Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2022.237 / nl (SF.2022.1) Art. 94
Entscheid vom 28. November 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiber Hess
Kläger A._____, [...] unentgeltlich vertreten durch Julian Burkhalter, Rechtsanwalt, Rue Saint-Pierre 8, Postfach, 1701 Fribourg
Beklagte B._____, [...] unentgeltlich vertreten durch lic. iur. Michael Hunziker, Rechtsanwalt, Bahnhofstrasse 13, Postfach, 5610 Wohlen AG
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Scheidungsurteil)
Die Ehe der Parteien war mit Scheidungsurteil des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30. Januar 2019 geschieden worden. Mit Entscheid des Bezirksgerichts R. vom 8. Oktober 2020 wurde das Scheidungsurteil anerkannt beziehungsweise ergänzt (OF.2019.63). Am 3. Mai 2021 reichte der Kläger eine Klage auf Abänderung des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 8. Oktober 2020 ein (OF.2021.75).
Am 22. Dezember 2021 beantragte der Kläger beim Gerichtspräsidium R. die Anordnung folgender vorsorglicher Massnahme während der Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung des Scheidungsurteils:
"[Es] seien Dispositiv-Ziffer 2 des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. vom 30.01.2019 betr. Obhut sowie Dispositiv-Ziffern 1.2.2. sowie Dispositiv Ziffer 1.3.1. des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts R. (OF.2019.63) vorsorglich aufzuheben und die Obhut über die Kinder C., geb. am tt.mm.2008, und über D., geb. am tt.mm.2011, sei dem Kläger zuzuweisen. Die Kindesmutter sei zu verpflichten, einen angemessenen Betrag an den Unterhalt der Kinder zu bezahlen, mindestens jedoch je CHF 1'000.00. [...]."
Mit Klageantwort vom 14. Januar 2022 beantragte die Beklagte die kostenfällige Klageabweisung.
An der gemeinsam für die Verfahren SF.2022.1 und OF.2021.75 durchgeführten Verhandlung vom 16. Mai 2022 vor dem Gerichtspräsidium R. erstatteten die Parteien Replik und Duplik, worin sie an ihren Anträgen festhielten. Der Kläger beantragte für D. eventuell die alternierende Obhut. Anschliessend wurden die Parteien befragt.
Mit Entscheid vom 31. Mai 2022 erkannte das Bezirksgericht R., Präsidium des Familiengerichts:
"1. In Abänderung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 wird der gemeinsame Sohn C., geboren am tt.mm.2008, unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt.
Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 (OF.2019.63) stehen die AHV-Erziehungsgutschriften für C. dem Gesuchsteller, jene für D. der Gesuchsgegnerin zu.
2.2. In Abänderung der Ziffer 1.2.2. des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 (OF.2019.63) wird die Gesuchsgegnerin berechtigt erklärt, C. jedes zweite Wochenende zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen und jährlich mit ihm während 2 Wochen auf eigene Kosten Ferien zu verbringen.
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht wird unter Berücksichtigung des Kindeswohls der Absprache der Ehegatten vorbehalten.
Ab dem 16. Geburtstag von C. erhöht sich der Betrag, welcher der Gesuchsteller verpflichtet ist, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt des Sohnes D. zu bezahlen, auf monatlich vorschüssig je Fr. 675.00 zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen.
3.2. Es wird davon Vormerk genommen, dass der in Ziffer 1.3.1. des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 (OF.2019.63) festgesetzte Beitrag an den Unterhalt der Tochter E. nicht geschuldet ist, soweit und solange E. ein eigenes Erwerbseinkommen erzielt (ausgenommen Lehrlingslohn im Rahmen einer Ausbildung).
3.3. Bei der Festsetzung der in der vorstehenden Ziffer 3.1. aufgeführten Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden Werten ausgegangen:
Im Übrigen werden die Begehren abgewiesen.
Die Gerichtskosten bestehen aus der Entscheidgebühr (inkl. Begründung) von Fr. 2'000.00.
Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'000.00 auferlegt. Sie gehen infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Parteien einstweilen zu Lasten des Kantons. Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Mit fristgerechter Berufung vom 31. Oktober 2022 gegen den ihr am 21. Oktober 2022 in begründeter Ausfertigung zugestellten Entscheid beantragt die Beklagte, unter Kosten- und Entschädigungsfolge:
"1. Der [angefochtene Entscheid] sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
Das Gesuch wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten bestehen aus der Entscheidgebühr (inkl. Begründung) von CHF 2'000.00.
Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. Sie gehen infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zu Lasten des Kantons. Der Gesuchsteller ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung [...] von CHF 2'715.75 [...] zu bezahlen.
Eventualiter seien die Ziff. 3.1. und 3.3. des [angefochtenen Entscheids] wie folgt neu zu fassen:
3.1. In Abänderung der Ziffer 1.3.1. des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.01.2019 (OF.2019.63) wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, dem Gesuchsteller an den Unterhalt des Sohnes C. ab 14. Juni 2022 bis 30. Juni 2022 monatlich vorschüssig CHF 720.00 zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen. Ab 1. Juli 2022 wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt des Sohnes C. monatlich vorschüssig CHF 720.00 zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen.
In Abänderung der Ziffer 1.3.1 des Entscheids des Bezirksgerichts R. vom 08.10.2020 betreffend Änderung/Ergänzung des Scheidungsurteils des Amtsgerichts Q. (Nordmazedonien) vom 30.10.2019 (OF.2019.63) wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt des Sohnes D. monatlich vorschüssig CHF 720.00
zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen.
[3.2. unverändert]
3.3. Bei der Festsetzung der in der vorstehenden Ziff. 3.1. aufgeführten Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden Werten ausgegangen:
Zudem beantragt die Beklagte die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Mit Berufungsantwort vom 14. November 2022 beantragt der Kläger die kostenfällige Abweisung der Berufung sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Mit Berufung können beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016 N. 36 zu Art. 311 ZPO). Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Antwort auf diese gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 Erw. 2.2), gilt bei den der Erforschungs- und der Offizialmaxime unterliegenden Kinderbelangen (Art. 296 ZPO) nicht (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1).
Der Sachverhalt ist in den eherechtlichen Summarverfahren glaubhaft zu machen (vgl. BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3), was mehr als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398).
Im angefochtenen Entscheid (Erw. II.2) wurde die vorsorgliche Neuregelung der Obhut über C. wie folgt begründet: C. lebe unstrittig seit Ende November 2021 beim Kläger. Mangels gegenteiliger Indizien und Anhaltspunkte dürfe davon ausgegangen werden, dass der vom vierzehnjährigen C. an der Kinderanhörung vom 2. Mai 2022 geäusserte Wunsch, zukünftig bei seinem Vater leben zu wollen, auch seinem tatsächlichen Willen entspreche. Dieser Schluss werde auch durch die Ausführungen der Beiständin im Bericht vom 25. März 2022 bekräftigt, worin sie die Umteilung der Obhut auf den Kläger beantrage. C. Umzug zu seinem Vater liege bereits über ein halbes Jahr zurück und die Lebenssituation sei seither stabil. Anhaltspunkte für Erziehungsdefizite des Klägers oder einer Kindswohlgefährdung bei einem weiteren Verbleib beim Kläger seien nicht ersichtlich. Zwar hätte eine Rückkehr von C. zur Beklagten keine erheblichen Auswirkungen (Orts- oder Schulwechsel) zur Folge, da beide Parteien in R. lebten. Dennoch würde ein erzwungener Umzug einen Verlust von Kontinuität darstellen, was gerade für ein pubertierendes Kind nachteilige Auswirkungen auf seine Entwicklung haben könne. Die vom Kläger beantragte Obhutszuteilung werde bereits seit mehreren Monaten gelebt und habe somit einen allmählich gefestigten Charakter. Eine Umteilung der Obhut über C. zum Kläger stelle in erster Linie eine Festigung der durch die tatsächlichen Verhältnisse geschaffenen Situation dar.
In ihrer Berufung (S. 5) beharrt die Beklagte auf der Obhut über C.. Er sei bereits per 1. Juli 2022 wieder "definitiv" zu ihr gezogen. Daher entfalle ein Obhutswechsel und damit ein Abänderungsgrund, da die Vorinstanz festgehalten habe, dass sie auch nach C. Umzug zum Kläger weiterhin für dessen Unterhalt aufgekommen sei.
Der Kläger bringt in seiner Berufungsantwort (S. 1 ff.) im Wesentlichen vor, C. wohne zwar seit dem 1. Juli 2022 wieder bei der Beklagten, es handle sich aber um einen provisorischen Umzug, der wieder rückgängig gemacht werden könne. C. spiele die Eltern gegeneinander aus. C. Kindeswohl sei bei der Beklagten gefährdet. Er sei bei der Beklagten nicht gut aufgehoben; sie könne C. nicht adäquat erziehen und lasse den Kontakt zum Vater nicht zu. C. habe vorinstanzlich gesagt, dass er beim Vater wohnen wolle; daran habe sich nichts geändert.
Die Zuteilung der elterlichen Sorge ist neu zu regeln, wenn dies zum Wohl des Kindes geboten ist (Art. 134 Abs. 1 ZPO). Die Änderung der Obhutszuweisung ist in Art. 134 Abs. 2 ZGB geregelt, der auf die Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses verweist. Jede Änderung der elterlichen Sorge oder der Obhut setzt voraus, dass die Neuregelung im Interesse des Kindes erforderlich ist, weil wesentliche neue Tatsachen eingetreten sind (Art. 298d ZGB). Eine Neuregelung der elterlichen Sorge bzw. der Obhut hängt nicht nur vom Vorliegen wesentlicher neuer Umstände ab, sondern muss auch im Lichte des Kindeswohls geboten sein. Nach der Rechtsprechung kommt eine Änderung nur in Betracht, wenn die Gefahr besteht, dass die Beibehaltung der bisherigen Regelung das Kindeswohl beeinträchtigen und ernsthaft gefährden würde. Die neue Regelung muss sich somit in dem Sinne zwingend aufdrängen, dass die bisherige Situation das Kindeswohl stärker beeinträchtigt als die Änderung der Regelung und der damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Lebensbedingungen (BGE 5A_228/2020 Erw. 3.1). Nach Einleitung eines Verfahrens auf Abänderung des Scheidungsurteils können vorsorgliche Massnahmen i.S.v. Art. 276 Abs. 1 ZPO angeordnet werden. Deren Erlass ist restriktiven Bedingungen unterworfen: Nachdem mit dem Scheidungsurteil eine rechtskräftige Regelung vorliegt, können in einem späteren Prozess vorsorgliche Massnahmen nur bei Dringlichkeit und unter besonderen Umständen angeordnet werden (BGE 5A_641/2015 Erw. 4.1). Das Gericht hat entsprechend Zurückhaltung zu üben, wenn es darum geht, festzustellen, ob die geltend gemachten Tatsachen für die Dauer des Verfahrens eine Änderung der Obhutszuweisung, wie sie im Scheidungsurteil erfolgte, rechtfertigen (BGE 5A_641/2015 Erw. 4.3, 5A_780/2012 Erw. 3.3.3).
Entgegen seinem an der Kinderanhörung vom 2. Mai 2022 geäusserten Wunsch, bei seinem Vater wohnen zu wollen (vgl. OF.2021.75, act. 128 ff.), wohnt C. bereits seit dem 1. Juli 2022 unstrittig wieder bei seiner Mutter. C. Zuteilungswunsch hat sich damit - entgegen der Einschätzung im Entscheid vom 31. Mai 2022 und derjenigen der Beiständin im Bericht vom 25. März 2022 (vgl. OF.2021.75, act. 119 ff.) - gerade nicht als gefestigt erwiesen, weshalb in Bezug auf die Frage der Obhut nicht darauf abgestützt werden kann (vgl. zum Ganzen: BÜCHLER/CLAUSEN sowie MAIER/VETTERLI, in: FamKommentar Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, N. 12 zu Art. 133 ZGB resp. N. 3 zu Art. 176 ZGB). Letztlich ist demzufolge nur von Relevanz, ob C. Kindeswohl eine von derjenigen im Scheidungsurteil abweichende Regelung der Obhut resp. deren Umteilung an den Kläger im Sinne einer vorsorglichen Massnahme geradezu erheischt. Gründe, weshalb der Verbleib von C. unter der Obhut seiner Mutter – wie dies bis im November 2021 der Fall war und (faktisch) unstrittig seit dem 1. Juli 2022 und damit bereits wieder seit fünf Monaten der Fall ist – seinem wohl-
verstandenen Kindeswohl zuwiderlaufen würde, sind nun aber nicht erkennbar. Dass - wie von der Vorinstanz in ihrem Entscheid befürchtet - C. dortige Lebenssituation nicht stabil wäre oder sich mit dem erneuten Umzug zur Beklagten ein "Verlust von Kontinuität" eingetreten wäre, hat der Kläger nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Anhaltspunkte dafür, dass - wie vom Kläger sowohl in erster Instanz (vgl. act. 6 f.), als auch in der Berufungsantwort nur pauschal vorgebracht wurde – die Erziehungsfähigkeit der Beklagten an erheblichen Defiziten leiden würde, sind nicht ersichtlich. Irgendwelche Vorbehalte hat denn auch die Beiständin in ihrem Bericht vom 25. März 2022 (vgl. OF.2021.75, act. 119 ff.) nicht angebracht. Eine Neuregelung der Obhut über C. drängt sich folglich nicht auf. Insbesondere wurde vom Kläger die im Massnahmeverfahren dafür erforderliche Dringlichkeit nicht dargetan; ein solche wäre dann auch - selbst bei einem gegebenenfalls gefestigten Kinderwunsch - nicht ersichtlich. Dies führt zur Gutheissung der Berufung der Beklagten, soweit sie sich damit gegen eine Neuregelung der Obhut im Rahmen des vorliegenden Massnahmeverfahrens wehrt.
Als Folge der Umteilung der Obhut über C. von der Beklagten an den Kläger regelte die Vorinstanz das Kontaktrecht der Beklagten (Urteil, Erw. II.3) sowie die Erziehungsgutschriften (Urteil, Erw. II.4) und den Unterhalt (Urteil, Erw. II.5.1) neu. Da die Obhut über C. nun aber bei der Beklagten zu belassen ist, sind diese Neuanordnungen - dem Antrag der Beklagten entsprechend - ohne Weiteres aufzuheben.
Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fälle vor, dass das Gericht von der Kostenverlegung nach Verfahrensausgang gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (vgl. BGE 143 III 261 Erw. 4.2.5, 139 III 33 Erw. 4.2, 358 Erw. 3). Von der Kostenverlegung nach Verfahrensausgang kann u.a. dann abgewichen und können die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht ebenfalls von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Im vorliegenden familienrechtlichen Verfahren wurde der Verfahrensausgang (in beiden Instanzen) im Wesentlichen durch das schwankende Verhalten des Sohnes C. in Bezug auf seine Wohnsituation beeinflusst. Entgegen dem Beklagten, der eine Verlegung der erstinstanzlichen Kosten nach dem Verfahrensausgang verlangt (Berufung, S. 8), ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz gestützt auf Art. 107 ZPO die Gerichtskosten halbiert und die Parteikosten wettgeschlagen hat (Urteil, Erw. III).
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'500.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird den Parteien gestützt auf Art. 107 Abs.1 lit. c und f ZPO (vgl. Erw. 4 oben) je hälftig mit Fr. 750.00 auferlegt, und die zweitinstanzlichen Parteikosten werden wettgeschlagen.
Die prozessuale Bedürftigkeit beider Parteien erscheint glaubhaft; zudem war das Rechtsmittelverfahren im Lichte des schwankenden Verhaltens des Sohnes C. in Bezug auf die Präferenz seiner Wohnsituation aus beidseitiger Sicht nicht aussichtslos (Art. 117 ZPO). Antragsgemäss (Berufung, S. 7 f., Beilagen 5, 6 und 8; Berufungsantwort, S. 4 f., Beilage) ist den Parteien deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und es sind ihre Rechtsvertreter als unentgeltliche Rechtsbeistände einzusetzen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Das Obergericht erkennt:
In Gutheissung der Berufung der Beklagten werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Entscheids des Bezirksgerichts R., Präsidium des Familiengerichts, vom 31. Mai 2022 (die Ziffern 2 bis 4 ersatzlos) aufgehoben. Die Dispositiv-Ziffer 1 wird durch folgende Bestimmung ersetzt:
Das Abänderungsbegehren wird abgewiesen.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'500.00 wird den Parteien je hälftig mit Fr. 750.00 auferlegt, ihnen aber zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen vorgemerkt unter Vorbehalt der Nachzahlung (Art. 123 ZPO).
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Den Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Als unentgeltliche Rechtsbeistände werden der Beklagten lic. iur. Michael Hunziker, Rechtsanwalt, Wohlen AG, und dem Kläger Julian Burkhalter, Rechtsanwalt, Fribourg, eingesetzt.
Zustellung an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 28. November 2022
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess