Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2022.254 (SF.2022.40) Art. 39
Entscheid vom 5. Juni 2023
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin Donauer
Kläger A._____, [...] unentgeltlich vertreten durch MLaw Alina Enkegaard, Rechtsanwältin, Bahnhofstrasse 24, Postfach 155, 5401 Baden
Beklagte B._____, [...] unentgeltlich vertreten durch MLaw Julian Burkhalter, Rechtsanwalt, Rue Saint-Pierre 8, Postfach, 1701 Fribourg
Kind C._____, [...] Prozessbeistand: lic. iur. Giuseppe Dell'Olivo, Rechtsanwalt, Stadtturmstrasse 10, 5400 Baden
Kind D._____, [...] Prozessbeistand: lic. iur. Giuseppe Dell'Olivo, Rechtsanwalt, Stadtturmstrasse 10, 5400 Baden
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Abänderung Eheschutzentscheid
Mit Entscheid vom 12. August 2020 (SF.2019.74) stellte die Präsidentin des Bezirksgerichts Laufenburg die beiden Kinder der Parteien, D. ([...]: D.), geboren am tt.mm. 2011 und C. ([...]: C.), geboren am tt.mm. 2014, unter die Obhut der Beklagten. Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau (in Bezug auf die Obhutszuteilung) mit Entscheid vom 7. April 2022 (ZSU.2021.56) ab.
Mit Gesuch vom 25. Mai 2022 beantragte der Kläger beim Gerichtspräsidium Lenzburg:
" 1. In Abänderung von Ziffer 2 des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts Lenzburg vom 12.08.2020 (SF.2019.74) seien die Kinder D., geb. tt.mm.2011, und C., geb. tt.mm.2014, für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Gesuchstellers zu stellen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Kinder ihren Wohnsitz beim Gesuchsteller haben.
In Abänderung von Ziffer 3 des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts Lenzburg vom 12.08.2020 (SF.2019.74) bzw. Ziff. 2.1, Ziff. 3. des Entscheids des Obergerichts des Kantons Aargau vom 07.04.2022 (ZSU.2021.56) sei der Gesuchsgegnerin ein angemessenes Besuchsrecht mit den Kindern D., geb. tt.mm.2011, und C., geb. tt.mm.2014, einzuräumen.
In Abänderung von Ziffer 3 des Entscheids des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts Lenzburg vom 12.08.2020 (SF.2019.74) bzw. Ziff. 2.1, Ziff. 4. sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller an den Unterhalt der Kinder D. und C. ab der Obhutsumteilung monatlich im Voraus einen angemessenen Beitrag, jedoch mindestens nachfolgende Beiträge zu bezahlen:
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller ab der Obhutsumteilung einen angemessenen persönlichen Unterhalt, jedoch mindestens CHF 160.00 monatlich im Voraus zu bezahlen.
Der Gesuchsteller behält sich ausdrücklich vor, die Unterhaltsanträge nach Abschluss des Beweisverfahrens anzupassen.
Die Anträge gemäss Ziff. 1. und 2. hiervor seien superprovisorisch anzuordnen und die Obhutsumteilung der Kinder sei durch das G. zu begleiten.
7.1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller einen angemessenen Prozesskostenvorschuss von mindestens CHF 5'000.- zu bezahlen.
7.2. Eventualiter sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei die Unterzeichnende als seine unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.
Am 13. Juni 2022 hörte die Gerichtspräsidentin die Kinder D. und C. an.
Mit Gesuchsantwort vom 12. Juli 2022 beantragte die Beklagte die Gesuchsabweisung.
Am 5. Oktober 2022 erstattete die Kindsbeiständin einen schriftlichen Bericht.
An der Verhandlung vom 13. Oktober 2022 nahmen die Parteien Stellung und sie und die Kindsbeiständin wurden befragt.
Mit Eingaben vom 27. Oktober 2022 (Kläger) und 1. November 2022 (Beklagte) nahmen die Parteien zum Beweisergebnis Stellung.
Mit Entscheid vom 3. November 2022 erkannte die Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg:
" 1. Die nachfolgenden Ziffern des Urteils SF.2019.74 des Präsidiums des Familiengerichts Lenzburg vom 12. August 2020 bzw. Unterziffern von Ziff. 2.1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau ZSU.2021.56 vom 7. April 2022 werden abgeändert und lauten neu wie folgt:
Die Kinder D., geb. tt.mm. 2011, und C., geb. tt.mm. 2014, werden für die Dauer der Trennung unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt.
3.1. 3.1.1. Der Gesuchgegnerin wird bis zum 30. November 2022 kein Besuchsrecht gewährt.
3.1.2. Vom 1. Dezember 2022 bis 31. Januar 2023 haben zwischen den Kindern und der Gesuchgegnerin wöchentlich durch eine geeignete Fachperson oder Fachstelle aktiv begleitete und überwachte Besuchskontakte stattzufinden.
3.1.3. Ab dem 1. Februar 2023 ist die Gesuchgegnerin berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich fünf Wochen Ferien mit ihnen zu verbringen.
[Besuchsrecht an Festtagen unverändert]
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht nach Absprache unter den Parteien bleibt weiterhin vorbehalten.
3.2 [Die Begleitung der Übergaben der beiden Kinder durch eine geeignete Fachorganisation bleibt unverändert]
D.: CHF 126.00 bis 31. Januar 2023 CHF 800.00 ab 1. Februar 2023
C.: CHF 63.00 bis 31. Januar 2023 CHF 582.00 ab 1. Februar 2023
[ausserordentliche Kosten unverändert]
die Eltern in ihrer Sorge um die gemeinsamen Kinder D. und C. mit Rat und Tat zu unterstützen; [unverändert]
die Eltern bei der Ausübung des definierten Besuchs- und Ferienrechts zu unterstützen; [unverändert]
die begleiteten Übergaben und Besuchskontakte durch eine geeignete Fachperson oder Fachorganisation zu organisieren und zu koordinieren; [neu]
bei Konflikten zwischen dem Vater und der Mutter in Bezug auf den persönlichen Verkehr zu vermitteln; [unverändert]
die Weisungen an die Eltern zu überwachen und dem Familiengericht umgehend Meldung zu machen, sollten die Eltern sie nicht einhalten; [unverändert]
den Obhutswechsel der Kinder aktiv zu begleiten [neu].
[Die Weisungen gemäss Dispositivziffer 2.1 / 6.1 und 3 des Obergerichtsentscheids vom 7. April 2022 bleiben unverändert.]
Mit dem Vollzug der Kindesschutzmassnahmen gemäss Ziff. 1 / 5.1 hiervor wird die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Lenzburg (KESB) beauftragt.
3.1. 3.1.1. Dem Gesuchsteller wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
3.2.2. Als unentgeltliche Rechtsvertreterin wird Frau Rechtsanwältin MLaw Alina Enkegaard, Baden, eingesetzt.
3.2. 3.2.1. Der Gesuchgegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
3.2.2. Als unentgeltlicher Rechtsvertreter wird Herr MLaw Julian Burkhalter, Fribourg, eingesetzt.
Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von CHF 2'500.00 sowie den Übersetzungskosten von CHF 50.55, insgesamt CHF 2'550.55, werden der Gesuchgegnerin auferlegt.
Die Gesuchgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von CHF 3'327.90 (inkl. 7.7 % MWST im Betrag von CHF 237.90) zu bezahlen.
Die auf die Parteien entfallenden Kostenanteile (Gerichts- und eigene Parteikosten) werden ihnen im Hinblick auf die gewährte unentgeltliche Rechtspflege einstweilen vorgemerkt. Sie können im Falle von günstigen Verhältnissen gestützt auf Art. 123 ZPO zurückgefordert werden."
Mit als "Vorab-Berufung" bezeichneter Eingabe vom 17. November 2022 beantragte die Beklagte:
" Aufschiebende Wirkung
Vorfragen
Es sei der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Verbeiständung durch den Schreibenden.
Es sei für die Kinder D. und C. ein Kinderanwalt einzusetzen.
Hauptbegehren
Eventualbegehren
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen über alle Instanzen (zzgl. MwSt)."
Mit Verfügung vom 18. November 2022 wies der Instruktionsrichter das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung ab.
Mit Eingabe vom 21. November 2022 erneuerte die Beklagte ihr Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung.
Mit Eingabe vom 21. November 2022 liess sich die Vorinstanz vernehmen.
Mit Verfügung vom 24. November 2022 erteilte der Instruktionsrichter der Berufung die aufschiebende Wirkung und setzte Rechtsanwalt Giuseppe Dell'Olivo als Kindsvertreter ein.
Mit Eingabe vom 23. November 2022 (Eingang: 25. November 2022) beantragte der Kläger:
" 1. 1.1. Auf das Gesuch der Beklagten vom 17.11.2022 um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Antrag Ziff. 1 der 'Vorab-Berufung' vom 17.11.2022) in Bezug auf die angefochtene Dispositivziffer 1.2. des Entscheides des Präsidiums des Familiengerichts Lenzburg vom 03.11.2022 (SF.2022.40) sei nicht einzutreten.
1.2. Eventualiter sei das Gesuch der Beklagten vom 17.11.2022 um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Antrag Ziff. 1 der 'Vorab-Berufung' vom 17.11.2022) in Bezug auf die angefochtene Dispositivziffer 1.2. des Entscheides des Präsidiums des Familiengerichts Lenzburg vom 03.11.2022 (SF.2022.40) abzuweisen.
Dem Kläger sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und die unterzeichnende Anwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. und Auslagen zu Lasten der Beklagten."
Mit Eingabe vom 24. November 2022 beantragte der Kläger, die Verfügung vom 24. November 2022 superprovisorisch in Wiedererwägung zu ziehen.
Am 25. November 2022 reichte die Kindsbeiständin per E-Mail Unterlagen ein.
Mit Verfügung vom 25. November 2022 hob der Instruktionsrichter die Verfügung vom 24. November 2022 in Bezug auf die Gewährung der aufschiebenden Wirkung auf.
Mit Berufung vom 25. November 2022 hielt die Beklagte an den Anträgen ihrer "Vorab-Berufung" fest.
Mit E-Mail vom 28. November 2022 reichte die Kindsbeiständin insbesondere einen Bericht der behandelnden Psychotherapeutin der Kinder vom 28. November 2022 ein.
Am 28. November 2022 reichte der Kläger eine weitere Eingabe ein.
Mit Eingabe vom 30. November 2022 beantragte die Beklagte die superprovisorische Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Am 5. Dezember 2022 reichte der Kläger eine weitere Eingabe ein.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 liess sich der Kindsvertreter vernehmen.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2022 erteilte der Instruktionsrichter der Berufung die aufschiebende Wirkung und ersuchte den Kindsbeistand um die Erstattung eines Verlaufsberichts.
Mit Eingabe vom 6. Dezember 2022 teilte der Kindsvertreter unter anderem mit, dass er mit den Parteien ein Vergleichsgespräch vereinbart habe.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2022 sistierte der Instruktionsrichter das Berufungsverfahren.
Am 23. Februar 2023 erstattete der Kindsbeistand den Verlaufsbericht.
Mit Eingabe vom 28. März 2023 reichte der Kindsvertreter eine von ihm sowie den Parteien unterzeichnete Vereinbarung mit folgendem Wortlaut ein:
" [ I. Vorbemerkungen]
Scheidungsverfahrens bzw. der Trennung unter die Obhut der Mutter gestellt.
Der Wohnsitz der Kinder bestimmt sich nach dem Wohnsitz der Mutter
2.2. Ferner wird der Vater berechtigt, mit den gemeinsamen Kindern D. und C. auf eigene Kosten fünf Wochen Ferien während den Schulferien (davon maximal zwei Wochen zusammenhängend) zu verbringen.
Die Eltern sprechen die Ferienregelung jeweils im Dezember jedes Jahres für das kommende Jahr ab.
Kommt zwischen den Eltern keine Einigung bezüglich der Ferienaufteilung zustande, so hat der Vater in Jahren mit gerader und die Mutter in Jahren mit ungerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht.
Für das Jahr 2023 haben die Parteien bereits die folgenden Ferien beim Vater vereinbart:
2.3. Das Besuchsrecht während den folgenden Festtagen findet alternierend nach geraden und ungeraden Jahreszahlen statt. Der Vater wird berechtigt, die gemeinsamen Kinder D. und C. jeweils:
In ungeraden Jahren:
In geraden Jahren:
2.4. Die Eltern vereinbaren, in Abänderung der Dispositivziffer 1. / 3.2. des Entscheids vom Bezirksgericht Lenzburg, Präsidium des Familiengerichts, vom 03.11.2022 (SF.2022.40) mit Bezug auf Dispositivziffer 2.1. / 3.2. des Entscheids des Obergerichts des Kantons Aargau vom 07.04.2022 (ZSU.2021.56), dass die Kinderübergaben grundsätzlich ohne die Hilfe einer Drittperson erfolgen soll. Der Vater holt die Kinder bei der Mutter zu
Hause (draussen) ab und bringt sie wieder zurück. Sollte es bei den Kinderübergaben zu Problemen kommen, vereinbaren die Parteien, dass sie die Hilfe von Frau H. (Gotte) in Anspruch nehmen.
2.5. Die Mutter informiert den Vater frühzeitig über Veranstaltungen, Anlässe und Freizeitaktivitäten, an denen die Kinder teilnehmen möchten (auch während ihrer Betreuungszeit). Sofern die Veranstaltungen, Anlässe bzw. Freizeitaktivitäten während des Kontaktrechts des Vaters stattfinden, beabsichtigt der Vater im Sinne des Kindeswohls die Wünsche der Kinder in die Wochenendplanung miteinzubeziehen und spricht mit der Mutter frühzeitig ab, ob die Kinder an den entsprechenden Veranstaltungen, Anlässen und Freizeitaktivitäten teilnehmen können oder nicht.
2.6. Abgesehen von Notfällen soll die Kommunikation zwischen den Parteien schriftlich und nicht per Telefon stattfinden.
2.7. Ein weitergehendes oder abweichendes Kontakt- und Ferienrecht regeln die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls im gegenseitigen Einvernehmen.
Die Kinder dürfen an den Besuchswochenenden des Vaters die Mutter jederzeit anrufen. Auch der Vater verpflichtet sich, den Kontakt zur Mutter zuzulassen und aktiv zu fördern.
3.2. Verschiebungswünsche des Vaters oder der Mutter betreffend den fixen Telefonzeiten sind zwischen den Eltern mindestens eine Woche im Voraus zu besprechen.
3.3. Der schriftliche Kontakt (insbesondere per Post und über Whats-App- Nachrichten) zwischen dem Vater bzw. der Mutter und den Kindern ist jederzeit möglich und wird nicht geregelt.
Therapeutische Begleitung der Kinder Die Eltern unterstützen die therapeutische Begleitung der gemeinsamen Kinder D. und C. durch die Psychotherapeutin Frau I., J., [...], Q. und sind sich einig, dass die Kinder grundsätzlich einstweilen mindestens jede zweite Woche zu einem Beratungsgespräch gehen.
Kindesschutzmassnahmen 5.1. Die Eltern beantragen gemeinsam, dass die für die Kinder D. und C. bestehende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB weitergeführt wird und der Beistandschaft folgende Aufgaben übertragen werden:
5.2. Hinsichtlich der Anordnung der weiteren kindesschutzrechtlichen Massnahmen (insbesondere Weisungen gemäss Dispositivziffer 2.1. / 6.1. des Entscheides des Obergerichts des Kantons Aargau vom 07.04.2022 (ZSU.2021.56) bzw. Dispositivziffer 6.2. des Eheschutzentscheids vom 12. August 2020 des Familiengerichts Lenzburg (SF.2019.74) besteht zwischen den Parteien keine Einigkeit. Die Parteien behalten sich vor, hierzu entsprechende Anträge zu stellen.
Einigkeit zwischen den Parteien besteht darin, dass ihnen gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB im Interesse der gemeinsamen Kinder folgende Weisung erteilt wird:
Kinderunterhalt Hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge besteht zwischen den Parteien keine Einigkeit. Die Parteien behalten sich vor, hierzu entsprechende Anträge zu stellen.
Die vorliegende Vereinbarung wird sechsfach ausgefertigt: je ein Exemplar für die Parteien sowie deren Rechtsvertreter, für den Kindsvertreter und das Gericht. Die Parteien ersuchen das Obergericht des Kantons Aargau höflich, die vorliegende Vereinbarung im Berufungsverfahren ZSU.2022.254 zu genehmigen und das Berufungsverfahren entsprechend zu erledigen.
Sollte das Gericht die Vereinbarung nicht in diese Form genehmigen können, behält sich jede Partei vor, vom gemeinsamen Antrag zurückzutreten.
Die Parteien sind sich über die Kostentragung des vorinstanzlichen sowie des obergerichtlichen Verfahrens nicht einig. Die Parteien behalten sich vor, hierzu entsprechende Anträge zu stellen."
Mit Eingabe vom 31. März 2023 beantragte der Kläger:
" 1. Der Mutter sei gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB und im Interesse der gemeinsamen Kinder unter Strafandrohung von Art. 292 StGB die Weisung zu erteilen, das mittels Vereinbarung vom 23.03.2023 bzw. 27.03.2023 zwischen den Parteien vereinbarte Kontakt- und Ferienrecht gemäss Ziff. 2 zu gewährleisten.
2.2. Eventualiter sei der Vater in Abänderung von Ziffer 1, Unterziffer 4 des Entscheids des Bezirksgericht Lenzburg, Präsidium des Familiengerichts, vom 03.11.2022 (SF.2022.40) sei der Vater zu verpflichten, der Mutter an den Unterhalt der Kinder D. und C. monatlich vorschüssig (kein Betreuungsunterhalt) folgende Beiträge zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
Mit Eingabe vom 28. April 2023 beantragte die Beklagte die Abweisung der mit der Eingabe vom 31. März 2023 gestellten Anträge des Klägers.
Der angefochtene Entscheid ist berufungsfähig (Art. 308 ZPO). Mit Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Das Obergericht beschränkt
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 416 f. E. 2.2.4). Hinsichtlich der Kinderbelange gelten der Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).
Die Parteien haben mit der von ihnen am 23. März 2023 unterzeichneten Vereinbarung sich weitgehend darüber geeinigt, wie das vorliegende Berufungsverfahren erledigt werden soll. Infolge der anwendbaren Offizialmaxime ist das Gericht allerdings nicht an diese Vereinbarung gebunden. Es ist zu prüfen, ob die Vereinbarung gesetzeskonform und angemessen ist und insbesondere dem Kindeswohl gerecht wird. Bejahendenfalls ist die Vereinbarung zu genehmigen bzw. ihr Inhalt zum Berufungsentscheid zu erheben.
Primärer Streitpunkt zwischen den Parteien im vorliegenden Verfahren war die Frage, unter der Obhut welchen Elternteils ihre Kinder stehen sollen. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde die Obhut über die Kinder von der Beklagten auf den Kläger umgeteilt, wogegen sich die Beklagte mit Berufung zur Wehr setzt. Mit der Vereinbarung vom 23. März 2023 beantragen die Parteien nunmehr gemeinsam, dass die Obhut über die Kinder bei der Beklagten verbleiben solle.
Die Zuteilung der elterlichen Sorge ist neu zu regeln, wenn dies zum Wohl des Kindes geboten ist (Art. 134 Abs. 1 ZPO). Die Änderung der Obhutszuweisung ist in Art. 134 Abs. 2 ZGB geregelt, der auf die Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses verweist. Jede Änderung der elterlichen Sorge oder der Obhut setzt voraus, dass die Neuregelung im Interesse des Kindes erforderlich ist, weil wesentliche neue Tatsachen eingetreten sind (Art. 298d ZGB). Eine Neuregelung der elterlichen Sorge bzw. der Obhut hängt nicht nur vom Vorliegen wesentlicher neuer Umstände ab, sondern muss auch im Lichte des Kindeswohls geboten sein. Nach der Rechtsprechung kommt eine Änderung nur in Betracht, wenn die Gefahr besteht, dass die Beibehaltung der bisherigen Regelung das Kindeswohl beeinträchtigen und ernsthaft gefährden würde. Die neue Regelung muss sich somit in dem Sinne zwingend aufdrängen, dass die bisherige Situation das Kindeswohl stärker beeinträchtigt als die Änderung der Regelung und der damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Lebensbedingungen (BGE 5A_228/2020 E. 3.1).
Die Vorinstanz begründet den Obhutswechsel insbesondere damit, die Beklagte verhindere (bewusst oder unbewusst) das Besuchsrecht des Klägers. Sämtliche (verhältnismässigen) Vollstreckungsmassnahmen seien gescheitert. Die Beklagte sei nicht fähig und/oder bereit, den Kindern als eigenständige Personen Beziehungen und Bindungen zum anderen Elternteil zu ermöglichen und sie darin zu unterstützen. Sie sei nicht in der Lage, den Kindern funktionale Grenzen zu setzen und bei der Umsetzung des Besuchsrechts konsequent zu bleiben. Indem sie den elterlichen Konflikt derart auf der Vater-Kind-Ebene eskalieren lasse, sei sie für die Kinder auch kein adäquates und funktionales Vorbild. Die Beklagte alieniere die Kinder (bewusst oder unbewusst) vom Kläger, was eine Form des emotionalen Missbrauchs darstelle. Daher sei die Beklagte nicht erziehungsfähig (angefochtener Entscheid E. 3.6.)
Im Bericht der Beiständin vom 5. Oktober 2022 (S. 4 ff., act. 110 ff.) wird der Beklagten attestiert, sie sorge dafür, dass die Kinder ernährt und versorgt regelmässig zur Schule gingen, gut lernten, ein schönes Zuhause hätten, mit anderen Kindern befreundet seien, das Umfeld erkundeten, in der Jungschar ihre Erfahrungen machten sowie Hobbies wie Geige und Klavier spielen, Ballett und Reiten in ihrer Freizeit ausüben könnten. Jedoch sei das Kindeswohl durch das hochstrittige Elternverhältnis, das nicht funktionierende Besuchsrecht und die Entfremdung der Kinder vom Kläger gefährdet. An der Verhandlung vom 19. Oktober 2022 äusserte die Gerichtspräsidentin, das einzige Problem sei das Besuchsrecht. Den Rest mache die Beklagte unbestrittenermassen gut. Es sage niemand, sie sei eine schlechte Mutter. Das Besuchsrecht sei aber extrem. Kein Fall sei eskaliert wie dieser (Protokoll S. 18 unten, act. 157).
Gemäss dem aktuellen Verlaufsbericht des neuen Beistands vom 23. Februar 2023 sind die Kinder körperlich gesund und entwickeln sich altersgemäss. Die Schulsituation ist, sowohl was die schulischen Leistungen, als auch das Sozialverhalten anbelangt, erfreulich. Im Übrigen pflegen die Kinder vielseitige Hobbys (Ballett, Instrumentalunterricht, Jungschar, Reiten). Sie erhalten zudem alle zwei Wochen psychotherapeutische Unterstützung (im Zusammenhang mit dem heftigen und chronischen Elternkonflikt).
Das Wohl der Kinder scheint somit im Wesentlichen allein durch das hochstrittige Elternverhältnis und den dadurch beeinträchtigten Kontakt zum Kläger gefährdet zu sein. Vor diesem Hintergrund stellt es ein äusserst positives und ermutigendes Zeichen dar, dass sich die Parteien unter Mitwir-
kung des Kindsvertreters über eine detaillierte Obhuts- und Kontaktregelung haben einigen können. Es besteht berechtigte Hoffnung, dass den Parteien – trotz ihres durch die Vorkommnisse in den letzten Jahren belasteten Verhältnisses – nun den Schritt zu einem durch Kooperation anstatt Konfrontation geprägten Verhältnis gelingt, ohne dass sie mit einem Obhutswechsel aus ihrem bisherigen, gut funktionierenden Lebensumfeld herausgerissen werden müssten. In Übereinstimmung mit dem gemeinsamen Antrag der Parteien ist daher auf den Obhutswechsel gemäss dem angefochtenen Entscheid zu verzichten. Auch erscheinen die weiteren von den Parteien vereinbarten Regelungen (insb. zum persönlichen Verkehr inkl. telefonische Kontakte, Ferien- und Feiertagsregelung, Weiterführung der therapeutischen Begleitung der Kinder) sinnvoll und angemessen und können genehmigt werden. Die Regelung des persönlichen Verkehrs lehnt sich eng an die Regelung an, die gemäss dem Entscheid des Obergerichts vom 7. April 2022 bis zum angefochtenen Entscheid bereits galt. Mit diesem Entscheid war auch die Weisung an die Beklagte bestätigt worden, dieses Besuchsrecht unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu gewähren (vgl. Erw. 2.6.2. jenes Entscheids). Nachdem die Gewährung des Besuchsrechts durch die Beklagte sich in der Vergangenheit wiederholt als sehr unsicher präsentierte, erscheint es gerechtfertigt, diese Strafandrohung weiterhin aufrechtzuerhalten.
Mit seiner Eingabe vom 31. März 2023 beantragt der Kläger eine Abänderung der Regelung des Kindesunterhalts. Mit dem Entscheid des Obergerichts vom 7. April 2022 wurde der Kläger zur Bezahlung von monatlich Fr. 800.00 an den Unterhalt von D. und von Fr. 582.00 an den Unterhalt von C. verpflichtet (seit 1. Dezember 2021). Mit der Klage im vorliegenden Verfahren beatragte der Kläger einen Obhutswechsel und die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Kinderunterhalt. Eine Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge für den Fall, dass die Obhut über die Kinder bei der Beklagten bleibt, wurde nicht (auch nicht in einem Eventualbegehren) beantragt und war im erstinstanzlichen Verfahren nicht Verfahrensgegenstand. Mit der Eingabe vom 31. März 2023 beantragt der Beklagte neu eine Herabsetzung der von ihm zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 181.00 pro Kind. Dazu bringt er unter anderem vor, die Verhältnisse hätten sich seit dem Entscheid des Obergerichts vom 7. April 2022 insofern verändert, als die Beklagte neu zu 100 % krankgeschrieben sei und der Kläger eine teurere Wohnung bezogen habe.
Beim Antrag auf Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge handelt es sich um eine Klageänderung. Eine solche ist gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf neuen Tatsachen und Beweismitteln
beruht. Nach Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und (a.) mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder (b.) die Gegenpartei zustimmt.
Eine Zustimmung der Beklagten zur Klageänderung liegt nicht vor. Zwar äussert sich die Beklagte mit ihrer Eingabe vom 28. April 2023 ebenfalls zum Unterhaltsanspruch und macht eine Erhöhung auf Fr. 1'200.00 monatlich pro Kind geltend, sie stellt aber keinen diesbezüglichen Antrag. Was den sachlichen Zusammenhang zu den bisher geltend gemachten Ansprüchen anbelangt, ist es zwar so, dass der Kinderunterhalt bereits bisher Verfahrensgegenstand gewesen ist, allerdings nur als Reflex auf den beantragten Obhutswechsel, welcher dazu geführt hätte, dass sich neu nicht mehr der Kläger mit Barzahlungen an die Beklagte am Unterhalt der Kinder hätte beteiligen müssen, sondern umgekehrt die Beklagte mit Zahlungen an den Kläger. Eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge aufgrund geänderter finanzieller Verhältnisse der Parteien (unabhängig von einem Obhutswechsel) war bisher hingegen nicht Verfahrensthema. Der neu geltend gemachte Anspruch geht damit von einer ganz anderen Sachverhaltsprämisse aus, nämlich dass die Obhut der Kinder bei der Beklagten verbleibt. Demzufolge besteht kein ausreichender sachlicher Zusammenhang zwischen der neu beantragten Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge und dem bisherigen Verfahrensgegenstand. Eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge hat der Kläger in einem neuen Verfahren vor Bezirksgericht geltend zu machen. Auf seinen diesbezüglichen Antrag im Berufungsverfahren ist nicht einzutreten.
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (d.h. Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. BGE 143 III 261 Erw. 4.2.5). Von der Kostenverlegung nach Verfahrensausgang kann u.a. dann abgewichen und können die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. g ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht ebenfalls von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Nach konstanter Praxis des Obergerichts zu den eherechtlichen Verfahren gestattet diese Son-
derbestimmung es dem Richter, den Besonderheiten eherechtlicher Prozesse Rechnung zu tragen, da diesen in der Regel ein familiärer Konflikt zugrunde liegt, für welchen beide Parteien in den meisten Fällen jedenfalls moralische Verantwortung tragen. Demnach sind die Gerichtskosten bei einem erstinstanzlichen Eheschutz-, Präliminar- oder Scheidungs-/Trennungsverfahren grundsätzlich den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. Hingegen werden die Prozesskosten in den entsprechenden Rechtsmittel- oder Abänderungsverfahren, bei denen den Parteien ein Urteil zu den materiellen Streitfragen bereits vorliegt, grundsätzlich nach dem Prozessausgang verteilt. Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen.
Vorliegend handelt es sich vor Vorinstanz um ein Abänderungsverfahren. Ausgehend von den Anträgen im verfahrenseinleitenden Gesuch wäre ein prozessuales Unterliegen des Klägers festzustellen, doch ist zu beachten, dass die Parteien zuletzt mit ihrer Vereinbarung gemeinsame Anträge gestellt haben. Dem Rechtsstreit liegt wie ausgeführt ein heftiger und lang anhaltender Elternkonflikt zugrunde, für den beide Parteien zumindest eine moralische Verantwortung tragen dürften. Mit der vorliegenden Vereinbarung haben aber auch beide Parteien in positiver Weise Verantwortung übernommen, um diesen Konflikt zum Wohle ihrer Kinder gemeinsam zu bewältigen. Es erscheint daher angemessen, gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c und f ZPO die erst- und zweitinstanzlichen Kosten von den Parteien je hälftig tragen zu lassen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten in ihrer Eingabe vom 28. April 2023 liegen im Übrigen keine qualifizierten Verfahrensfehler der Vorinstanz vor, welche eine Kostenübernahme auf den Staat in Betracht fallen liessen (insbesondere wurden die Kinder angehört und konnte sich die Beklagte zum Antrag des Klägers auf Obhutsumteilung äussern).
Die Gerichtskosten im Berufungsverfahren bestehen aus der Spruchgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) von Fr. 2'000.00 (Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) und den Kosten der Kindsvertretung (Abs. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) in gerichtlich genehmigter Höhe von Fr. 10'432.85 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuern; vgl. Kostennote vom 31. März 2023).
Beide Parteien haben ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsverbeiständung gestellt. Die Voraussetzungen gemäss Art. 117 f. ZPO sind bei beiden Parteien erfüllt und die Gesuche sind zu bewilligen.
Das Obergericht erkennt:
Die Vereinbarung der Parteien vom 28. März 2023 wird genehmigt.
In teilweiser Gutheissung der Berufung, gestützt auf die gemeinsamen Anträge der Parteien und von Amtes wegen wird der Entscheid der Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg vom 3. November 2022 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
" 1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2.2. Ferner wird der Vater berechtigt, mit den gemeinsamen Kindern D. und C. auf eigene Kosten fünf Wochen Ferien während den Schulferien (davon maximal zwei Wochen zusammenhängend) zu verbringen.
Die Eltern sprechen die Ferienregelung jeweils im Dezember jedes Jahres für das kommende Jahr ab.
Kommt zwischen den Eltern keine Einigung bezüglich der Ferienaufteilung zustande, so hat der Vater in Jahren mit gerader und die Mutter in Jahren mit ungerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht.
Es wird Vormerk davon genommen, dass die Parteien für das Jahr 2023 bereits die folgenden Ferien beim Vater vereinbart haben:
2.3. Das Besuchsrecht während den folgenden Festtagen findet alternierend nach geraden und ungeraden Jahreszahlen statt. Der Vater wird berechtigt, die gemeinsamen Kinder D. und C. jeweils:
In ungeraden Jahren:
In geraden Jahren:
am 24.12., 09:00 Uhr, abzuholen und am 25.12., 10:00 Uhr, zurückzubringen,
am 31.12., 09:00 Uhr, abzuholen und am 01.01., 18:00 Uhr zurückzubringen,
am Pfingstfreitag, 18:00 Uhr, abzuholen und am Pfingsmontag, 18:00 Uhr zurückzubringen.
2.4. In Abänderung von Dispositivziffer 2.1. / 3.2. des Entscheids des Obergerichts des Kantons Aargau vom 07.04.2022 (ZSU.2021.56), erfolgen die Kinderübergaben grundsätzlich ohne die Hilfe einer Drittperson. Der Vater holt die Kinder bei der Mutter zu Hause (draussen) ab und bringt sie wieder zurück. Sollte es bei den Kinderübergaben zu Problemen kommen, soll die Hilfe von Frau H. (Gotte) in Anspruch genommen werden.
2.5. Die Mutter informiert den Vater frühzeitig über Veranstaltungen, Anlässe und Freizeitaktivitäten, an denen die Kinder teilnehmen möchten (auch während ihrer Betreuungszeit). Sofern die Veranstaltungen, Anlässe bzw. Freizeitaktivitäten während des Kontaktrechts des Vaters stattfinden, bezieht der Vater im Sinne des Kindeswohls die Wünsche der Kinder in die Wochenendplanung mit ein und spricht mit der Mutter frühzeitig ab, ob die Kinder an den entsprechenden Veranstaltungen, Anlässen und Freizeitaktivitäten teilnehmen können oder nicht.
2.6. Abgesehen von Notfällen soll die Kommunikation zwischen den Parteien schriftlich und nicht per Telefon stattfinden.
2.7. Ein weitergehendes oder abweichendes Kontakt- und Ferienrecht regeln die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls im gegenseitigen Einvernehmen.
2.8. Der Mutter wird unter Strafandrohung von Art. 292 StGB die Weisung erteilt, das Besuchsrecht gemäss Ziff. 2.1.-2.3. zu gewährleisten.
Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) lautet:
Wird der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
Die Kinder dürfen an den Besuchswochenenden des Vaters die Mutter jederzeit anrufen. Der Vater hat den Kontakt zur Mutter zuzulassen und aktiv zu fördern.
3.2. Verschiebungswünsche des Vaters oder der Mutter betreffend den fixen Telefonzeiten sind zwischen den Eltern mindestens eine Woche im Voraus zu besprechen.
3.3. Der schriftliche Kontakt (insbesondere per Post und über Whats-App- Nachrichten) zwischen dem Vater bzw. der Mutter und den Kindern ist jederzeit möglich und wird nicht geregelt.
Es wird Vormerk davon genommen, dass die Eltern die therapeutische Begleitung der gemeinsamen Kinder D. und C. durch die Psychotherapeutin Frau I., J., [...], Q., unterstützen und sich einig sind, dass die Kinder grundsätzlich einstweilen mindestens jede zweite Woche zu einem Beratungsgespräch gehen.
5.1. Die für die Kinder D. und C. bestehende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird weitergeführt und dem Beistand werden folgende Aufgaben übertragen:
5.2. Den Parteien wird gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB im Interesse der gemeinsamen Kinder folgende Weisung erteilt:
6.2.2. Als unentgeltliche Rechtsvertreterin wird Frau Rechtsanwältin MLaw Alina Enkegaard, Baden, eingesetzt.
6.2. 6.2.1. Der Gesuchgegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
6.2.2. Als unentgeltlicher Rechtsvertreter wird Herr MLaw Julian Burkhalter, Fribourg, eingesetzt.
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von CHF 2'500.00 sowie den Übersetzungskosten von CHF 50.55, insgesamt CHF 2'550.55, werden den Parteien je hälftig mit je Fr. 1'275.25 auferlegt.
Die Parteien tragen ihre eigenen Parteikosten selber.
Die auf die Parteien entfallenden Kostenanteile (Gerichts- und eigene Parteikosten) werden ihnen im Hinblick auf die gewährte unentgeltliche Rechtspflege einstweilen vorgemerkt. Sie können im Falle von günstigen Verhältnissen gestützt auf Art. 123 ZPO zurückgefordert werden."
Auf den Antrag des Klägers auf Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge vom 31. März 2023 (Antrag Ziff. 2) wird nicht eingetreten.
Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und MLaw Julian Burkhalter, Rechtsanwalt, Fribourg, zu ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt.
Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und MLaw Alina Enkegaard, Rechtsanwältin, Baden, zu seiner unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellt.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 2'000.00 sowie die Kosten der Kindsvertretung von Fr. 10'432.85, total Fr. 12'432.85, werden den Parteien je hälftig mit Fr. 6'216.40 auferlegt, zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege unter dem Vorbehalt der späteren Nachzahlung (Art. 123 ZPO) aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Prozessbeistand lic. iur. Giuseppe Dell'Olivo, Rechtsanwalt, Baden, eine Entschädigung von Fr. 10'432.85 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Die Parteikosten des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen.
Die unentgeltlichen Rechtsvertreter der Parteien werden unter dem Vorbehalt der späteren Nachzahlung durch die Parteien betreffend ihre eigenen Parteikosten (Art. 123 ZPO) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Zustellung an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 5. Juni 2023
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Brunner Donauer