Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2022.17 / rb (SF.2021.14) Art. 33
Entscheid vom 2. Mai 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Ersatzrichter Schneuwly Gerichtsschreiber Hess
Klägerin A._____, [...] vertreten durch MLaw Raphael Haltiner, Rechtsanwalt, Stapferstrasse 2, Postfach, 5201 Brugg
Beklagter B._____, [...] vertreten durch lic. iur. Barbara Wälchli, Rechtsanwältin, Bahnhofstrasse 88, Postfach 2181, 5430 Wettingen
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Präliminarien
Die Klägerin (geboren am tt.mm.jjjj) und der Beklagte (geboren am tt.mm.jjjj) heirateten am 20. Juni 2008. Sie sind die Eltern der Söhne C. (geboren am tt.mm.jjjj) und D. (geboren am tt.mm.jjjj). Die Parteien leben seit dem Frühjahr 2017 getrennt. Seit dem 29. Juni 2020 ist beim Bezirksgericht Zurzach die Ehescheidung hängig.
Mit Klage vom 23. Juli 2021 beantragte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Zurzach die Regelung des Getrenntlebens. Sie stellte insbesondere die Rechtsbegehren:
" 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, rückwirkend von Juli 2020 bis Juni 2021 Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen für C. von Fr. 1'220.00 und für D. von Fr. 1 '250.00 (Barbedarf C. Fr. 835.00 und Barbedarf D. Fr. 857.00 und Überschussanteil C. Fr. 387.00 und Überschussanteil D. Fr. 398.00) zuzüglich vertragliche und/oder gesetzliche Kinder- und Ausbildungszulagen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eheliche Unterhaltsbeiträge rückwirkend von Juli 2020 bis Juni 2021 zu bezahlen von monatlich Fr. 1'830.00.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ab Juli 2021 Kinderunterhaltsbeiträge monatlich im Voraus zu bezahlen für C. von Fr. 2'500.00 und für D. von Fr. 2'230.00 (Barbedarf von C. Fr. 1'035.00 und Barbedarf von D. Fr. 857.00 und Überschussanteil von C. Fr. 487.00 und Überschussanteil von D. Fr. 398.00 und je Kind ein Betreuungsunterhalt von Fr. 973.20) zuzüglich vertragliche und/oder gesetzliche Kinder- und Ausbildungszulagen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ab Juli 2021 eheliche Unterhaltsbeiträge monatlich im Voraus zu bezahlen von Fr. 1'250.00."
Der Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 25. August 2021 insbesondere:
" 4.
Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin die Kosten der Kinder trägt, mit Ausnahme der Verpflegungs- und allfälliger Fremdbetreuungskosten in der Zeit, während der sie vom Gesuchsgegner betreut werden. Zudem bezahlt der Gesuchsgegner die Krankenkassenprämien sowie die Arztkostenselbstbehalte und die Zahnarztkosten der Kinder im bisherigen (ordentlichen) Rahmen. Die Kinderzulagen bezieht weiterhin der Gesuchsgegner.
Die Gesuchstellerin sei rückwirkend auf ein Jahr zur Leistung von angemessenen monatlichen Beiträgen an den persönlichen Unterhalt des Gesuchsgegners zu verpflichten.
In ihrer Replik vom 30. September 2020 beantragte die Klägerin unter anderem:
" 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, rückwirkend von Juli 2020 bis Juni 2021 Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen für C. von Fr. 1'220.00 und für D. von Fr. 1'250.00 (Barbedarf C. Fr. 835.00 und Barbedarf D. Fr. 857.00 und Überschussanteil C. Fr. 387.00 und Überschussanteil D. Fr. 398.00). Hinzu kommen vertragliche und/oder gesetzliche Kinder- und Ausbildungszulagen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eheliche Unterhaltsbeiträge rückwirkend von Juli 2020 bis Juni 2021 zu bezahlen von monatlich Fr. 1'030.00.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ab Juli 2021 Kinderunterhaltsbeiträge monatlich im Voraus zu bezahlen für C. von Fr. 2'300.00 und für D. von Fr. 2'130.00 (Barbedarf von C. Fr. 1'035.00 und Barbedarf von D. Fr. 857.00 und Überschussanteil von C. Fr. 296.50 und Überschussanteil von D. Fr. 296.50 und je Kind ein Betreuungsunterhalt von Fr. 973.20). Hinzukommen vertragliche und/oder gesetzliche Kinder- und Ausbildungszulagen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ab Juli 2021 Ehegattenunterhaltsbeiträge monatlich im Voraus zu bezahlen von Fr. 600.00.
Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, bezahlte Unterhaltsbeiträge in Abzug zu bringen von Zahlungen nach Ziff. 3 und 4 im Betrag von Fr. 16'995.00."
An der Verhandlung vom 18. Oktober 2021 vor Gerichtspräsidium Zurzach erstattete der Beklagte die Duplik mit den Rechtsbegehren:
" 1. Festhalten an den Begehren gemäss Stellungnahme vom 25. August 2021; zusätzlich seien dem Gesuchsgegner rückwirkend auf ein Jahr vor Einreichung des Gesuches seine bisherigen Leistungen von durchschnittlich Fr. 1'773.00 monatlich anzurechnen.
Soweit die Gesuchstellerin mehr oder anderes verlangt, seien ihre Begehren abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Die Parteien wurden befragt und schlossen eine Teilvereinbarung.
Mit Entscheid vom 3. Januar 2022 wurde erkannt:
" 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt sind. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit Frühjahr 2017 getrennt leben.
2.2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die gemeinsamen Söhne ihren gesetzlichen Wohnsitz am Wohnsitz der Gesuchstellerin haben.
In der übrigen Zeit wird die Gesuchstellerin für berechtigt und verpflichtet erklärt, die Kinder zu betreuen.
3.2. Die Parteien werden für berechtigt und verpflichtet erklärt, je drei Wochen Ferien und je die Hälfte der Feiertage mit den Söhnen C. und D. zu verbringen.
3.3. Weitergehende oder abweichende Vereinbarungen, welche die Parteien im gegenseitigen Einvernehmen und unter Wahrung des Kindeswohls direkt miteinander treffen, bleiben vorbehalten.
Für C.
Für D.
Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner weiterhin die Kosten für die Krankenkasse (Fr. 100.00 pro Kind) und die Kosten für die Kinderbetreuung (Fr. 185.00 pro Kind) bezahlt.
4.2. Die ausserordentlichen Kinderkosten haben die Parteien hälftig zu tragen.
Es wird festgestellt, dass aufgrund der bisherigen Leistungen des Gesuchsgegners von monatlich durchschnittlich Fr. 1'773.00, die Leistungen der Phasen 1 und 2 in Ziff. 4 und 5 vorstehend, abgegolten sind. Die bereits erfolgten Leistungen betreffend Phase 3 sind anzurechnen.
Im Übrigen werden die Begehren der Parteien abgewiesen.
Die Entscheidgebühr von Fr. 2'000.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'000.00 auferlegt und mit dem bereits geleisteten Vorschuss der Gesuchstellerin verrechnet, so dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin Fr. 1'000.00 direkt zu ersetzen hat.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen."
Der Beklagte erhob am 20. Januar 2022 fristgerecht Berufung gegen den ihm am 11. Januar 2022 zugestellten Entscheid. Er beantragte:
" 1. Die Ziffern 4., 5. und 6. des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
'4. 4.1. Die Gesuchstellerin trägt die Kosten der Kinder, mit Ausnahme der Verpflegungs- und allfälliger Fremdbetreuungskosten in der Zeit, während der sie vom Gesuchsgegner betreut werden. Zudem bezahlt der Gesuchsgegner die Krankenkassenprämien sowie die Arztkostenselbstbehalte und die Zahnarztkosten der Kinder im bisherigen (ordentlichen) Rahmen. Die Kinderzulagen bezieht weiterhin der Gesuchsgegner.
4.2. Die ausserordentlichen Kinderkosten haben die Parteien je hälftig zu tragen.
Es wird festgestellt, dass der Geusuchsgegner der Gesuchstellerin keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen hat.
Es wird festgestellt, dass dem Gesuchsgegner bisherige Leistungen an die Gesuchstellerin von jeweils Fr. 1'773.00 pro Monat seit 1. August 2020 anzurechnen sind.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten."
Zudem wurde beantragt:
" Es seien die Akten des Hauptverfahrens OF.2020.39 vom Bezirksgericht Zurzach beizuziehen."
In der Berufungsantwort vom 3. Februar 2022 beantragte die Klägerin:
" 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit auf diese überhaupt eingetreten wird.
Die Gerichtsgebühren seien dem Berufungskläger aufzuerlegen.
Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung auszurichten von Fr. 4'076.70 einschliesslich Mehrwertsteuer beim heutigen Verfahrensstand und gegebenenfalls einer höheren Parteientschädigung in Abhängigkeit der weiteren Bemühungen im Berufungsverfahren."
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung zulässig (Art. 308 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
Angefochten ist die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung von Beiträgen an die Klägerin für ihren persönlichen Unterhalt und für den Unterhalt der beiden Söhne der Parteien. In den übrigen Punkten ist der Entscheid vom 3. Januar 2022 in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO).
In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Genüge getan (HUNGERBÜHLER/BU- CHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Antwort auf diese
gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift selber darzulegen; eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Regel nicht (BGE 4A_281/2017 E. 5). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349 E, 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt die Erforschungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an die Parteianträge gebunden (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Untersuchungs- resp. Erforschungsmaxime befreien die Parteien sodann weder von ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in diesem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 140 III 485 E. 3.3; BGE 5A_855/2017 E. 4.3.2, 5A_485/2012 E. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar [BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu Art. 55 ZPO). Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017 E. 2.3), was mehr als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398).
Die Vorinstanz hat bei der Beurteilung des Kinder- und des persönlichen Unterhalts auf die zweistufige Methode mit Überschussverteilung verwiesen (E. 5.3.2; vgl. BGE 147 III 265, 147 III 293).
Es wurden drei Phasen unterschieden:
Phase 1: 1. August 2020 bis 31. Dezember 2020 (10. Geburtstag von C. am tt.mm.jjjj) Phase 2: 1. Januar 2021 bis 30. Juni 2021 (Lohnreduktion bei der Klägerin ab Juli 2021) Phase 3: ab 1. Juli 2021
Zunächst wurde der Kinderunterhalt geregelt und die vom Beklagten an die Klägerin zu leistenden Zahlungen festgesetzt. In allen drei Phasen wurde beim Beklagten von einem Nettoeinkommen von Fr. 7'767.00 und einem Bedarf von Fr. 2'988.05 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 907.05 ./. Wohnkostenanteil Kinder Fr. 250.00; Krankenkasse KVG Fr. 240.00; auswärtige Verpflegung Fr. 176.00; Arbeitsweg Fr. 15.00; Steuern Fr. 700.00) ausgegangen. Dies ergab einen Überschuss von Fr. 4'778.95. Bei der Klägerin ergab sich in den Phasen 1 und 2 aus dem Einkommen von Fr. 6'130.00 und dem Bedarf von Fr. 3'165.65 (Grundbetrag Fr. 1'200.00, Wohnkosten Fr. 843.60 ./. Wohnkostenanteil Kinder
Fr. 250.00; Krankenkasse KVG Fr. 331.00; Gesundheitskosten/Franchise Fr. 133.80; auswärtige Verpflegung Fr. 88.00; Arbeitsweg Fr. 119.25; Steuern Fr. 700.00) ein Überschuss von Fr. 2'964.35. Dieser reduzierte sich in der Phase 3 wegen des Einkommens von noch Fr. 4'860.00 auf Fr. 1'694.35. Für D. (in allen drei Phasen) und für C. (in der Phase 1) wurde ein "Manko" (Bedarf) von je Fr. 1'310.00 (Grundbetrag Fr. 400.00; Wohnkostenanteil Fr. 250.00; Krankenkasse KVG Fr. 100.00; Fremdbetreuungskosten Fr. 185.00; [bei 50 % des Grundbedarfs ohne Fremdbetreuungskosten] plafonierter Überschussanteil Fr. 375.00) festgestellt. Bei C. erhöhte sich dieses in den Phasen 2 und 3 auf Fr. 1'610.00 (neu: Grundbetrag Fr. 600.00; plafonierter Überschussanteil Fr. 475.00).
Ausgehend von einer paritätischen Betreuung der Kinder (E. 5.5.1.) und der damit verbundenen je hälftigen Tragung bzw. Leistung des Aufwandes für Grundbetrag, Überschussanteil und Wohnkostenanteil durch die Parteien sowie der Tragung der Krankenkasse und der Fremdbetreuungskosten durch den Beklagten (E. 5.5.2/5.5.3) ergaben sich direkt erbrachte Leistungen des Beklagten für C. von Fr. 797.50 ([Phase 1] Krankenkasse Fr. 100.00; Fremdbetreuungskosten Fr. 185.00; Grundbetrag [Anteil] Fr. 200.00; Überschussanteil Fr. 187.50; Wohnkostenanteil Fr. 125.00) bzw. Fr. 947.50 ([Phasen 2 und 3] Grundbetrag neu Fr. 300.00; Überschussanteil neu Fr. 237.50). Bei einem vom Beklagten aufgrund seines Leistungsfähigkeitsanteils (Verhältnis seines Überschusses [Einkommen ./. persönlicher Bedarf] zum Gesamtüberschuss der Parteien) von 62 % (Phasen 1 und 2) bzw. 74 % (Phase 3) vom Gesamtunterhalt zu tragenden Anteil von Fr. 812.20 ([Phase 1] 62 % von Fr. 1'310.00), Fr. 998.20 ([Phase 2] 62 % von Fr. 1'610.00) und Fr. 1'191.40 ([Phase 3] 74 % von Fr. 1'610.00) ergaben sich vom Beklagten an die Klägerin zu leistende Zahlungen für C. von Fr. 14.70 ([Phase 1] Fr. 812.20 ./. Fr. 797.50), Fr. 50.70 ([Phase 2] Fr. 998.20 ./. Fr. 947.50) und Fr. 243.90 ([Phase 3] Fr. 1'191.40 ./. Fr. 947.50).
Für D. ergab sich bei in den Phasen 1 und 2 gleichen Parametern wie bei C. in Phase 1 jeweils eine für diese Zeit vom Beklagten an die Klägerin zu leistende Zahlung von ebenfalls Fr. 14.70. In der Phase 3 ergab sich eine zu leistende Zahlung von Fr. 171.90 (Fr. 969.40 [74 % von Fr. 1'310.00] ./. Fr. 797.50).
Bei der Festsetzung des persönlichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin ging die Vorinstanz wie folgt vor: Sie stellte für die Phase 1 fest (E. 5.6), dass dem Beklagten von seinem Überschuss von Fr. 4'778.95 (Einkommen abzüglich persönlicher Bedarf) und Kinderzulagen von Fr. 400.00 nach Abzug des von ihm getragenen Kinderunterhalts von total Fr. 1'624.40 (2 x Fr. 812.20) ein Überschuss von Fr. 3'554.55 verbleibt. Bei der Klägerin ergab sich ein verbleibender Überschuss von Fr. 2'368.75 (Überschuss Fr. 2'964.35 + Kinderzulagen Fr. 400.00 + Kinderunterhaltszahlungen des
Beklagten Fr. 29.40 ./. von der Klägerin direkt erbrachte Leistungen die Kinder Fr. 1'025.00 [2 x Fr. 512.50]). Bei einem vom Beklagten an die Klägerin zu leistenden persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 592.90 verblieb bei diesen Verhältnissen auf beiden Seiten ein gleich hoher Überschuss von Fr. 2'961.65 (Fr. 3'554.55 ./. Fr. 592.90 beim Beklagten; Fr. 2'368.75 + Fr. 592.90 bei der Klägerin). In der Phase 2 ergab sich bei Berücksichtigung der für diese Zeit massgeblichen Zahlen ein Anspruch der Klägerin von Fr. 556.90 und in der Phase 3 ein solcher von Fr. 841.50, wobei für diese Phase 3 aufgrund der gestellten Anträge bloss Fr. 600.00 zugesprochen wurden (angefochtener Entscheid S. 32 f.).
Die Vorinstanz führte zur Begründung des dem Entscheid zugrunde gelegten Einkommens der Klägerin aus (E. 5.4.2, S. 22 f.), diese sei aktuell mit einem Pensum von ca. 70 – 80% selbständig erwerbend. Gemäss den eingereichten Lohnausweisen habe ihr Nettolohn in den Phasen 1 und 2 Fr. 6'130.00 betragen. Davon sei für diese Zeit auszugehen. Beim Covid- Kredit, der in der Höhe von vierteljährlich Fr. 7'500.00, monatlich Fr. 2'500.00, amortisiert werden müsse, weshalb die Klägerin nach ihren Angaben ihre Einkommen habe reduzieren müssen, handle es sich um eine Schuld der G. GmbH. Dies sei eine juristische Person, die nicht Teil der ehelichen Gemeinschaft sei. Die Rückzahlungsverpflichtung wirke sich aber auf das Erwerbseinkommen der Klägerin aus. Bei der Prüfung der Berücksichtigung der Amortisation rechtfertige sich ein analoges Vorgehen zur Berechnung der Wohnkosten bei der Festsetzung des Existenzminimums. Diese bestünden unter anderem aus den Hypothekarzinsen ohne Amortisation, da letztere der Schuldenreduktion und damit der Vermögensbildung diene. Der Beklagte müsse mit den Unterhaltsbeiträgen nicht indirekt den Covid-Kredit der G. GmbH zurückzahlen und somit deren Vermögensbildung fördern. Er habe aber auch ein Interesse daran, dass es der Klägerin möglich sei, den Kredit innert Frist zurückzubezahlen, und dass die G. GmbH nicht überschuldet sei, so dass es der Klägerin weiterhin möglich sei, neben ihrem Einkommen aus der 50% Tätigkeit als Physiotherapeutin auch ein Einkommen aus 30% administrativer Tätigkeit zu erzielen. Das Einkommen der Klägerin sei für Phase 3 auf einer hypothetischen Basis zu berechnen, so dass die angespannte finanzielle Situation der GmbH berücksichtigt werde, es jedoch nicht zu einer indirekten Rückzahlung des Covid-Kredites durch den Beklagten komme. Die Klägerin könne aufgrund ihrer Morbus-Bechterew-Erkrankung nur 50% als Physiotherapeutin arbeiten und decke mit einem Pensum von 30% die administrativen Belange der GmbH ab. Im Umfang der 50% Tätigkeit sei auf den Medianlohn einer angestellten Physiotherapeutin gemäss Salarium abzustellen und im Umfang der 30% administrativen Tätigkeiten sei die Rückzahlungsverpflichtung des
Covid-Kredites zu berücksichtigen. Die Klägerin würde mit ihren Qualifikationen in einem 50% Pensum brutto Fr. 4'096.00 (Zentralwert, Median) verdienen, was netto rund Fr. 3'495.00 ergebe. Hinzuzurechnen sei der anteilsmässige Verdienst aus der administrativen Tätigkeit in der GmbH, wobei die finanzielle Situation der G. GmbH anteilsmässig berücksichtigt werde ([Fr. 6'130.00 – Fr. 2'500.00] / 80% x 30%), was ein Einkommen von netto Fr. 1'361.00 aus der Tätigkeit als Geschäftsführerin ergebe. Gesamthaft ergebe sich ein hypothetisches Nettoeinkommen der Klägerin von gerundet Fr. 4'860.00 (Fr. 3'495.00 + Fr. 1'361.00). Es sei keine Übergangsfrist einzurechnen, da nicht davon auszugehen sei, dass die Klägerin tatsächlich ihre Arbeitsstelle wechsle.
Der Beklagte macht in der Berufung (S. 5 ff.) geltend, er habe in der Stellungnahme vom 25. August 2021 ausführlich dargelegt, dass sich das Einkommen der Klägerin mit ihrer Einzelfirma seit der Trennung 2017 auffällig verändert habe. Vor der Trennung (2015/16) habe die Klägerin durchschnittlich rund Fr. 117'200.00 pro Jahr verdient. 2019 seien es noch rund Fr. 93'000.00 gewesen. 2020 habe die Klägerin eine GmbH gegründet und ab dann angeblich noch Fr. 6'100.00 netto monatlich (bzw. Fr. 73'200.00 pro Jahr), ab Juli 2021 gar nur noch Fr. 3'060.00 (bzw. Fr. 36'700.00 pro Jahr) verdient. Ihr Pensum habe dabei immer zwischen 70 und 80% betragen. Angesichts dieser auffälligen Entwicklung und des Rechtsformwechsels habe der Beklagte von Anfang beantragt, über das Einkommen der Klägerin ein Gutachten anzuordnen. Auch habe er zahlreiche Editionsbegehren gestellt. Auf die genannten Auffälligkeiten sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Sie habe auch die beantragten Unterlagen nicht eingeholt und habe sich zum Antrag betreffend Gutachten nicht geäussert. Die Parteien hätten sich während der bald fünfjährigen Trennung nicht über die Unterhaltsmodalitäten einigen können. Die Anordnung eines Gutachtens im vorliegenden summarischen Verfahren wäre auch für das Hauptverfahren dienlich gewesen. Mit der mehr oder weniger unbesehenen Übernahme der Einkommensangaben der Klägerin bestehe die Gefahr, dass zu Ungunsten des Beklagten zu hohe Unterhaltsbeiträge für die Dauer des mit einiger Wahrscheinlichkeit lange dauernde Verfahrens festgelegt würden, was im Nachhinein nicht mehr zu korrigieren sein werde. Es könne nicht angehen, bei der Beurteilung des Einkommens der Klägerin alleine auf das wohl weit und breit schlechteste Jahr 2020 abzustellen, in dem die Physiotherapien zeitweise hätten schliessen müssen bzw. nur Notfälle hätten behandeln dürfen. Als Inhaberin ihrer eigenen GmbH sei die Klägerin faktisch selbständig. Selbst im schlechten Jahr 2020 sei ihrem Unternehmen kein wesentlicher Verlust entstanden, und es seien Ende Jahr liquide Mittel von immerhin fast Fr. 130'000.00, d.h. mehr als der gesamte bezogene Covid- Kredit vorhanden gewesen. Zur Beurteilung der Einkommensverhältnisse der Klägerin wären zumindest weitere Jahresabschlüsse von deren Unter-
nehmen notwendig gewesen, und es hätte der Jahresabschluss 2021 abgewartet und beigezogen werden können. Ganz zu schweigen von den Abschlüssen seit der Trennung, was z.B. einen Vergleich der Umsatzzahlen ermöglicht hätte. Inzwischen habe sich im Bereich Physiotherapie zudem nach den Corona-bedingten Schliessungen 2020 rasch eine Erholung und erhöhte Nachfrage eingestellt. Zur Konstruktion eines hypothetischen Einkommens ab Juli 2021, wie sie die Vorinstanz vorgenommen habe, bleibe in dieser Situation kein Raum. Es würden deshalb die bisherigen Beweisanträge wiederholt.
Die Klägerin führt in der Berufungsantwort (S. 4 ff.) im Wesentlichen aus, sie sei zufolge ihrer Krankheit Morbus Bechterew nicht in der Lage, zu mehr als 50% als Physiotherapeutin tätig zu sein. Diese Tätigkeit könne sie ausüben, weil sie aussuchen könne, welche Patienten sie manuell behandle und welche nicht. Die aus dieser Krankheit sich ergebenden nervlichen Komplikationen stünden einer Physiotherapeutin im Weg, die ihre Arbeit durch manuelle Therapie ausübe. Der Beklagte äussere sich nirgends explizit zum effektiven Einkommen der Klägerin. Anscheinend möchte er, dass vom Einkommen der Klägerin von Fr. 6'130.00 ausgegangen werde. Der Beklagte stelle aber keine eigene Unterhaltsrechnung an und setze sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht auseinander. Es sei nicht möglich zu beurteilen, was er eigentlich möchte. Ein Gutachten (vom Beklagten beantragt) könnte sich, wenn überhaupt, so doch ausschliesslich mit der Frage beschäftigen, welchen Gewinn respektive Dividende oder welchen Lohn die Klägerin aus ihrer GmbH zu beziehen vermöge. Diesbezüglich lägen die Buchhaltungsunterlagen bei den Akten des Jahres 2020 (Jahresrechnung 2020, Lohnausweis und Lohnabrechnungen 2020 sowie Lohnabrechnungen Januar bis Juli 2021 der Klägerin, Amortisationsverpflichtung für den Covid-Kredit von Fr. 120'000.00). Der Jahresabschluss 2021 liege noch nicht vor. Einen definitiven Buchhaltungsabschluss könne von der Klägerin vor Ende des Jahres 2022 nicht verlangt werden. Wie sich die GmbH nach der Phase der Corona-Krise-Massnahmen weiterentwickle, sei nicht im Summarverfahren abzuklären.
Die Jahresrechnung 2020 der G. GmbH habe für das Jahr 2020 per Ende Jahr ein Bankkontovermögen von Fr. 129'188.90 gezeigt, bei einer Covid- Kreditschuld von Fr. 120'000.00. Die Differenz von Fr. 9'188.90 stelle das Eigenkapital der Firma dar. Mit einer einmaligen Rückzahlung des Kredits wäre die GmbH "praktisch mittellos gewesen und alsbald bankrott". Es habe "keinerlei Aspekte, nicht einmal ansatzweise, einer Böswilligkeit, einer Missgunst oder einer Gier seitens der [Klägerin], dass sie derzeit nicht in der Lage sei, so viel zu verdienen wie sie zugegebenermassen und aktenkundigerweise davor verdient" habe. Sie habe als Einzelunternehmerin "am Erfolg der bei ihr angestellten Mitarbeiter" verdient. Sie beschäftige in Teilzeitpensen bis zu sechs Mitarbeiter in einem Stellenpensum von rund
270% zuzüglich ihrer eigenen Tätigkeit. Da sie das wirtschaftliche Risiko als Einzelunternehmerin und auch als Gesellschafterin der G. GmbH trage, "stünde es auch ihr zu, diese Früchte zu ernten". Der Beklagte tue nicht dar, inwiefern die Klägerin den gebührenden Lebensstandard durch ein höheres Einkommen selbst zu decken vermöchte ohne Ehegattenunterhaltsbeiträge.
Der Beklagte bestritt vor Vorinstanz (act. 38, 99) die von der Klägerin geltend gemachte gesundheitliche Einschränkung in ihrer Arbeitsfähigkeit, von der in der Folge auch die Vorinstanz ausgegangen ist: Arbeitsfähigkeit 50% als Physiotherapeutin, 30% administrative Belange (E. 5.4.2, S. 23).
Zur Beurteilung, ob gesundheitliche Einschränkungen einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen, ist das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die betroffene Person arbeitsunfähig ist (BGE 132 V 99 E. 4, 125 V 261 E. 4). Damit eine bloss pauschale Bestreitung nicht genügt, um Tatsachen beweisbedürftig zu machen (Art. 150 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 222 Abs. 2 ZPO), die Gegenstand einer Parteibehauptung oder eines Parteigutachtens bilden, muss die Behauptung bzw. das Gutachten substantiiert sein (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6). Hinsichtlich des Beweiswerts eines solchen Arztberichts ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist und in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet. Ausserdem ist zu berücksichtigen, ob die Schlussfolgerungen des Arztes begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a). Es ist dabei nicht willkürlich, wenn (u.a.) berücksichtigt wird, dass von den Parteien vorgelegte ärztliche Atteste Bestandteil der Parteivorbringen und nicht eigentliche Beweismittel sind (BGE 5A_239/2017 E. 2.4; BGE 141 III 433 E. 2.6, 140 III 24 E. 2.5). Es darf auch die Erfahrungstatsache berücksichtigt werden, dass behandelnde Ärzte aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Berichte von Spezialisten (z.B. psychologischen Fachpersonen) haben sodann ein höheres Gewicht als diejenigen von Allgemeinpraktikern.
Im "Ambulanten Bericht" vom 28. Februar 2020 (Klagebeilage 11) führte Dr. med. E., am Kantonsspital I. aus, die Klägerin sei am 25. April 2017 zu
einer Erstkonsultation in seiner Sprechstunde gewesen. Sie leide an einer HLA B27-negativen Spondyloarthritis. Dabei handle es sich um eine entzündliche rheumatische Erkrankung, die bei der Klägerin das ganze Achsenskelett und auch die Grossgelenke betreffe. Es handle sich dabei um eine bleibende, nicht heilbare Erkrankung. In der Behandlung bilde die medikamentöse Therapie einen Grundpfeiler. Wichtig seien auch physikalische Therapiemassnahmen. Für die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit (Physiotherapeutin in Anstellung) bestehe infolge dieser Krankheit eine Arbeitsfähigkeit von 70%. In einem weiteren Bericht vom 13. September 2021 (Replikbeilage 2) wurde ergänzend ausgeführt, infolge sich verstärkender Krankheitslast sei Ende des zweiten Quartals 2021 eine Biologika-Therapie (Imraldi 40 mg) eingeführt worden. Infolge der Erkrankung bestehe für die ausgeübte Tätigkeit als Physiotherapeutin in Anstellung eine Arbeitsfähigkeit von kumuliert maximal 70%. Diese setze sich zusammen aus 50% Tätigkeit am Patienten, wobei vermehrte Pausen notwendig seien. Administrationsarbeiten ergäben kumuliert 20%. Für dieses kombinierte Arbeitsprofil sei zukünftig mit keiner Steigerung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen.
Diese detaillierten Berichte eines Facharztes enthalten eine klare Diagnose. Hinsichtlich Arbeitsfähigkeit wird auf die konkrete Tätigkeit der Klägerin Bezug genommen. Mit seiner pauschalen Bestreitung und der Behauptung, mit dem zweiten Bericht werde "offenbar nach Bedarf einfach etwas anderes bestätigt als im früheren Bericht" (act. 99), vermag der Beklagte die in den Berichten substantiiert attestierte Arbeitsfähigkeitseinschränkung der Klägerin jedenfalls nicht in einer Weise in Frage zu stellen, dass sie nach dem vorliegend massgeblichen Beweismass der Glaubhaftmachung dem Entscheid nicht als gegeben zugrunde gelegt werden dürfte.
Die Diagnose und die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit verträgt sich auch ohne weiteres mit der Schilderung der Klägerin zur ihrer Krankheit und Arbeit. Sie sagte (act. 90), sie habe mit 40, was dem Jahr 2017 entspricht, in dem auch die erste Konsultation von Dr. E. erfolgte, einen ganz schlimmen Schub gehabt, wo sie kaum 200 Meter habe laufen und kaum habe arbeiten können. Sie habe Angst gehabt, dass sie ihren Job, den sie liebe und seit 20 Jahren gerne mache, nicht mehr ausüben könne. Sie habe herausfinden müssen, wie viel sie arbeiten könne, wieviel Bewegung sie brauche, so dass sie das langfristig auch weiterhin so machen könne mit der Familie und dem Geschäft. Sie habe zwischendurch Phasen gehabt, in denen sie mehr versucht habe. Das gehe nicht und tue ihr nicht gut.
Die Klägerin arbeitet nach ihren Aussagen an der Verhandlung vor Vorinstanz vom 18. Oktober 2021 (act. 88 ff.) 50 – 60%. 20 – 30% seien "Bürogeschichten" (Berichte an Ärzte schreiben, Rechnungen korrigieren, Krankenkassenabfragen, Personalwesen; Ärzte kontaktieren). Das sei das
Pensum, das sie auch vor Covid immer etwa ausgeführt habe. Seit sie Kinder habe, habe sie immer Montag und Donnerstag gearbeitet. Seit D. im Kindergarten sei, arbeite sie auch am Mittwochmorgen zusätzlich, so dass sie auf 50% komme. Sie sei auch schon am Dienstag und Freitag gegangen, wenn sie Ausfälle gehabt hätten. Bei Mehrarbeit habe sie sich "jeweils wieder einen Schub geholt", so dass sie sich fast nicht mehr habe bewegen können. Auf den Vorhalt, dass sie sich im Jahr 2020 Fr. 6'000.00 habe auszahlen lassen, und die Frage, ob dies auch der Lohn gewesen sei, den sie sich bei der GmbH habe auszahlen lasse, sagte sie bejahend, sie habe seit Jahren über den Physio Verband eine BVG Lösung für Einzelunternehmen. Sie habe immer einen Lohn zwischen am Anfang ca. Fr. 72'000.00 (Jahresgehalt) und jetzt gegen Schluss auf Fr. 80'000.00 erhöht gehabt. Das habe sie sich über die Jahre immer ausbezahlt. Sie habe sich immer zwischen Fr. 5'500.00 bis Fr. 6'000.00 ausbezahlen lassen, auch bei der Einzelfirma vom Geschäftskonto auf ihr Privatkonto. Das sei auch der Lohn, den sie sich bei der GmbH ausbezahlt habe. Sie habe sich jetzt, weil man Ende Monat einfach so viel Geld habe, wie man habe, minus der Fr. 3'000.00 oder Fr 2'500.00 vom Covid-Kredit, nicht mehr Fr. 6'000.00 Lohn auszahlen lassen können. Sie müsse wieder Rückstellungen machen, weil sonst nichts mehr da sei für einen Puffer. Es sei ihr momentan leider nicht möglich, sich den gleichen Lohn auszuzahlen, wie in all diesen Jahren. Auf den Vorhalt, dass sie ihren Lohn praktisch halbiert habe, sagte die Klägerin, sie müsse Fr. 2'500.00 zurückzahlen für den Kredit. Sie habe auch weniger Angestellte, die Geld für "Fixkosten wie Miete und all diese Sachen" generierten. Sie müsse auch schauen, dass es auf dem Geschäftskonto noch etwas habe. Die monatlichen Rückzahlungen von Fr. 2'500.00 erfolgten seit Juli (2021).
Aus den vom Beklagten eingereichten Steuerveranlagungen 2015 und 2016 (Klageantwortbeilage 1) ergibt sich, dass im Jahr 2015 von Einkünften aus selbständiger Tätigkeit (jeweils Ziffer 2.1 [vgl. auch Details dazu]) der Klägerin von Fr. 123'606.00 (Reingewinn Fr. 115'823.00) und im Jahr 2016 von solchen von Fr. 111'435.00 (Reingewinn Fr. 98'285.00) ausgegangen wurde. Die Geschäftsaktiven beliefen sich gemäss den Steuerveranlagungen (jeweils Ziffer 32.2) Ende 2015 auf Fr. 204'780.00 und Ende 2016 auf Fr. 244'097.00 bei Geschäftsschulden (jeweils Ziffer 34 [Details]) von Fr. 3'230.00 Ende 2015 und Fr. 14'121.00 Ende 2016. Per saldo war im Jahr 2016 somit eine Geschäftsvermögenszunahme von Fr. 28'426.00 (Fr. 244'097.00 ./. Fr. 204'780.00 ./. Fr. 10'891.00 [Vermögensabnahme wegen Schuldenerhöhung: Fr. 14'121.00 ./. Fr. 3'230.00]) zu verzeichnen. Bringt man diese Bilanzvermögenszunahme im Jahr 2016 von den Einkünften/Reingewinn in diesem Jahr in Abzug, ergibt sich ein Betrag von Fr. 83'009.00 (Fr. 111'435.00 ./. Fr. 28'426.00). Dieser Betrag liegt im Bereich der von der Klägerin genannten Fr. 72'000.00 bzw. "gegen Schluss" Fr. 80'000.00, den sie sich vom Geschäftskonto als Lohn auf ihr Privatkonto
habe auszahlen lassen. Jedenfalls mit Blick auf das Jahr 2016 vor der Trennung im Jahr 2017 kann somit nicht gesagt werden, nach der Trennung habe sich die Klägerin beispielsweise mit dem für 2020 im Lohnausweis deklarierten Nettolohn von Fr. 72'728.00 (Replikbeilage 7) erheblich und unerklärlich tieferen Lohn ausbezahlen lassen als vor der Trennung. Dies zumal im Jahr 2020 von der G. GmbH Kurzarbeitsentschädigungen beansprucht werden mussten (Replikbeilage 4).
Selbst für ein Arbeitspensum von 80% erscheint ein solcher Lohn auch absolut betrachtet nicht auffällig oder unangemessen tief, liegt doch gemäss Salarium, dem Statistischen Lohnrechner 2018 des Bundesamtes für Statistik, der monatliche Bruttomedianlohn (inkl. 13. Monatslohn) für das Profil: Nordwestschweiz, Gesundheitswesen, akademische und verwandte Berufe, unteres Kader, Höhere Berufsausbildung/Fachschule, Alter 45, 15 Dienstjahre, weniger als 20 Beschäftigte für Schweizerinnen bei Fr. 8'321.00 für ein Vollpensum. Diese entspricht unter Berücksichtigung von Lohnabzügen von rund 13% bei einem 80%-Pensum einen Nettobetrag von rund Fr. 5'800.00. Das Lohnbuch 2021 (herausgegeben von der Volkswirtschaftsdirektion des Kanton Zürich, S. 515 ff.) geht für einen Physiotherapeuten mit besonderen Aufgaben oder einen Leiter Ergo-, Ernährungs- und Physiotherapie von monatlich brutto Fr. 6'698.00 bzw. inkl. 13. Monatslohn Fr. 7'256.00 aus. Bei gleichen Lohnabzügen ergäbe sich für 80% ein Nettolohn von Fr. 5'050.00.
Die Erklärungen der Klägerin zu ihrem Einkommen bzw. zum bezogenen "Lohn" vor Gründung der GmbH im Vergleich mit demjenigen nach der Änderung der Rechtsform ihrer Unternehmung erscheinen somit nachvollziehbar und glaubhaft. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens, in dem das Beweismass des Glaubhaftmachens gilt, keine weiteren Unterlagen bzw. Geschäftsabschlüsse und Steuererklärungen bzw. –veranlagungen beigezogen und kein "Gutachten über die Höhe des Einkommens der Gesuchstellerin" (vgl. act. 98) angeordnet hat, um den vom Beklagten vorgebrachten Verdacht einer auffälligen und nicht begründbaren Einkommensverminderung durch die Klägerin nach der Trennung zu untersuchen. Konkret sagte der Beklagte in der Parteibefragung vor Vorinstanz in diesem Zusammenhang denn auch lediglich (act. 93 f.), letztes Jahr sei ein extrem schlechtes Jahr gewesen, in dem die GmbH ganz wenig Minus gemacht habe. Er könne nur spekulieren, aber er sage einfach, wenn es wieder besser laufe, werde sicher auch wieder mehr Umsatz gemacht und bleibe mehr im Geschäft. Er verstehe nicht ganz, wieso man sich eine Lohnreduktion machen müsse, das Geschäft habe "auch auf der negativen Seite gegen den Kredit Vermögen". Man müsse genau hinschauen, was umgesetzt werde und was am Schluss bleibe. Er denke, mit Fr. 3'000.00 könne man
sich nicht den Lebensstandard leisten, den man lebe (mit den vielen Hobbies, die man habe, und Ferien). Daraus ergeben sich aber jedenfalls keine Hinweise darauf, dass die Klägerin aus der Einzelfirma tatsächlich einen grösseren "Lohn" als den von ihr behaupteten bezogen hätte oder dass ein höherer Bezug angesichts des Geschäftsgewinns ohne Weiteres möglich oder gar betriebswirtschaftlich angezeigt gewesen wäre, weshalb der nach Gründung der GmbH ausbezahlte Lohn vergleichsweise unangemessen oder nicht gerechtfertigt gewesen wäre.
Was das von der Klägerin geltend gemachte, gegenüber der Situation vor Sommer 2021 erheblich auf Fr. 3'000.00 reduzierte Einkommen betrifft (vgl. Klagebeilage 10, Berufungsantwortbeilage 2), auf das sich der Beklagte bei seinen Aussagen bezog, ist zudem festzuhalten, dass die Vorinstanz ein solches Einkommen ihrem Entscheid nicht zugrunde gelegt hat, sondern von einem hypothetischen höheren Einkommen ausgegangen ist (E. 5.4.2, S. 23).
Zum hypothetischen Einkommen von Fr. 4'860.00 ab Juli 2021 und dessen Begründung bzw. Herleitung durch die Vorinstanz (E. 5.4.2, S. 23) äussert sich der Beklagte einzig dahingehend (Berufung S. 6 f.), dass "zur Konstruktion eines hypothetischen Einkommens ab Juli 2021, wie sie die Vorinstanz vorgenommen [habe], in dieser Situation kein Raum" bleibe. Darin liegt keine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid in diesem Punkt, und der Beklagte tut nicht dar, inwiefern die Bestimmung des hypothetischen Einkommens durch die Vorinstanz inhaltlich fehlerhaft sein soll. Der Beklagte tut auch nicht dar, ob und allenfalls von welchem tatsächlichen Einkommen der Klägerin stattdessen auszugehen wäre.
Es hat somit bei dem von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegten Einkommen der Klägerin zu bleiben.
Soweit die Klägerin unter Hinweis auf den im Lohnausweis 2020 (Klageantwortbeilage 7) aufgeführten Nettolohn von Fr. 106'308.00 und die monatlichen Kinderzulagen von Fr. 800.00 geltend macht, das Nettoeinkommen des Beklagten betrage Fr. 8'059.00 pro Monat (Berufungsantwort S. 19), ist darauf hinzuweisen, dass im vorinstanzlichen Urteil (E. 5.4.2, S. 24) das Einkommen ausdrücklich gestützt auf die für 2021 aktuellen Lohnabrechnungen (Klagebeilage 6) ermittelt wurde. Daraus ergab sich nach Abzug der Kinderzulagen und unter Einbezug eines 13. Monatslohnes ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von Fr. 7'766.00. Weshalb nicht auf dieses aktuelle Einkommen abzustellen wäre oder weshalb die Vorinstanz dieses Einkommen falsch ermittelt haben sollte, tut die Klägerin nicht dar.
Zu den im Bedarf der Parteien eingesetzten Steuern hat die Vorinstanz ausgeführt (E. 5.4.2, S. 24), bei der Ermittlung der Steuerpflicht sei bei der Einkommensteuer vom jährlichen Nettolohn der betroffenen Person auszugehen, einschliesslich aller Nebenbezüge wie z.B. Familien- und Kinderzulagen oder erhaltene Unterhaltsbeiträge. Als Zuschlag zu berücksichtigen sei der Eigenmietwert bei einem Eigenheim. Von diesem so zu ermittelnden Betrag seien unter anderem die Berufsauslagen (Fahrkosten, auswärtige Verpflegung), Beiträge an die Säule 3a sowie der sog. Kinderabzug bzw. die Alimentenleistungen an den getrenntlebenden Ehegatten abziehbar. Für die Vermögenssteuer sei das gesamte vorhandene im In- und Ausland gelegene Vermögen (beweglich und unbeweglich) massgebend. Bei der Klägerin und beim Beklagten sei in allen Phasen je von einer durchschnittlichen monatlichen Steuerbelastung von rund Fr. 700.00 auszugehen.
Der Beklagte macht in der Berufung (S. 7 f.; Berufungsbeilagen 5 – 8) geltend, eine Berechnung mit den steuerbaren Einkommen unter Berücksichtigung der Angaben aus vorhandenen Veranlagungsdetails und Steuererklärungen sowie der Unterhaltsbeiträge gemäss dem angefochtenen Entscheid ergebe für die Klägerin monatlich Fr. 400.00 (Phasen 1 und 2) bzw. Fr. 272.00 (Phase 3) und für den Beklagten Fr. 1'394.00 (Phasen 1 und 2) und Fr. 1'304.00 (Phase 3). Die Unterhaltsberechnung mit den so ermittelten Steuerbelastungen habe zur Folge, dass allein dadurch in den ersten zwei Phasen bei den Kinderunterhaltsbeiträgen ein Minus resultiere. Bei einem Entscheid gemäss den mit der Berufung gestellten Anträgen würde sich die Steuerbelastung des Beklagten nochmals erhöhen. Bei der Klägerin bliebe sie in der Grössenordnung wohl ungefähr gleich.
Die Klägerin weist in der Berufungsantwort (S. 18 f.) in diesem Zusammenhang auf die Novenschranken nach Art. 317 ZPO hin, welche allerdings bei (wie vorliegend) strittigen Kinderbelangen nicht einschlägig sind (oben E. 1.3). Weiter bestreitet sie, dass sie und der Beklagte die vom Beklagten genannten Steuerbeträge bezahlt hätten, und wies die Ausführungen des Beklagten als "inhaltlich als falsch" zurück, ohne hierzu weitere nähere Ausführungen zu machen oder sich mit den vom Beklagten vorgelegten Steuerberechnungen auseinanderzusetzen.
In den eherechtlichen Summarverfahren kann nicht verlangt werden, dass das Gericht - wie die Steuerbehörden - eine exakte Berechnung der zu be-
zahlenden Steuern vornimmt. Beim Einbezug der Steuern kann insbesondere ohnehin nur vom mutmasslichen Resultat der Unterhaltsberechnung ausgegangen werden, was eine genaue Berechnung von vornherein ausschliesst (vgl. BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, Zürich 1998, N 118A, II.12. zu Art. 163 ZGB).
Gestützt auf die dem vorliegenden Entscheid zugrundeliegenden Zahlen und die in den Steuerveranlagungen 2015 und 2016 (Klageantwortbeilage 1) sowie der Steuererklärung 2019 der Klägerin (Klageantwortbeilage 2) aufgeführten Werte ist beim Beklagten in den Phasen 1 und 2 von einem steuerbaren Einkommen von rund Fr. 95'000.00 auszugehen (Einkommen Fr. 102'000.00 + Eigenmietwert Fr. 18'578.00 - Lieg. Unterhalt Fr. 3'716.00 - Berufsauslagen Fr. 6'100.00 - Hypothekarzinsen Fr. 6'850.00
Bei der Klägerin ergibt sich in den Phasen 1 und 2 ein steuerbares Einkommen von rund Fr. 55'000.00 (Einkommen Fr. 73'560.00 + Eigenmietwert abzüglich Unterhalt [geschätzte Werte in Anlehnung an Situation Beklagter] Fr. 14'860.00 - Berufsauslagen Fr. 2'200.00 [3% mind. Fr. 2'000.00 gemäss § 12 StGV i.V.m. Anhang zur Berufskostenverordnung, SR 642.118.1] - Hypothekarzinsen Fr. 8'200.00 - Beitrag Säule 3a Fr. 6'883.00 - Versicherungsabzug Fr. 2'000.00 + Unterhaltsbeiträge Fr. 0.00 - Kinderabzüge Fr. 14'000.00). Für die Phase 3 ergibt sich ein steuerbares Einkommen von Fr. 47'000.00 (Einkommen Fr. 58'320.00 + Eigenmietwert abzüglich Unterhalt Fr. 14'860.00 - Berufsauslagen Fr. 2'000.00 [3% gemäss § 12 StGV i.V.m. Anhang zur Berufskostenverordnung, SR 642.118.1] - Hypothekarzinsen Fr. 8'200.00 - Beitrag Säule 3a Fr. 6'883.00 - Versicherungsabzug Fr. 3'000.00 [§ 40 Abs. 1 lit. g Ziff. 2 StG, i.K. 1. Januar 2022] + Unterhaltsbeiträge Fr. 8'000.00 - Kinderabzüge
Fr. 14'000.00). In den Phasen 1 und 2 ergibt sich beim Tarif B ein Steuerbetrag von Fr. 4'300.00 (Fr. 360.00 pro Monat), in der Phase 3 ein Betrag von Fr. 3'000.00 (Fr. 250.00 pro Monat).
Der Beklagte macht in der Berufung (S. 9) geltend, die Vorinstanz halte verschiedentlich fest, dass die Parteien die Kinder ungefähr zu gleichen Teilen betreuten. Somit dürfte auch er sein Arbeitspensum auf 75% reduzieren. Es gehe daher nicht an, ihm nach wie vor ein 100%-Einkommen anzurechnen, da er 25% davon mit "überobligatorischen Arbeitsanstrengungen" erziele. Dies sei bei der Überschussverteilung zu berücksichtigen, indem 25% des Einkommens des Beklagten, mithin Fr. 1'942.00 monatlich ganz dessen eigenem Überschuss zugewiesen würden und nur der Restüberschuss in die Teilung nach grossen und kleinen Köpfen einzubeziehen sei.
Die Klägerin führt dazu in der Berufungsantwort (S. 20 f.) aus, die Parteien seien seit Frühjahr 2017 getrennt und die Parteien hätten sich seither die Obhut geteilt und der Beklagte habe in dieser Zeit 100% gearbeitet. Er lasse die Söhne durch seinen Bruder und eine Schwägerin fremdbetreuen. Die Fremdbetreuungskosten von Fr. 185.00 je Kind seien in allen Phasen eingerechnet. Gemäss Vorinstanz sei der Beklagte zu Randzeiten auf Fremdbetreuung angewiesen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern im Berufungsverfahren eine Reduktion der "Erwerbsfähigkeit" des Beklagten sich einstellen sollte. Der Beklagte mache keine Ausführungen dazu, inwiefern ihm eine 100%-Tätigkeit neben teilweiser Kinderbetreuung unzumutbar sein sollte. Es entspräche in "keinster" Art und Weise der ehelichen Absprache der Parteien, dass der Beklagte plötzlich weniger arbeiten solle.
Bereits in der Klageantwort vor Vorinstanz (act. 43 f.) hatte der Beklagte auf ein Einkommen von Fr. 5'825.00 hingewiesen, das sich bei einem anrechenbaren Arbeitspensum von 75% und einem Einkommen von Fr. 7'767.00 bei 100% ergäbe. Entgegen der Klägerin (Berufungsantwort S. 20) handelt es sich beim Hinweis des Beklagten auf "überobligatorische" Arbeit nicht um eine neue Tatsachenbehauptung.
Im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung ist nach dem sogenannten Schulstufenmodell im Normalfall dem hauptbetreuenden Elternteil ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50%, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80% und ab
dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Beim Alter der Kinder C. und D. wäre somit beiden Parteien - wären sie jeweils die Hauptbetreuungsperson – in Anwendung des Schulstufenmodells eine Erwerbstätigkeit von 50% zumutbar (entsprechend 10% eines Wochenpensums an einem Werktag [vgl. die entsprechende Berechnungsweise in BGE 5A_743/2017 E. 5.3.3 und 5.3.4]). Bei Betreuung eines Kindes während des ganzen Tages beträgt das zumutbare Pensum beim betreuenden Elternteil somit 10% (eines Wochenpensums), beim anderen, nichtbetreuenden demgegenüber 20%, weil keine Einschränkung durch Betreuungspflichten vorliegt. Zu beachten ist bei der Würdigung der Umstände allerdings auch das Kontinuitätsprinzip. So konnte sich bereits unter der Geltung der vom Bundesgericht mit BGE 144 III 481 zugunsten des Schulstufenmodells aufgegebenen sog. 10/16-Regel, wonach beim kinderbetreuenden Elternteil ein Erwerbspensum von 50% erst als zumutbar erachtet wurde, sobald das jüngste Kind 10 Jahre alt war, und ein solches von 100% erst, sobald es 16 Jahre alt war, im Zuge einer Trennung nicht auf diese Regel berufen, wer trotz Kinderbetreuung bereits während des Zusammenlebens erwerbstätig war (BGE 144 III 481 E. 4.5).
Diese Richtlinien sind insbesondere für die Beurteilung massgebend, in welchem Umfang einer Person eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist, d.h. bei der Bestimmung eines hypothetischen, höheren Einkommens als des gegenwärtig tatsächlich erzielten. Bei Ermittlung des für die Unterhaltsbestimmung relevanten Einkommens sind grundsätzlich sämtliche Erwerbseinkommen, Vermögenserträge und Vorsorgeleistungen etc. einzubeziehen. Eine Individualisierung aufgrund spezieller Situationen wie etwa eine "Vorabzuteilung für überobligatorische Arbeitsanstrengung", namentlich die Sonderbehandlung von Einkommen aus einer über das Schulstufenmodell hinausgehenden Beschäftigungsquote, hat aber nicht zu erfolgen. Den Besonderheiten des Einzelfalles ist im Sinn einer "Bündelung der Ermessensbetätigung" nicht bereits auf der Stufe der Einkommensermittlung, sondern vielmehr erst bei der Überschussverteilung Rechnung zu tragen. Zudem ist im Auge zu behalten, dass es auch nicht Aufgabe des Unterhaltsrechts ist, vermeintliche oder tatsächliche Arbeitsanreize zu schaffen; vielmehr obliegt den Eltern in Bezug auf den Kindesunterhalt eine besondere Anstrengungspflicht und muss jeder Elternteil selbst wissen, ob er mit Blick auf die weitere Karriere, die Äufnung von Pensionskassenguthaben und anderem mehr über die unterhaltsrechtlich gebotene Anstrengungspflicht hinaus erwerbstätig sein will (BGE 147 III 265 E. 7.1).
Der Beklagte führte vor Vorinstanz aus (act. 34 f.), seit der Trennung im Frühjahr 2017 würden die Kinder von beiden Parteien alternierend fast zu gleichen Teilen betreut. Für einen Teil der Betreuungszeiten nehme er Dritt-
betreuung in Anspruch. Gemäss Bestätigung der Arbeitgeberin des Beklagten vom 14. Oktober 2021 (Duplikbeilage 1) bestanden bereits seit 2015 Erleichterungen beim Arbeitszeitmodell des Beklagten (bei bestehenbleibender Pflicht eines 100%-Pensums und einer angemessenen Präsenzzeit im Betrieb) am Montag und Donnerstag, damit er an diesen Tagen Kinderbetreuungsaufgaben übernehmen konnte. Es ist somit fraglich, ob der Beklagte sich in Anbetracht des Kontinuitätsprinzips im Zusammenhang mit der Unterhaltsregelung ohne weiteres auf das Schulstufenmodell und auf die Zumutbarkeit eines bloss reduzierten Arbeitspensums berufen könnte. Der Beklagte ist zudem nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz (E. 5.4.2, S. 20) einzig während Randzeiten auf Fremdbetreuung der Kinder angewiesen, und die dafür anfallenden Kosten werden bei der Unterhaltsregelung berücksichtigt. Angesichts der Betreuung der Kinder durch den Beklagten am Montag und Donnerstag sowie an jedem zweiten Wochenende und damit an zwei von fünf Werktagen der Woche übersteigt das von ihm geleistete Arbeitspensum das gemäss Schulstufenmodell Zumutbare nicht in ausserordentlich grossem Ausmass.
Wenn die Vorinstanz im Rahmen der Ermessensausübung nicht zu einer vom üblichen abweichenden Überschussverteilung wegen des Arbeitspensums des Beklagten gelangt ist, ist dies somit nicht zu beanstanden.
In Anwendung der im Übrigen von keiner der Parteien beanstandeten Vorgehensweise der Vorinstanz und der von ihr berücksichtigten Elemente ergibt sich:
In den Phasen 1 und 2 ergibt sich beim Beklagten bei einem Nettoeinkommen von Fr. 7'767.00 und einem Bedarf von Fr. 3'848.05 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 907.05 ./. Wohnkostenanteil Kinder Fr. 250.00; Krankenkasse KVG Fr. 240.00; auswärtige Verpflegung Fr. 176.00; Arbeitsweg Fr. 15.00; Steuern Fr. 1'560.00) ein Überschuss von Fr. 3'919.00, in der Phase 3 neu bei einem Bedarf von Fr. 3'618.00 (Steuern neu Fr. 1'330.00) ein solcher von Fr. 4'149.00.
Bei der Klägerin ergibt sich in den Phasen 1 und 2 aus dem Einkommen von Fr. 6'130.00 und dem Bedarf von Fr. 2'825.65 (Grundbetrag Fr. 1'200.00, Wohnkosten Fr. 843.60 ./. Wohnkostenanteil Kinder Fr. 250.00; Krankenkasse KVG Fr. 331.00; Gesundheitskosten/Franchise Fr. 133.80; auswärtige Verpflegung Fr. 88.00; Arbeitsweg Fr. 119.25; Steuern Fr. 360.00) ein Überschuss von Fr. 3'304.35. Dieser reduziert sich in der Phase 3 wegen des Einkommens von noch Fr. 4'860.00 und den tieferen Steuern (Fr. 250.00) auf Fr. 2'144.35.
Für D. (in allen drei Phasen) und für C. (in der Phase 1) bleibt es beim von der Vorinstanz festgestellten (vgl. vorne E. 6.1) und unbeanstandet gebliebenen "Manko" (Bedarf) von je Fr. 1'310.00. Bei C. erhöht sich dieses in den Phasen 2 und 3 auf Fr. 1'610.00.
Beim Beklagten sind direkt erbrachte Leistungen für C. von Fr. 797.50 (Phase 1) bzw. Fr. 947.50 (Phasen 2 und 3) zu berücksichtigen (vgl. vorne E. 6.1). Bei einem vom Beklagten aufgrund seines Leistungsfähigkeitsanteils (Verhältnis seines Überschusses [Einkommen ./. persönlicher Bedarf] zum Gesamtüberschuss der Parteien) von 54% (Phasen 1 und 2) bzw. 66% (Phase 3) vom Gesamtunterhalt zu tragenden Anteil von Fr. 707.50 ([Phase 1] 54% von Fr. 1'310.00), Fr. 869.00 ([Phase 2] 54% von Fr. 1'610.00) und Fr. 1'062.60 ([Phase 3] 66% von Fr. 1'610.00) ergeben sich von der Klägerin an den Beklagten zu leistende Zahlungen für C. von Fr. 90.00 ([Phase 1] Fr. 707.50 ./. Fr. 797.50), Fr. 78.50 ([Phase 2] Fr. 869.00 ./. Fr. 947.50) und vom Beklagten an die Klägerin zu leistende Zahlungen für C. Fr. 115.00 ([Phase 3] Fr. 1'062.60 ./. Fr. 947.50).
Für D. ergibt sich bei in den Phasen 1 und 2 gleichen Parametern wie bei C. in Phase 1 eine für diese Zeit von der Klägerin an den Beklagten zu leistende Zahlung von ebenfalls Fr. 90.00. In der Phase 3 ergibt sich eine vom Beklagten an die Klägerin zu leistende Zahlung von Fr. 67.10 (Fr. 864.60 [66 % von Fr. 1'310.00] ./. Fr. 797.50).
Bezüglich des persönlichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin ergibt sich:
In der Phase 1 verbleibt dem Beklagten von seinem Überschuss von Fr. 3'919.00 (Einkommen abzüglich Bedarf) und Kinderzulagen von Fr. 400.00 sowie Kinderunterhaltszahlungen der Klägerin von Fr. 180.00 nach Abzug des von ihm getragenen Kinderunterhalts von total Fr. 1'595.00 (2 x Fr. 797.50) ein Betrag von Fr. 2'904.00. Bei der Klägerin ergibt sich ein verbleibender Überschuss von Fr. 2'499.35 (Überschuss Fr. 3'304.35 + Kinderzulagen Fr. 400.00 ./. von der Klägerin getragener Kinderunterhalt Fr. 1'205.00 [2 x Fr. 602.50 {Fr. 512.50 + Fr. 90.00 UB}]). Der Beklagte hat der Klägerin somit einen persönlichen Unterhalt von Fr. 202.00 zu bezahlen, womit beiden Parteien ein gleich hoher Überschuss verbleibt.
In der Phase 2 verbleibt dem Beklagten von seinem Überschuss von Fr. 3'919.00 (Einkommen abzüglich Bedarf) und Kinderzulagen von Fr. 400.00 sowie Kinderunterhaltszahlungen der Klägerin von Fr. 168.50 nach Abzug des von ihm getragenen Kinderunterhalts von total Fr. 1'745.00 (Fr. 947.50 + Fr. 797.50) ein Betrag von Fr. 2'742.50. Bei der Klägerin ergibt sich ein verbleibender Überschuss von Fr. 2'360.85 (Überschuss Fr. 3'304.35 + Kinderzulagen Fr. 400.00 ./. von der Klägerin getragener
Kinderunterhalt Fr. 1'343.50 [Fr. 602.50 {Fr. 512.50 direkt getragen + Fr. 90.00 bezahlter Kinderunterhaltsbeitrag} + Fr. 741.00 {Fr. 662.50 direkt getragen + Fr. 78.50 Kinderunterhalt}). Der Beklagte hat der Klägerin somit einen persönlichen Unterhalt von Fr. 190.00 zu bezahlen, womit beiden Parteien ein gleich hoher Überschuss verbleibt.
In der Phase 3 verbleibt dem Beklagten von seinem Überschuss von Fr. 4'149.00 (Einkommen abzüglich Bedarf) und Kinderzulagen von Fr. 400.00 nach Abzug des von ihm getragenen Kinderunterhalts von total Fr. 1'927.20 (Fr. 1'062.60 + Fr. 864.60) ein Überschuss von Fr. 2'622.00. Bei der Klägerin ergibt sich ein verbleibender Überschuss von Fr. 1'551.35 (Überschuss Fr. 2'144.35 + Kinderzulagen Fr. 400.00 + Kinderunterhaltszahlungen des Beklagten Fr. 182.00 ./. von der Klägerin getragener Kinderunterhalt Fr. 1'175.00 [Fr. 662.50 + Fr. 512.50]). Der Beklagte hat der Klägerin somit einen persönlichen Unterhalt von Fr. 535.00 zu bezahlen, womit beiden Parteien ein gleich hoher Überschuss verbleibt.
In der Phase 1 hätte die Klägerin dem Beklagten somit an den Unterhalt der beiden Kinder insgesamt Fr. 180.00 zu bezahlen. Dem stünde ein vom Beklagten an die Klägerin zu leistender persönlicher Unterhalt von Fr. 202.00 gegenüber. In der Phase 2 beträgt der Kinderunterhalt total Fr. 168.50, gegenüber einem persönlichen Unterhaltsanspruch der Klägerin von Fr. 190.00. Es rechtfertigt sich, in diesen beiden Phasen von der Zusprechung von Kinderunterhaltsbeiträgen und persönlichen Unterhaltsbeiträgen abzusehen, um "hin und her"-Zahlungen in fast identischer Höhe zu vermeiden. Bei der Unterhaltsbestimmung wurde entsprechend dem angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass beiden Parteien je die Hälfte der vom Beklagten bezogenen Kinderzulagen zur Verfügung steht und dass der Beklagte die Krankenkassenkosten (Fr. 100.00 pro Kind) und die Kosten für die Kinderbetreuung (Fr. 185.00 pro Kind) weiterhin bezahlt. Dies ist auch weiterhin im Urteil so anzuordnen. Im Übrigen sind die Unterhaltsbeträge in der Phase anzupassen.
Der Beklagte begründet seinen Antrag auf Aufhebung und Abänderung von Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids nicht (vgl. Berufungsantwort S. 3). In diesem Punkt ist auf die Berufung somit nicht einzutreten.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Spruchgebühr ist auf Fr. 2'000.00 festzusetzen (§ 11 Abs. 1 VKD i.V.m. § 8 VKD). Die Parteikosten sind wettzuschlagen.
Das Obergericht erkennt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten werden die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des Entscheids des Bezirksgerichts Zurzach, Präsidium des Familiengerichts, vom 3. Januar 2022, aufgehoben und durch folgende Bestimmungen ersetzt:
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder C. und D. rückwirkend seit 1. Juli 2021 monatlich im Voraus, jeweils auf den ersten eines jeden Monats, folgende Unterhaltsbeiträge (zzgl. die Hälfte der durch den Gesuchsgegner bezogenen Kinderzulagen) zu bezahlen:
Für C. Fr. 115.00. Für D. Fr. 67.00
Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner weiterhin die Kosten für die Krankenkasse (Fr. 100.00 pro Kind) und die Kosten für die Kinderbetreuung (Fr. 185.00 pro Kind) bezahlt.
Die ausserordentlichen Kinderkosten haben die Parteien hälftig zu tragen.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den persönlichen Unterhalt rückwirkend seit 1. Juli 2021 monatlich im Voraus, jeweils auf den ersten eines jeden Monats, Fr. 535.00 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 2'000.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'000.00 auferlegt und mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO), so dass die Klägerin dem Beklagten Fr. 1'000.00 direkt zu ersetzen hat (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Parteikosten des obergerichtlichen Verfahrens werden wettgeschlagen.
Zustellung an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt mehr als Fr. 30'000.00.
Aarau, 2. Mai 2022
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess