Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2022.147 (SF.2021.64) Art. 96
Entscheid vom 12. Dezember 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin Corazza
Klägerin A._____, Zustelladresse: c/o MLaw Tamara De Caro, Stadtturmstrasse 19, Postfach, 5401 Baden unentgeltlich vertreten durch MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, Stadtturmstrasse 19, Postfach, 5401 Baden
Beklagter B., [...] vertreten durch lic. iur. Christoph Waller, Rechtsanwalt, Postplatz 3, Postfach, 5610 Q.
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Eheschutz
Die Parteien heirateten am tt.mm.jjjj in R.. Aus der Ehe ist das Kind C., geboren am tt.mm. 2018, hervorgegangen. Seit dem 24. September 2021 leben die Parteien getrennt.
Mit Klage vom 20. Oktober 2021 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Bremgarten unter anderem die folgenden Rechtsbegehren:
" 4. Der gemeinsame Sohn C., geboren am tt.mm. 2018, sei für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
Auf die Anordnung eines Besuchs- und Ferienrechts i.S.v. Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 273 ZGB für den Gesuchsgegner sei einstweilen zu verzichten.
6.1 Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, mit Wirkung ab Einreichung dieses Begehrens der Gesuchstellerin an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes monatlich vorschüssig einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zzgl. allfällig gesetzlich oder vertraglich bezogener Kinderzulagen zu bezahlen. Die Bezifferung des Unterhaltsbeitrages wird nach Vorliegen der Urkunden des Gesuchsgegners erfolgen und damit explizit vorbehalten.
6.2 Ein allfälliges Manko sei gerichtlich festzulegen.
7.2 Ein allfälliges Manko sei gerichtlich festzuhalten.
[...]
Prozessrechtlicher Antrag:
' 1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen angemessenen Prozesskostenvorschuss zu leisten, mindestens aber CHF 4'000.00.
Mit Klageantwort vom 29. November 2021 beantragte der Beklagte unter anderem:
" 3. Der gemeinsame Sohn C. sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
Es sei eine Erziehungsbeistandschaft zur Regelung des Besuchs- und Ferienrechts des Gesuchgegners zu errichten.
Dem Gesuchgegner sei ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienzurecht zu gewähren.
[...]
Der Gesuchgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an die Erziehung und den Unterhalt des Sohnes C. gerichtsübliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Soweit im Gesuch vom 20. Oktober 2021 mehr oder anders verlangt wird, seien die diesbezüglichen Anträge abzuweisen.
Die Gesuchstellerin sei im Falle entsprechender finanzieller Möglichkeiten zu verpflichten, dem Gesuchgegner einen Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.00 inkl. MWST zu leisten. Eventualiter sei dem Gesuchgegner die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende zu seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen.
Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin."
Am 24. Februar 2022 fand vor dem Gerichtspräsidium Bremgarten die Verhandlung mit Parteibefragung statt. Die Klägerin beantragte unter anderem
neu die Einrichtung eines begleiteten Besuchsrecht alle zwei Wochen sowie die nachträgliche Genehmigung des Umzugs der Klägerin in den Kanton Tessin (act. 83). Der Beklagte hielt an seinen bisherigen Anträgen fest.
Am 9. Juni 2022 erkannte das Bezirksgericht Bremgarten, Präsidium des Familiengerichts, unter anderem:
" 3. 3.1. D[er] gemeinsame Sohn C., geboren am tt.mm. 2018, wird unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3.2. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C. jedes zweite Wochenende samstags oder sonntags auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Besuche haben anfänglich im Tessin und mindestens die ersten drei Male in Begleitung einer Drittperson zu erfolgen. Die Eltern sprechen sich frühzeitig über die Dauer und den Ort der Besuche ab. Sollten sich die Eltern über die Dauer der Besuche nicht einigen könne[n], so beträgt diese bei dem
3.3. Nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C. jedes zweite Wochenende mit Übernachtung auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
3.4. Der Gesuchsgegner wird zudem für berechtigt erklärt, mit C. einmal pro Woche an einem gemeinsam zu definierenden Wochentag ein Telefonat via Skype zu führen. Die Eltern sprechen sich frühzeitig ab, wann das Telefonat stattfinden soll.
3.5. In Anbetracht des Alters de[s] Kinde[s] wird von einer ausdrücklichen Regelung des Ferienrechts im Moment abgesehen. Der Gesuchsgegner wird berechtigt, mit dem gemeinsamen Sohn C. ab 01.01.2023 eine Woche Ferien und ab 01.01.2024 zwei Wochen Ferien zu verbringen, jeweils abzusprechen mindestens 3 Monate im Voraus.
3.6. Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht ist unter Berücksichtigung des Kindeswohls der Parteiabsprache und der Zusammenarbeit mit dem Beistand vorbehalten.
4.2 Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Lugano(ovest) wird mit dem Vollzug beauftragt, wobei der Aufgabenbereich des/der noch zu ernennenden Beistands/Beiständin die Wahrung von Interesse und Wohl de[s] Kinde[s] sowie insbesondere folgende Aufgabenbereiche umfasst:
ab 01.11.2021 bis 31.08.2022 Fr. 577.— (davon Fr. 27.00 Betreuungsunterhalt)
ab 01.09.2022 Fr. 1'122.— (davon Fr. 572.00 Betreuungsunterhalt)
5.2. Es wird festgehalten, dass zur Deckung des gebührenden Unterhalts für den gemeinsamen Sohn C. folgende Beträge fehlen:
5.3 Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin einen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
Gegen den ihm am 17. Juni 2022 zugestellten Entscheid erhob der Beklagte am 27. Juni 2022 fristgerecht Berufung mit den Anträgen:
" 1. Die Ziffern 3.2. und Ziffer 3.3. des Dispositivs des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts Bremgarten vom 9. Juni 2022 seien integral aufzuheben und als Ziffer 3.2. wie folgt neu zu fassen:
' Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C. jedes zweite Wochenende mit Übernachtung auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch an seinen Wohnort zu nehmen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, den Sohn C. an den Besuchswochenenden des Gesuchgegners auf eigene Kosten am Samstagvormittag auf den Hauptbahnhof in Zürich zu bringen, um ihn dem Gesuchsgegner zu übergeben und am Sonntagabend auf eigene Kosten dort abzuholen. Der Gesuchstellerin werden für den Fall der Widerhandlung gegen ihre Verpflichtung, den Sohn C. an den Besuchswochenenden des Berufungsklägers jeweils am Vormittag des Samstags auf den Hauptbahnhof in Zürich zu bringen und C. am Sonntagabend von dort abzuholen, die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB angedroht. Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Richter unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.'
' Für den Fall, dass die Gesuchstellerin sich weigern sollte, dass der Gesuchsgegner allein mit seinem Sohn wöchentlich ein Telefonat führen kann, werden ihr die Folgen des Art. 292 im Widerhandlungsfall angedroht. Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Richter unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.'
' Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C. monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
Es sei dem Berufungskläger auch für das obergerichtliche Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm der Unterzeichnende Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Mit Berufungsantwort vom 11. Juli 2022 beantragte die Klägerin:
" 1. Die Berufung vom 27. Juni 2022 des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen.
Prozessrechtlicher Antrag: Der Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren zu bewilligen und die Unterzeichnete sei für das obergerichtliche Verfahren als ihre unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen und einzusetzen."
Mit Entscheid vom 8. September 2022 des Bezirksgerichts Bremgarten (SF.2022.50), Präsidium des Familiengerichts, wurde das Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das vorliegende Berufungsverfahren abgewiesen.
Am 13. Oktober 2022 reichte der Beklagte das Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten ([...]), Präsidium des Strafgerichts, vom tt.mm.jjjj betreffend mehrfache Drohung, wiederholte Tätlichkeiten (Kind), mehrfache Beschimpfung und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ein.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden können (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann bei rechtsfehlerhafter Ermessensausübung eingreifen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N. 34 f. zu Art. 310 ZPO).
In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Genüge getan (HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311
ZPO). Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4).
Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt die Erforschungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an die Parteianträge gebunden (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Untersuchungs- bzw. Erforschungsmaxime befreien die Parteien weder von ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in diesem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen vorzulegen bzw. zu beantragen (BGE 140 III 485 E. 3.3). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu Art. 55 ZPO).
Nach der Rechtsprechung genügt es im Eheschutzverfahren, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGE 138 III 97 E. 3.4.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 142 II 49 E. 6.2).
Die Vorinstanz folgte den übereinstimmenden Anträgen der Parteien und stellte C. unter die alleinige Obhut der Klägerin (E. 4.2.2 des angefochtenen Entscheids). Sie führte sodann aus, die Klägerin habe ihren Wohnsitz und den Aufenthaltsort von C. per 1. Januar 2022 von S. in den Bezirk T. verlegt, ohne vorgängig die Zustimmung des Beklagten einzuholen (E. 4.3.4.1 des angefochtenen Entscheids). Sowohl vor als auch nach der Trennung habe hauptsächlich die Klägerin die Betreuung von C. ausgeübt (E. 4.3.4.3 des angefochtenen Entscheids). Selbst wenn die Klägerin in S. verbleiben und dem Beklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht eingeräumt würde, würde er C. jedes zweite Wochenende betreuen, was auch mit Wegzug der Klägerin ins Tessin gleichermassen gelebt werden könne. Eine Neurege-
lung der Kinderbelange hinsichtlich des Umfangs des Besuchs- und Ferienrechts sei durch den Umzug der Klägerin nicht notwendig, sodass für diesen keine Zustimmung des Beklagten notwendig und keine nachträgliche gerichtliche Genehmigung erteilt werden müsse (E. 4.3.4.3 des angefochtenen Entscheids).
Es sei erstellt, dass zwischen dem Beklagten und C. seit längerer Zeit kein ordentlicher Kontakt mehr bestehe und die Beziehung zwischen Vater und Sohn zunächst wiederaufgebaut und gefestigt werden müsse. Es erscheine situations- und kindeswohlangemessen, dem Beklagten ein Besuchsrecht einzuräumen, bei welchem er C. anfangs jedes zweite Wochenende samstags oder sonntags auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch nehmen dürfe, wobei die Besuche zu Beginn im Tessin und während der ersten drei Male in Begleitung einer neutralen Drittperson zu erfolgen hätten. Da es keine Hinweise darauf gebe, dass nach Festigung der Beziehung zwischen C. und dem Beklagten kein gerichtsübliches Besuchsrecht angeordnet werden sollte und den Akten keine Belege über eine allfällige Kindeswohlgefährdung von C. durch den Vater entnommen werden könnten, sei der Beklagte nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des Entscheids verpflichtet und berechtigt, C. auf eigene Kosten jedes zweite Wochenende mit sich oder zu sich auf Besuch mit Übernachtung zu nehmen (E. 4.3.5.1 des angefochtenen Entscheids).
Der Beklagte macht geltend (Berufung, S. 11 f.), dass vorliegend die erhebliche Auswirkung des Wohnortswechsels auf die Ausübung seines Besuchsrechts und der elterlichen Sorge unverkennbar sei. Das vor dem Umzug bestehende Betreuungsmodell spiele keine Rolle. Die Klägerin sei eigenmächtig mit der Absicht umgezogen, sein Kontaktrecht möglichst zu vereiteln oder zumindest sehr zu erschweren. Dieser Umzug nach T. hätte seine Zustimmung erfordert. Da keinerlei nachvollziehbare Gründe für den erwähnten Umzug ersichtlich seien, hätte die Vorinstanz sodann die gewünschte Zustimmung versagen müssen. Es komme hinzu, dass C. immer wieder nach Italien verbracht werde, was gegen den Willen des Kindsvaters verstosse. Trotz des klaren Verstosses der Vorinstanz gegen Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB gebe es nur in Ausnahmefällen Möglichkeiten, taktisch bedingte Umzüge rückgängig zu machen. Da keine Anhaltspunkte vorlägen, die für eine Obhutszuteilung an ihn sprechen oder eine Kindeswohlgefährdung nahelegen würden, könne ihm nur mit einer angepassten Kontaktregelung geholfen werden.
Der Beklagte führt ferner aus (Berufung, S. 14 ff.), seine Beziehung zu C. werde seit der Trennung nicht mehr so gelebt, wie dies für einen modernen Vater heute üblich sei. Das Verhalten und der Wegzug der Klägerin hätten zu der von der Vorinstanz beschriebenen Situation geführt. Anlässlich der
Telefonanrufe mit C. habe sich gezeigt, dass sein Sohn ihn sehr vermisse und ihn so bald wie möglich besuchen möchte. Vor diesem Hintergrund könne ihm nicht zugemutet werden, C. im Kanton Tessin besuchen zu müssen, schon gar nicht unter Aufsicht einer Drittperson. Die italienische Sprache sei ihm vollkommen fremd und er verfüge weder über einen Führerausweis noch über ein Auto. Nach dem Gesagten sei nicht einsehbar, weshalb er sich zuerst im Rahmen eines ein- bis sechsstündigen Besuchsrechts solle beweisen müssen. Die Zugreise nach T. dauere bereits mehrere Stunden. Ihm sei ein gerichtsübliches Kontaktrecht einzuräumen. Wenn schon eine Kindsmutter mit nicht vorhandenen Gründen umziehe, sei es ihr ohne weiteres zumutbar, zur Aufrechterhaltung der Vater-Sohn-Beziehung beizutragen. Die Klägerin sei daher zu verpflichten, ihm C. an den Besuchswochenenden jeweils am Samstagvormittag im Zürcher Hauptbahnhof zu übergeben und C. am Sonntagabend dort abzuholen. Aufgrund des bisherigen Verhaltens der Klägerin seien ihr für den Fall der Widerhandlung die Straffolgen des Art. 292 StGB anzudrohen.
Der Beklagte führt weiter aus, die Klägerin habe ihm bislang nur eine Handvoll mal erlaubt, mit C. zu telefonieren (Berufung, S. 6 und 16). Dabei seien jeweils die Mutter und der Bruder der Klägerin anwesend gewesen und hätten auf C. eingeredet. Es müsse ihm möglich sein, mit C. – wie von der Vorinstanz vorgesehen – alleine und "so lange, wie das Gespräch eben dauere" zu telefonieren. Für den Fall der Widerhandlung gegen die Dispositivziffer 3.4 des vorinstanzlichen Entscheids sei der Klägerin die Straffolgen des Art. 292 StGB anzudrohen.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort, S. 5 f.), der Wegzug ins Tessin sei nicht erfolgt, um dem Beklagten den Kontakt zu C. zu erschweren. Sie halte daran fest, dass sie während der Ehe unter körperlicher und seelischer Gewalt gelitten habe und sie sich in der Nähe der Familie sicherer fühle. Tatsächlich fahre sie manchmal nach Italien zu ihrer Mutter, genauso wie diese besuchsweise in die Schweiz fahre. Da die Klägerin nicht wolle, dass der Beklagte sie auf das eigene Handy anrufe, fahre sie jeden Sonntag zur Mutter, wo das wöchentliche Telefonat zwischen C. und seinem Vater stattfinde. C. werde anlässlich dieser Telefonate nicht beeinflusst. Für gelegentliche Besuche C. bei ihrer Mutter in Italien benötige die Klägerin keine Zustimmung seitens des Beklagten. Nachdem C. seinen Vater so lange Zeit nicht mehr gesehen habe, sei es unumgänglich, dass eine Wiederannäherung schrittweise und mit Unterstützung von Fachpersonen geschehe. Da die Beiständin vom Kanton Tessin gestellt werden würde, mache es durchaus Sinn, die Besuche dort abzuhalten.
Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient (BGE 122 III 404 E. 3a). Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist. In diesem Sinn hat der persönliche Verkehr den Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. Hierbei sind die Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen können (BGE 131 III 209 E. 5). In Betracht zu ziehen sind ferner das Alter des Kindes, die Persönlichkeit und Bedürfnisse des Kindes und des Besuchsberechtigten, die Beziehung des Kindes zum Besuchsberechtigten, die Beziehung der Eltern untereinander, die Wohnverhältnisse beim Besuchsberechtigten, die zeitliche Beanspruchung bzw. Verfügbarkeit aller Beteiligten sowie auch deren Gesundheitszustand (vgl. SCHWEN- ZER/COTTIER, in: Zivilgesetzbuch I, Basler Kommentar, 7. Aufl., Basel 2022, N. 10 zu Art. 273 ZGB; BGE 5A_290/2020 E. 2.3). Die Gerichte gehen im allgemeinen in ihrer am Kindeswohl ausgerichteten Praxis davon aus, ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende und ein Ferienrecht von zwei bis drei Wochen pro Jahr sei bei Kindern nach dem Kleinkindalter im Lichte des Kindeswohls angemessen und bilde im Hinblick auf spezielle Fälle (z.B. Alter des Kindes, Wohnsituation und Arbeitszeiten des nicht obhutsberechtigten Ehegatten, Gesundheitszustand des Kindes etc.) den Ausgangspunkt (vgl. SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 15 zu Art. 273 ZGB mit Hinweisen auf die Praxis). Bei Kindern im Vorschulalter sind in der Praxis jedoch nur ein Tag oder zwei Halbtage pro Monat üblich (BÜCHLER, in: FamKomm. Scheidung Band I, 4. Aufl., Bern 2022, N. 23 zu Art. 273 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 15 zu Art. 273 ZG). Das Gericht hat sich in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzutreten (BGE 130 III 585 E. 2.1). Entsprechend setzt sich das Gericht dem Vorwurf der Willkür aus, wenn es einfach auf das "Gerichtsübliche" oder auf eine Praxis verweist, obwohl die Besonderheiten des Einzelfalles ins Auge springen (BGE 144 III 10 E. 7.2).
Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte C. seit mehr als einem Jahr nicht mehr gesehen hat (vgl. Berufung, S.14, Berufungsantwort, S. 6). Dass eine Beziehung zwischen C. und seinem Vater trotz des Kontaktunterbruches nach wie vor besteht, wird von der Klägerin nicht bestritten und ist zu begrüssen (Berufung, S. 14 f., vgl. Berufungsantwort, S. 6). Da C. ihn seit der Trennung jedoch nicht mehr persönlich getroffen und bei ihm auch nicht übernachtet hat, erscheint ein allmählicher Aufbau der direkten
persönlichen Vater-Kind-Beziehung und ein Eingewöhnen an die Besuche dem Kindeswohl angemessen. Der Beklagte führt denn auch selbst aus, dass seine Beziehung zu seinem Sohn seit der Trennung nicht mehr so gelebt worden sei, wie dies für einen modernen Vater üblich sei (Berufung, S. 14). Auch wenn es für die Anordnung von Übernachtungen keine fixe Altersgrenzen gibt, ist ein behutsames Vorgehen geboten (BGE 142 III 481 E. 2.8: Bei Kleinkindern sind häufige und kurze Besuchsintervalle ohne Übernachtung ideal; vgl. BÜCHLER, a.a.O., N. 28 zu Art. 273 ZGB). Nachdem der Wegzug zu einem mehrmonatigen Kontaktabbruch geführt hat, erscheint es naheliegend, dass die Situation zu einer gewissen Entfremdung zwischen dem Beklagten und C. geführt hat. Die unbestritten gebliebenen Ausführungen des Beklagten, dass C. ihn so bald wie möglich besuchen möchte (Berufung, S. 14), ändern an dieser Einschätzung nichts. Der Auszug der Klägerin mit C. erfolgte zudem ebenfalls vor rund einem Jahr. Es ist daher zu berücksichtigen, dass C. mit der vormaligen Familienwohnung mittlerweile jedenfalls weniger vertraut ist und dies Übernachtungen zusätzlich erschwert. Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zunächst von Übernachtungen abgesehen hat. Die schrittweise Ausweitung des Besuchsrechts dient hierbei dem Wohl von C., der durch den persönlichen Kontakt mit dem Beklagten und die gleichzeitige Trennung von seiner aktuellen Hauptbetreuungsperson nicht überfordert werden soll, und nicht dem "Nachweis" der Erziehungsfähigkeit des Beklagten (vgl. Berufung, S. 15). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass bei ordnungsgemässer Durchführung des Besuchsrechts nach Ablauf von sechs Monaten die Vater-Sohn-Beziehung genügend gefestigt ist, sodass C. danach beim Beklagten übernachten kann. Betreffend den stufenweisen Aufbau des persönlichen Verkehrs ist das Besuchsrecht des Beklagten daher grundsätzlich wie im angefochtenen Entscheid angeordnet zu belassen.
Es ist ferner klar, dass eine Reisezeit (Hin- und Rückweg) von über vier Stunden (vgl. Beilage 2 zur Berufungsantwort) für ein vierjähriges Kind – insbesondere da die Besuche vorerst ohne Übernachtung erfolgen – anstrengend ist und die Qualität der Besuche negativ beeinflussen würde. Auch wenn C. aufgrund seines Alters noch eher personen- als ortsgebunden ist, ist davon auszugehen, dass für ihn das Verbringen an einen entfernten Ort zusätzlich belastend ist. Es erscheint nicht sinnvoll, die neu aufgenommenen Besuche beim Beklagten durch solche Strapazen mit negativen Eindrücken für C. zu verbinden. Aus diesem Grund sind die Besuche, die ohne Übernachtung stattfinden, grundsätzlich im Tessin durchzuführen. Dass dem Beklagten, der nicht berechtigt ist, ein Fahrzeug zu lenken (act. 100), nicht zugemutet werden könnte, für die Ausübung des Besuchsrechts den öffentlichen Verkehr zu benützen, ist nicht ersichtlich. Dem Interesse des Beklagten ist insofern Rechnung zu tragen, als der erste Besuch bereits zwei Stunden dauern soll, zumal auch die Klägerin anlässlich
der Parteibefragung davon ausging, dass ein zweistündiger Besuch möglich wäre (act. 90).
Das vorliegende Verfahren dient sodann nicht der Eruierung dessen, was vorgefallen ist, sondern der Regelung einer neuen Situation. Auf die von den Parteien aufgeführten Gründe, die zu der nun vorliegenden Situation geführt haben, sowie auf die daraus abgeleiteten Interessen (Berufung, S. 14 f., Berufungsantwort, S. 6), ist nicht weiter einzugehen, da die diesbezüglichen Bedürfnisse des Beklagten – namentlich der Verzicht auf ein abgestuftes Besuchsrecht sowie dessen Durchführung in der Nähe des Wohnortes des Beklagten – hinter dem Kindeswohl von C. zurückzutreten haben. Dass die Ausübung des Besuchsrechts mit einer Kindeswohlgefährdung durch den Beklagten verbunden wäre, wird von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht vorgebracht (vgl. Berufungsantwort, S. 6) und ist auch nicht anzunehmen (E. 2.5.2 hiernach).
Das Holen und Bringen des Kindes gehört grundsätzlich zu den Pflichten des Besuchsberechtigten. Auch für die mit dem Besuchsrecht verbundenen Kosten muss grundsätzlich der Besuchsberechtigte aufkommen (BÜCHLER, a.a.O., N. 30 f. zu Art. 273 ZGB). Eine abweichende Kostenverteilung ist jedoch zulässig, wenn sie namentlich im Hinblick auf die finanzielle Lage der Eltern als billig erscheint und nicht mittelbar die Interessen des Kindes beeinträchtigt, indem die für den Unterhalt des Kindes notwendigen Mittel für die Kosten der Besuchsrechtsausübung verwendet werden (BGE 5A_288/2019 E. 5.5; BGE 5A_292/2009 E. 2.3.1.3). Entstehen durch den Wegzug der obhutsberechtigten Person mit dem Kind aufgrund der räumlichen Distanz erhebliche Kosten für die Wahrnehmung der Besuchskontakte, so sind sowohl die Hol- und Bringpflichten als auch die Reisekosten angemessen zu verteilen (BÜCHLER, a.a.O., N. 31 zu Art. 273 ZGB).
Die Motive der Klägerin für ihren Wegzug, die vom Beklagten in Frage gestellt werden, sind grundsätzlich nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zu berücksichtigen ist dennoch, dass die Ausübung des Besuchsrechts bedingt durch den Wegzug der obhutsberechtigten Klägerin erschwert wurde. Vor diesem Hintergrund und da es für ein kleines Kind natürlicher ist, wenn es jeweils von dem Elternteil begleitet wird, bei dem es sich gerade aufgehalten hat (BÜCHLER, a.a.O., N. 30 zu Art. 273 ZGB), ist vom Grundsatz, dass das Holen und Bringen des Kindes zu den Pflichten des Besuchsberechtigten gehört, abzuweichen. Die Klägerin ist deshalb zu verpflichten, C. an den Besuchswochenenden des Beklagten am Samstagmorgen, aufgrund der zurückzulegenden Distanz bis spätestens um 11:00 Uhr, zum Bahnhof Q. – und nicht unmittelbar zur Wohnadresse des Beklag-
ten – zu bringen. Der Beklagte ist sodann zu verpflichten, C. am Sonntagabend, mit Rücksicht auf das Alter von C. bis spätestens um 20:00 Uhr, zum Bahnhof T. zu bringen. Diese Regelung erscheint insbesondere auch situationsgerecht, da sich die Klägerin anlässlich der Verhandlung bereit erklärte, C. bis zur Hälfte zu begleiten (act. 88).
Mit Blick auf die getroffene Regelung betreffend das Holen und Bringen von C. sowie die bestehenden Differenzen zwischen den Parteien, erscheint es aus Praktikabilitätsgründen angezeigt, dass derjenige Elternteil, der den Weg zwischen den vorgenannten Orten zurücklegt, auch die diesbezüglichen Kosten trägt. Da die Klägerin nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids verpflichtet ist, C. jedes zweite Wochenende zum Bahnhof Q. zu bringen, ist die Unterhaltspflicht des Beklagten ab diesem Zeitpunkt neu zu bestimmen (E. 3.5 hiernach).
Eine Möglichkeit, das Besuchsrecht besonders auszugestalten, besteht darin, die Besuche in Anwesenheit einer Drittperson durchzuführen. Ein solches begleitetes Besuchsrecht bezweckt, der Gefährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind und unter den Eltern zu vermitteln (BGE 5A_68/2020 E. 3.2; BGE 5A_984/2019 E. 3.2; BGE 5A_728/2015 E. 2.2); zudem ist es auch angebracht, wenn nach fehlendem Kontakt eine Beziehung zwischen Kind und Elternteil anzubahnen ist (BGE 5C.24/2003 E. 2.5; SCHWENZER/COT- TIER, a.a.O., N. 26 zu Art. 273 ZGB). Auch diese Massnahme setzt aber konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls voraus (BGE 5A_984/2019 E. 3.2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson für die Beteiligten nicht denselben Wert hat wie ein unbegleiteter. Entsprechend darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge (BGE 122 III 404 E. 3c; BGE 5A_68/2020 E. 3.2). Eine Einschränkung des persönlichen Verkehrs darf in der Regel nicht allein wegen elterlicher Konflikte erfolgen (BGE 130 III 585 E. 2.2.1). Auch das begleitete Besuchsrecht muss zur Erreichung des Ziels erforderlich sein und darf immer nur als mildeste Erfolg versprechende Massnahme angeordnet werden (BGE 5A_68/2020 E. 3.2; BGE 5A_968/2016 E. 4.1).
Entgegen der Vorinstanz sind vorliegend keine stichhaltigen Gründe dafür ersichtlich, das dem Beklagten gewährte Besuchsrecht während der ersten drei Male nur in Begleitung einer neutralen Drittperson zu erlauben. Die Ausführungen des Beklagten, dass seine Beziehung zu C. nicht abgebrochen sei (Berufung, S. 14 f.), erscheinen plausibel, zumal auch die Klägerin
behauptet, der Beklagte könne regelmässig mit C. telefonieren (Berufungsantwort, S. 4 und 7). Sollte das von der Vorinstanz angeordnete begleitete Besuchsrecht der Wiederaufnahme der Beziehung zwischen Vater und Sohn dienen, erscheint diese Zielsetzung mittlerweile durch die erfolgten Telefonanrufe bereits erreicht worden zu sein (E. 4.3.5.1 und 5.3 des angefochtenen Entscheids). Dass eine behutsame Wiederannäherung zwischen dem Beklagten und C. mit Unterstützung von Drittpersonen oder Fachpersonen notwendig wäre, ist folglich nicht ersichtlich. Es bestehen weiter keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte besonders unbeholfen wäre (VETTERLI, in: FamKomm. Scheidung Band I, 4. Aufl., Bern 2022, N. 15 zu Art. 176 ZGB) und für die Verfestigung der Vater-Sohn- Beziehung Unterstützung benötigte. Die schrittweise Ausweitung des Besuchsrechts (E. 2.3.2 hiervor) erscheint hierfür ausreichend. Ein begleitetes Besuchsrecht ist unter diesen Blickwinkeln nicht angezeigt.
Vorliegend besteht sodann seit der Trennung ein elterlicher Konflikt; die Klägerin behauptet die Ausübung physischer Gewalt durch den Beklagten sowohl gegenüber ihr als auch gegenüber C. (Berufungsantwort, S. 4 f.). Mit Urteil vom tt.mm.jjjj wurde der Beklagte von den Anschuldigungen der Tätlichkeiten, angeblich mehrfach begangen zum Nachteil von C. und der Klägerin, freigesprochen (Urteil des Bezirksgerichts [...] vom tt.mm.jjjj, Beilage zur Eingabe vom 13. Oktober 2022). Für die behaupteten tätlichen Übergriffe gegenüber der Beklagten und C. gibt es soweit ersichtlich keine objektiven Hinweise. Gemäss den Ausführungen der Klägerin im Strafverfahren waren weder sie noch C. bis zur Trennung diesbezüglich in ärztlicher Behandlung (Einvernahme vom 24. September 2021, N. 53 und 67, Konfrontationseinvernahme vom 25. September 2021, N. 66 und 91). Andere Personen seien während der Ereignisse nicht anwesend gewesen (Konfrontationseinvernahme vom 25. September 2021, N. 66 und 95). Anlässlich der Verhandlung beschrieb die Klägerin die Vater-Sohn-Beziehung als "nicht unbedingt schlecht" und gab an, dass sie sich hauptsächlich wegen "den Drogen und dem Gras" vom Beklagten getrennt habe (act. 87). Der Bericht des Frauenhauses und die darin enthaltenen Einschätzungen beruhen allein auf Gesprächen mit der Klägerin und nicht auf allseitigen Untersuchungen (Bericht des Frauenhauses vom 9. Dezember 2021, S. 1, eingereicht anlässlich der Verhandlung vom 24. Februar 2022). Es liegen damit keinerlei erhärtete Hinweise auf Gewalt des Beklagten gegen C. vor. Zusammenfassend ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die dem Gericht vorliegenden Unterlagen und insbesondere die Strafakten keinen Anlass dazu geben, von einer allfälligen Kindeswohlgefährdung durch den Beklagten auszugehen. Eine Einschränkung des persönlichen Verkehrs durch Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts lässt sich auch vor diesem Hintergrund nicht rechtfertigen.
Die Person, welche die alleinige Obhut innehat, ist verpflichtet, den persönlichen Verkehr zwischen dem Elternteil, der nicht mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft lebt, und dem Kind zu dulden bzw. zu ermöglichen (BÜCH- LER, a.a.O., N. 14 zu Art. 273 ZGB; BGE 5A_202/2015 E. 3.4). Das Recht auf persönlichen Verkehr ist nicht auf das Besuchsrecht reduziert, sondern es umfasst ebenfalls das Recht, telefonisch zu kommunizieren (BÜCHLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 273 ZGB).
Besuchsrechte sind einer Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich (statt vieler: KELLERHALS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Bern 2012, N. 100 zu Art. 343 ZPO). Als Vollstreckungsmassnahmen kommen die in Art. 343 ZPO vorgesehenen Anordnungen infrage. Hinsichtlich der (abschliessend) aufgezählten Zwangsmassnahmen besteht keine Hierarchie, d. h. der Richter ist frei zu entscheiden, von welchem bzw. welchen der zur Verfügung stehenden Zwangsmittel er Gebrauch machen will (KELLERHALS, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 343 ZPO). Bei der Vollstreckung von Urteilen betreffend Obhuts-, Sorge-, Besuchs- und Ferienrechte gegenüber Kindern ist beim Einsatz und der Wahl der Zwangsmittel auf das Wohl des Kindes Rücksicht zu nehmen. Behördlicher Zwang ist vorerst nur indirekt einzusetzen (KELLERHALS, a.a.O., N. 101 f. zu Art. 343 ZPO). Die Strafandrohung als Vollstreckungsmassnahme steht dann zur Diskussion, wenn der andere Elternteil sich der Ausübung des Besuchsrechts in grundsätzlicher Weise widersetzt (BGE 5A_167/2017 E. 6.1).
Gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB kann das Gericht als Kindesschutzmassnahme unter anderem die Eltern ermahnen und ihnen Weisungen erteilen, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus anderen Gründen geboten ist (vgl. Art. 315a Abs. 1 i.V.m. Art. 273 Abs. 2 ZGB). Damit kann das Gericht im ganzen Spektrum elterlichen Handelns einen einzelnen auffälligen Mangel beanstanden und zu dessen Behebung ein konkretes Tun oder Unterlassen verlangen (VETTERLI, a.a.O., N. 16 zu Art. 176 ZGB). Während Ermahnungen bloss empfehlenden Charakter haben, können Weisungen auch mit der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB verbunden werden (BÜCHLER, a.a.O., N. 41 zu Art. 273 ZGB). Solche Anordnungen können auch von Amtes wegen getroffen werden, d.h. ohne dass ein Elternteil dies beantragt (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO).
Der Beklagte bezweifelt, dass die Klägerin Hand zur Durchführung des Besuchsrechts bieten wird (Berufung, S. 16). Anlässlich der Hauptverhandlung gab die Klägerin zu Protokoll, dass sie den Kontakt des Beklagten zu
C. nie habe verbieten wollen und sie bereit sei, die Hälfte der Strecke zwischen den Wohnorten zu fahren (act. 88). Aus der E-Mail-Korrespondenz vom 31. Mai 2022 mit der Sozialarbeiterin D. geht hervor, dass sich die Klägerin bereits vor der Entscheidung der Vorinstanz bei einer Fachstelle betreffend die konkrete Durchführung des Besuchsrechts erkundigt hat (Beilage 3 zur Berufungsantwort). Der Beklagte zeigt ferner nicht auf, inwiefern seine bisherigen Kontaktversuche seit dem vorinstanzlichen Entscheid von der Klägerin "torpediert" worden wären (Berufung, S. 14). Aus dem Wegzug der Klägerin während des laufenden Verfahrens ergibt sich eine solche Verweigerung jedenfalls nicht per se. Der Beklagte macht sodann nicht geltend, dass sich die Klägerin einem Besuch im Tessin verweigert hätte. Seit der Verhandlung vom 24. Februar 2022 sind – wie bereits ausgeführt – Telefonate zwischen dem Beklagten und C. wieder möglich. Dass die Klägerin in Zukunft die Ausübung des unbegleiteten Besuchsrechts nicht zulässt bzw. ihren auferlegten Pflichten nicht nachkommt, ist vor diesem Hintergrund nicht zu erwarten. Eine Weisung, das Besuchsrecht des Beklagten unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu gewährleisten bzw. ihren auferlegten Pflichten nachzukommen, erscheint unter diesen Umständen nicht als verhältnismässig.
Für den Aufbau und die Pflege der Vater-Sohn-Beziehung ist der regelmässige persönliche Verkehr und damit auch die telefonische Kommunikation zwischen C. und dem Beklagten sicherzustellen. Dem Entscheid der Vorinstanz ist entgegen den Ausführungen des Beklagten nicht zu entnehmen, dass während der Telefongespräche keine weiteren Personen anwesend sein dürften (vgl. E. 4.3.5.2 des angefochtenen Entscheids). Aus Praktikabilitätsgründen und unter Berücksichtigung des Alters von C. erscheint eine entsprechende Anordnung auch nicht situationsgerecht.
Die Klägerin fährt gemäss ihren Angaben sodann für die Durchführung der Vater-Sohn-Gespräche jeden Sonntag zu ihrer Mutter, da sie nicht will, dass der Beklagte sie auf ihr Handy anruft (Berufungsantwort, S. 6). Mit Blick auf den während des Verfahrens andauernden Unterbruch des Kontakts zwischen dem Beklagten und C. sowie angesichts des mit den Telefongesprächen zusammenhängenden Koordinationsaufwandes der Klägerin, erscheinen die Ausführungen des Beklagten, wonach die Gespräche teilweise nicht wöchentlich und in Anwesenheit von Drittpersonen durchgeführt werden, als glaubhaft. Nachdem die Klägerin die vorinstanzlich angeordneten Telefongespräche unbestrittenermassen zumindest teilweise ermöglicht hat, scheint die Klägerin zur Anpassung ihres Verhaltens und Kooperation jedoch gewillt und fähig. Das bisherige Verhalten der Klägerin lässt daher die mildere Massnahme (d. h. eine Anweisung ohne Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB) als zielführend und damit verhältnismässig erscheinen. Die Klägerin wird gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB
vorerst lediglich die Weisung erteilt, die telefonische Kommunikation zwischen dem Beklagten und C. wöchentlich zu ermöglichen und das Gespräch nicht zu unterbrechen bzw. die Intervention in das Gespräch durch Drittpersonen zu unterbinden.
Die Vorinstanz ermittelte die vom Beklagten geschuldeten Unterhaltsbeiträge nach der (zweistufigen) Methode der Existenzminima mit Überschussverteilung (BGE 147 III 293 E. 4.5).
Die Vorinstanz bildete zwei Phasen (E. 6.3 des angefochtenen Entscheids): Phase 1 vom 1. November 2021 bis am 31. August 2022 und Phase 2 ab 1. September 2022. Beim Beklagten ging die Vorinstanz von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 3'500.00 (Phase 1) bzw. von Fr. 4'200.00 (Phase 2) aus, währenddem sie der nicht erwerbstätigen Klägerin zunächst kein Einkommen anrechnete (Phase 1) und ab dem 1. September 2022 bei einem Pensum von 50 % ein Nettoeinkommen von Fr. 1'912.00 (Phase 2) annahm (E. 6.4 des angefochtenen Entscheids). Die Existenzminima der Parteien (E. 6.5 des angefochtenen Entscheids) bestimmte die Vorinstanz für die Klägerin (Phase 1) mit Fr. 2'893.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'550.00; abzüglich Wohnkostenanteil C. Fr. 250.00; Krankenkasse Fr. 393.00) bzw. mit Fr. 3'132.00 (Phase 2; neu Arbeitsweg Fr. 129.00 und auswärtige Verpflegung Fr. 110.00), für den Beklagten mit Fr. 2'923.00 (Phase 1; Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'000.00; Krankenkasse Fr. 363.00; Arbeitssuchbemühungen Fr. 100.00; Ausübung Besuchsrecht Fr. 260.00) bzw. mit Fr. 3'078.00 (Phase 2; neu Arbeitsweg Fr. 145.00; auswärtige Verpflegung Fr. 110.00; keine Arbeitssuchbemühungskosten). Den Barbedarf von C. (E. 6.5.3 des angefochtenen Entscheids) bestimmte die Vorinstanz für beide Phasen mit Fr. 550.00 (Grundbetrag Fr. 400.00; Wohnkosten Fr. 250.00; Krankenkasse Fr. 100.00; abzüglich Einkommen Fr. 200.00).
Die Leistungsfähigkeit des Beklagten (E. 6.6.2 des angefochtenen Entscheids) bestimmte die Vorinstanz mit Fr. 577.00 (Phase 1) bzw. Fr. 1'122.00 (Phase 2). Bei der Klägerin resultierte ein Manko von Fr. 2'893.00 (Phase 1) bzw. von Fr. 1'220.00 (Phase 2), woraus sich grundsätzlich ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt in entsprechender Höhe ergab (E. 6.6.3 des angefochtenen Entscheids). Unter Berücksichtigung des vom Beklagten zu bezahlenden Barunterhalts erwies sich der Beklagte in der Lage, an den Betreuungsunterhalt Fr. 27.00 (Phase 1: Fr. 3'500.00 – Fr. 2'923.00 – Fr. 550.00) bzw. Fr. 572.00 (Phase 2: Fr. 4'200.00 – Fr. 3'078.00 – Fr. 550.00) zu bezahlen (E. 6.6.2 und 6.7 des angefochtenen Entscheids). Sodann wurde festgestellt, dass zur Deckung des gebührenden Unterhalts für C. ein Fehlbetrag von Fr. 2'866.00 (Phase 1) bzw. von Fr. 648.00 (Phase 2) besteht (E. 6.7.1 des angefochtenen Entscheids).
Der Beklagte macht geltend (Berufung, S. 18 f.), die Klägerin habe klar zum Ausdruck gebracht, dass sie keinen persönlichen Unterhaltsbeitrag erwarte, weshalb der von der Vorinstanz zugesprochene Betreuungsunterhalt wegfalle. Gestützt auf die ins Recht gelegten Kontoauszüge seien ihm Mietzinsen von Fr. 1'700.00 anzurechnen. Dieser Mietzins entspreche der Grösse seiner Mietwohnung und den übrigen Mietzinsen seiner Mitbewohner mit gleich grossen Wohnungen. Bei ihm sei von einem Einkommen von Fr. 3'500.00 (Phase 1) bzw. von Fr. 4'200.00 (Phase 2) und bei C. von einer Kinderzulage von Fr. 200.00 auszugehen. Die Klägerin erziele in der ersten Phase kein Einkommen. Als Existenzminimum seien ihm Fr. 3'363.00 (Phase 1; Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'700.00; Krankenkasse Fr. 363.00; Arbeitsbemühungen Fr. 100.00) bzw. Fr. 3'518.00 (Phase 2; neu Arbeitsweg Fr. 145.00; auswärtige Verpflegung Fr. 110.00; keine Arbeitssuchbemühungskosten) und C. Fr. 550.00 anzurechnen. Er sei folglich zu verpflichten, der Klägerin für C. in der ersten Phase einen Barunterhalt von Fr. 137.00 (Einkommen Fr. 3'500.00 – Existenzminimum Fr. 3'363.00) und in der zweiten Phase einen Barunterhalt von Fr. 550.00 (Einkommen Fr. 4'200.00 – Existenzminimum Fr. 3'518.00; voller Barunterhalt, kein Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.
Vorab ist festzustellen, dass die Klägerin Anspruch auf einen Betreuungsunterhalt hat. Ein Verzicht der Klägerin auf Kindes- oder Ehegattenunterhalt liegt insbesondere nicht in C. objektivem Interesse und ist nicht leichthin anzunehmen. Die Klägerin beantragte im vorinstanzlichen Verfahren sowohl Kindes- als auch Ehegattenunterhalt (Prozessgeschichte Ziff. 2.1 hiervor). Der Beklagte verweist betreffend die Verzichtserklärung auf S. 15 des Verhandlungsprotokolls. An jener Stelle antwortete die Klägerin auf die Frage, ob sie vom Beklagten seit der Trennung Geld erhalten habe: "Ich habe nicht erwartet, dass er für mich zahlt, aber wenigstens für den Sohn soll er zahlen" (act. 96). In diesem Kontext und mit Blick auf die finanzielle Situation der Parteien ist die Aussage so zu verstehen, dass der Beklagte entgegen ihren Erwartungen nicht einmal für C. Unterhalt bezahlt hat und er trotz der knappen finanziellen Verhältnisse zumindest für den gemeinsamen Sohn aufkommen soll. Dass sie entgegen ihren Anträgen und im Widerspruch zu ihren sowie C. objektiven Interessen nicht nur ihre Erwartungen und deren Enttäuschung zum Ausdruck bringen, sondern auf die strittigen Unterhaltsansprüche verzichten wollte, kann aus den Äusserungen der Klägerin nicht geschlossen werden. Von einem Unterhaltsverzicht kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
Über die Kinderbelange entscheidet das Gericht zudem ohnehin ohne Bindung an die Parteianträge (E. 1.3 hiervor; BGE 5A_1031/2019 E. 2.2). Der
Betreuungsunterhalt, mit welchem die zur erforderlichen persönlichen Betreuung eines Kindes notwendige physische Präsenz des betreffenden Elternteils sichergestellt werden soll, gehört zum gebührenden Unterhalt des Kindes (BGE 147 III 265 E. 5.3). Selbst wenn die klägerische Aussage während der Verhandlung als Verzichtserklärung auf den Betreuungsunterhalt zu verstehen wäre, wäre dieser Antrag für das Gericht somit nicht bindend gewesen. Der vollumfängliche Verzicht auf Betreuungsunterhalt entspricht vorliegend nicht dem Kindeswohl, da die Präsenz der Klägerin für die Betreuung von C. sicherzustellen ist. Auch vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz Kindesunterhalt einschliesslich Betreuungsunterhalt zusprach.
Die Vorinstanz erachtete es nicht als glaubhaft (E. 6.5.2.1 des angefochtenen Entscheids), dass der Mietzins des Beklagten auf Fr. 1'700.00 erhöht worden sei. Der Beklagte habe anlässlich der Parteibefragung noch ausgeführt, er wohne als Mieter in der Eigentumswohnung seines Bruders und zahle diesem einen monatlichen Mietzins von Fr. 1'000.00. Dieser Mietzins sei mit Mietvertrag vom 15. Juni 2017 ausgewiesen worden (Beilage 3 zur Stellungnahme vom 29. November 2021). Mit Eingabe vom 27. April 2022 [recte: 26. April 2022] habe er demgegenüber geltend gemacht, für die Monate März und April 2022 jeweils einen Mietzins von Fr. 1'700.00 bezahlt zu haben, da der Mietzins erhöht worden sei. Hierfür habe er lediglich eine schriftliche Zahlungsbestätigung seines Bruders vom 1. März 2022 eingereicht. Es sei weder ein geänderter Mietvertrag eingereicht noch nachvollziehbar begründet worden, wieso es zu einer Erhöhung des Mietzinses gekommen sein sollte. Gemäss seinen eigenen Ausführungen sei er in den vergangenen Jahren nicht einmal dazu in der Lage gewesen, den Mietzins von monatlich Fr. 1'000.00 zu bezahlen (act. 98). Darüber hinaus erscheine ein Mietzins von monatlich Fr. 1'700.00 für die Eigentumswohnung des Bruders übersetzt: Einerseits wohne er alleine und andererseits hätte er gemäss eigenen Angaben in der Vergangenheit ebenfalls als Eigentümer der Wohnung im Grundbuch eingetragen werden können.
Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid somit ausführlich und nachvollziehbar dar, warum sie beim Beklagten keinen höheren Mietzins berücksichtigte. Der Beklagte setzt sich in der Berufungsbegründung nicht rechtsgenügend mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, indem er lediglich auf seinem vor Vorinstanz eingenommen Standpunkt beharrt und behauptet, der Mietzins entspreche der Grösse seiner Wohnung sowie den übrigen Mietzinsen seiner Mitbewohner mit gleich grossen Wohnungen (Berufung, S. 18). Die ins Recht gelegten Kontoauszüge (Beilage 5 zur Berufung) ändern daran nichts und vermögen die Ausführungen der Vorinstanz – insbesondere in Bezug auf die familiäre Beziehung zum Vermieter – nicht zu entkräften, zumal sie lediglich zwei Überweisungen in
Höhe von Fr. 1'700.00 belegen und keine Ausführungen zu den Argumenten der Vorinstanz enthalten. Dass der Bruder des Beklagten angesichts der finanziellen Situation der Familie den Mietzins um 70 % erhöht, erscheint in Anbetracht des teilweisen Verzichts auf frühere Mietzinsen auch nicht nachvollziehbar.
Die Kosten für das Besuchsrecht sind in den Existenzminima der Eltern zu berücksichtigen (BGE 147 III 265 E. 7.2). Da die Klägerin nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids jedes zweite Wochenende zum Bahnhof Q. und der Beklagte jedes zweite Wochenende nach T. fahren muss (E. 2.3.2 hiervor), sind die von der Vorinstanz festgelegten, betragsmässig unbeanstandet gebliebenen Fahrkosten in Höhe von Fr. 260.00 ab diesem Zeitpunkt hälftig in den Existenzminima der Parteien zu berücksichtigen.
Nachdem die übrigen Bedarfspositionen unbestritten geblieben sind, stellt sich die Situation nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids daher wie folgt dar:
Beklagter Klägerin C. Einkommen 4'200.00 1'912.00 200.00
Bedarf
Grundbetrag 1'200.00 1'200.00 400.00 Wohnkosten 1'000.00 1'550.00 - Wohnkostenanteil - - 250.00 250.00 Krankenkasse 363.00 393.00 100.00 Arbeitsweg 145.00 129.00 - Auswärtige Verpflegung 110.00 110.00 - Ausübung Besuchsrecht 130.00 130.00 Total 2'948.00 3'262.00 750.00
Daraus resultiert für den Beklagten ein Überschuss von Fr. 1'252.00 (Einkommen Fr. 4'200.00 – Bedarf Fr. 2'984.00), für die Klägerin ein Manko von Fr. 1'350.00 (Betreuungsunterhalt; Einkommen Fr. 1'912.00 – Bedarf Fr. 3'262.00) und für C. ein Manko von Fr. 550.00 (Barunterhalt; Einkommen Fr. 200.00 – Bedarf Fr. 750.00). Unter Berücksichtigung des vom Beklagten zu bezahlenden Barunterhalts von C. erweist sich dieser in der Lage, an den Betreuungsunterhalt noch Fr. 702.00 (Überschuss Beklagter von Fr. 1'252.00 – Barbedarf C. Fr. 550.00) zu bezahlen. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts von C. verbleibt somit ein Manko von Fr. 648.00.
Damit ist der Beklagte – in Abweichung zum vorinstanzlichen Entscheid – nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zu verpflichten, an den Unterhalt von C. Fr. 1'252.00 (davon Fr. 702.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.
Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Berufung der angefochtene Entscheid in den Ziffern 3.2, 3.3, 3.4, 4.2, 5.1 und 5.2 gemäss den vorstehenden Erwägungen anzupassen.
Der Beklagte obsiegt mit seiner Berufung betreffend Besuchsrecht teilweise und er unterliegt vollständig bezüglich Unterhalt. Bei diesem Ausgang wird die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) zu drei Vierteln dem Beklagten und zu einem Viertel der Klägerin auferlegt. Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, der Klägerin die Hälfte ihre zweitinstanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen. Die Klägerin macht Parteikosten von Fr. 1'462.17 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend (Beilage 8 zur Berufungsantwort). Dies erscheint angesichts der praxisgemässen Grundentschädigung von Fr. 2'500.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT) und den tarifgemässen Zu- und Abschlägen (§§ 6 ff. AnwT) angemessen.
Beide Parteien beantragten für das Berufungsverfahren die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Bei Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, was den Gesuchsteller aber nicht davon entbindet, seine finanzielle Situation vollumfänglich offenzulegen (BGE 4A_466/2009 E. 2.3). Kommt der Gesuchsteller seiner Pflicht nicht nach, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen werden (BGE 5A_6/2017 E. 2). Soweit er seiner Beweisführungspflicht hinreichend nachgekommen ist, genügt Glaubhaftmachung der Mittellosigkeit (BGE 104 Ia 323 E. 2b). Ein Gesuchsteller ist in Beachtung dieser Pflichten somit gehalten, bereits im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege die entsprechenden Tatsachen und Beweismittel beizubringen (BGE 5A_580/2014 E. 3.2). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift selber darzulegen; eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Regel nicht (BGE 4A_281/2017 E. 5). Das Gericht ist nicht verpflichtet, die Akten zu durchforsten, um abzuklären, ob sich daraus zu Gunsten einer
der Parteien irgendetwas ergibt (BGE 4A_491/2014 E. 2.6.1). Daran ändert auch die Untersuchungsmaxime nichts.
Mit Entscheid vom 8. September 2022 wurde das Gesuch der Klägerin um Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das vorliegende Berufungsverfahren von der Vorinstanz abgewiesen (Beilage zur Eingabe vom 19. September 2022). Es erscheint offensichtlich, dass die von Sozialhilfe lebende (Beilage 7 zur Berufungsantwort) Klägerin mittellos ist (vgl. Berufungsantwort, S. 8 f.). Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren ist deshalb gutzuheissen.
Vorliegend beliess es der Beklagte in seiner Berufungsschrift dabei (Berufung, S. 20), für den Nachweis seiner Mittellosigkeit auf die Vorakten zu verweisen. Insbesondere unterliess er es, seine aktuelle Einkommenssituation darzulegen und stützte sich lediglich auf die Ausführungen der Vorinstanz in Bezug auf die Unterhaltsberechnung. In den ins Recht gelegten aktuellen Kontoauszügen vom 22. Juni 2022 wurde sodann der Saldo des Bankkontos verdeckt (Beilage 5 zur Berufung). Zu diesem erklärungsbedürftigen Vorgehen äussert sich der Beklagte nicht. Der Beklagte hat somit seine finanzielle Situation im Berufungsverfahren nicht offengelegt. Seine zivilprozessuale Bedürftigkeit im vorliegend relevanten Zeitraum ab Gesuchseinreichung am 27. Juni 2022 ist damit nicht glaubhaft dargetan. Sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren ist folglich abzuweisen.
Das Obergericht erkennt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung, werden die Dispositiv-Ziffern 3.2, 3.3, 3.4, 4.2, 5.1 und 5.2 des Entscheids des Bezirksgerichts Bremgarten, Präsidium des Familiengerichts, vom 9. Juni 2022, aufgehoben und durch folgende Bestimmungen ersetzt:
Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C. jedes zweite Wochenende samstags oder sonntags auf eigene Kosten zu besuchen oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Besuche haben grundsätzlich im Tessin zu erfolgen. Die Eltern sprechen sich frühzeitig über die Dauer und den Ort der Besuche ab. Sollten sich die Eltern über die Dauer der Besuche nicht einigen können, so beträgt diese beim
ersten Besuch mindestens zwei Stunden,
zweiten Besuch mindestens drei Stunden,
dritten Besuch mindestens vier Stunden,
vierten Besuch mindestens fünf Stunden, und
ab dem fünften Besuch mindestens sechs Stunden.
Nach Ablauf von sechs Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C. jedes zweite Wochenende mit Übernachtung zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, C. an den Besuchswochenenden jeweils am Samstagmorgen (bis spätestens um 11:00 Uhr) auf eigene Kosten zum Bahnhof Q. zu bringen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, C. jeweils am Sonntagabend (bis spätestens um 20:00 Uhr) auf eigene Kosten zum Bahnhof T. zu bringen.
Der Gesuchsgegner wird zudem für berechtigt erklärt, mit C. einmal pro Woche an einem gemeinsam zu definierenden Wochentag ein Telefonat via Skype zu führen. Die Eltern sprechen sich frühzeitig ab, wann das Telefonat stattfinden soll. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, die telefonische Kommunikation zwischen dem Gesuchsteller und C. wöchentlich zu ermöglichen und das Gespräch nicht zu unterbrechen sowie die Intervention in das Gespräch durch Drittpersonen zu unterbinden.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Lugano(ovest) wird mit dem Vollzug beauftragt, wobei der Aufgabenbereich des/der noch zu ernennenden Beistands/Beiständin die Wahrung von Interesse und Wohl des Kindes sowie insbesondere folgende Aufgabenbereiche umfasst:
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C. monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
ab 01.11.2021 bis 31.08.2022 Fr. 577.— (davon Fr. 27.00 Betreuungsunterhalt)
ab 01.09.2022 Fr. 1'122.— (davon Fr. 572.00 Betreuungsunterhalt)
nach Ablauf von sechs Monaten ab Fr. 1'152.— Rechtskraft des vorliegenden Entscheids (davon Fr. 702.00 Betreuungsunterhalt)
Es wird festgehalten, dass zur Deckung des gebührenden Unterhalts für den gemeinsamen Sohn C. folgende Beträge fehlen:
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutheissen und MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, Baden, zu ihrer unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellt.
Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
Die obergerichtlichen Gerichtskosten von Fr. 2'000.00 werden dem Beklagten zu drei Vierteln mit Fr. 1'500.00 und der Klägerin zu einem Viertel mit Fr. 500.00 auferlegt, wobei der Anteil der Klägerin zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen gemäss Art. 123 ZPO vorgemerkt wird.
Der Beklagte wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin, MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, Baden, die Hälfte ihrer für das Berufungsverfahren gerichtlich genehmigten zweitinstanzlichen Anwaltskosten von Fr. 1'462.17, d.h. Fr. 732.10 zu bezahlen.
Zustellung an: [...]
Zustellung nach Rechtskraft an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 12. Dezember 2022
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Brunner Corazza