlung. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem damals nicht anwaltlich vertretenen Beklagten klar war, dass er Anspruch auf eine Verhandlung gehabt hätte und innert welcher Frist er auf diese Verfügung hätte reagieren müssen, um eine solche zu verlangen. Auch dürfte ihm als Laien nicht ohne Weiteres verständlich gewesen sein, inwiefern eine Eingabe von ihm noch berücksichtigt werden würde, nachdem der Gerichtspräsident den Schriftenwechsel für abgeschlossen erklärt hatte. Das Stillschweigen des
Beklagten kann damit weder als Verzicht auf eine Verhandlung ausgelegt werden, noch kann daraus auf einen unbestrittenen Sachverhalt geschlossen werden.
Es bleibt damit die Frage, ob es sich um einen klaren Sachverhalt handelte, bei welchem sich die Durchführung einer Verhandlung erübrigte. Dies ist hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Beklagten offensichtlich nicht der Fall. Bezüglich des Einkommens des Beklagten stützt sich die Vorinstanz einzig auf die "unbestritten gebliebene Aussage" der Klägerin (Erw. 4.4.2. des angefochtenen Entscheids); indes hat die Klägerin dazu keine Belege eingereicht. Der Beklagte hat nunmehr im Berufungsverfahren denn auch ein wesentlich tieferes Einkommen geltend gemacht (Berufung S. 15). Bezüglich des Bedarfs des Beklagten verweist die Vorinstanz auf den als Klagebeilage 4 eingereichten Entscheid des Obergerichts ZSU.2019.27/185 vom 16. September 2019. Sie hätte jedoch den aktuellen Bedarf des Beklagten abklären müssen und sich nicht auf den rund drei Jahre zuvor ergangenen Obergerichtsentscheid abstützen dürfen.
Im Übrigen präsentiert sich auch die (zukünftige) Einkommenssituation der Klägerin gemäss den Angaben im Abänderungsgesuch als recht kompliziert. Die Arbeitsstelle sei ihr gekündigt worden, doch erhalte sie infolge ihrer Krankschreibung einerseits noch Lohnzahlungen und andererseits Krankentaggelder. Sodann sei sie im einem Gutachten als zu 50% arbeitsfähig eingestuft worden. Ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses werde der Lohn wegfallen. Auch der Krankentaggeldanspruch werde einerseits bald ausgeschöpft sein, andererseits aufgrund der 50-prozentigen Arbeitsfähigkeit auf 50 % gekürzt werden. Die Klägerin werde sich eine 50 %-Stelle suchen müssen (Klage act. 11). Die Einkommensentwicklung der Klägerin erscheint damit unklar und bedarf der eingehenden Abklärung und Würdigung. Das Einkommen der Klägerin in den Monaten vor der Gesuchseinreichung lag deutlich über dem Betrag von Fr. 9'000.00, auf welchen die Vorinstanz als maximales Einkommen abgestellt hat (Erw. 4.4.1. des angefochtenen Entscheids). So ergibt sich aus den als (Sammel-)Klagebeilage 6 eingereichten Lohnabrechnungen im Dezember 2021 ein Nettoeinkommen von Fr. 11'097.00, im Januar 2022 von Fr. 13'473.25, im Februar 2022 von Fr. 12'374.50, im März 2022 von Fr. 71'709.30 (inkl. Fr. 60'593.80 Provisionen brutto) und im April 2022 von Fr. 12'453.65. Auch die Einkommenssituation der Klägerin war damit nicht ausreichend klar, als dass auf eine Verhandlung hätte verzichtet werden können.
Der Vorinstanz lag somit weder ein klarer noch ein unbestrittener Sachverhalt im Sinne von Art. 273 Abs. 1 ZPO vor. Sie hätte entsprechend
eine mündliche Verhandlung durchführen müssen. Das Verfahren ist zu diesem Zweck gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO an sie zurückzuweisen.
In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Davon wird sie insbesondere dann absehen, wenn besondere Gründe vorliegen (JENNY, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, a.a.O., N. 11 zu Art. 107 ZPO). Dies betrifft primär Kosten, welche durch Verfahrensfehler unnötigerweise verursacht wurden (STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308 bis 327a ZPO, Basel 2013, N. 40 zu Art. 318 ZPO). Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Vorliegend wurde das Rechtsmittelverfahren dadurch verursacht, dass die Vorinstanz fälschlicherweise keine mündliche Verhandlung durchführte. Es rechtfertigt sich daher, auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten. Eine Grundlage für die Verpflichtung des Kantons zur Bezahlung auch einer Parteientschädigung enthält die ZPO nicht (JENNY, a.a.O., N. 26 zu Art. 107 ZPO; STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 25 zu Art. 107 ZPO). Die zweitinstanzlichen Parteikosten sind deshalb von der Vorinstanz entsprechend dem Ausgang des Verfahrens vor Vorinstanz zu verlegen.
Der Beklagte hat im Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsverbeiständung gestellt. Die Voraussetzungen gemäss Art. 117 f. ZPO sind erfüllt und das Gesuch ist zu bewilligen.
Das Obergericht erkennt:
In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Bezirksgerichts Aarau, Präsidium des Familiengerichts, vom 25. August 2022, aufgehoben, und die Streitsache zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Die zweitinstanzlichen Parteikosten sind von der Vorinstanz entsprechend dem Ausgang des Verfahrens vor Vorinstanz zu verlegen.
Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und lic.iur. Christoph Suter, Rechtsanwalt, Wohlen, zu seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt.
Zustellung an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkursund Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt über Fr. 30'000.00.
Aarau, 1. März 2023
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Brunner Donauer