Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2022.116 / nl (SF.2020.35) Art. 87
Entscheid vom 18. November 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiber Schifferle
Klägerin A._____, [...] vertreten durch lic. iur. Regula Jäggi, Rechtsanwältin, Zürcherstrasse 8, 5620 Bremgarten AG
Beklagter B._____, [...] vertreten durch lic. iur. Carmen Emmenegger, Rechtsanwältin, Stadtturmstrasse 19, Postfach, 5401 Baden
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen
Die verheirateten Parteien leben seit Mai 2019 getrennt. Aus der Ehe ist die Tochter C., geboren am tt.mm. 2015, hervorgegangen. Seit dem 19. Mai 2020 ist das Scheidungsverfahren hängig.
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 beantragte die Klägerin beim Bezirksgericht Muri, Präsidium des Familiengerichts, die folgenden vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens:
" 1. Die Tochter C., geb. tt.mm. 2015, sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
Der Gesuchsgegner sei zu berechtigen und zu verpflichten, C. jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend zu sich oder mit sich auf Besuch sowie während drei Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, jeweils auf eigene Kosten.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C. monatlich vorschüssig rückwirkend ab Januar 2020 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'345.00 zu bezahlen (davon Betreuungsunterhalt CHF 930.00).
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt rückwirkend ab Januar 2020 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'000.00 zu bezahlen.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für das Ehescheidungsverfahren vor Bezirksgericht Muri OF.2020.24 einen Prozesskostenvorschuss von CHF 5'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.
Eventualiter sei der Gesuchstellerin im Ehescheidungsverfahren OF.2020.24 die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende Rechtsanwältin als ihre Rechtsvertreterin einzusetzen.
Eventualiter sei der Gesuchstellerin für das Verfahren um vorsorgliche Massnahmen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende Anwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2020 stellte der Beklagte folgende Rechtsbegehren:
" 1. Die Tochter C., geboren am tt.mm. 2015, sei unter die Obhut des Gesuchstellers zu stellen.
Der Gesuchsgegnerin sei ein angemessenes begleitetes Kontaktrecht gegenüber der Tochter C. zu gewähren. Für die Gesuchsgegnerin sei eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB zu errichten, welche mit der Durchführung und der Überwachung des Kontaktrechts beauftagt wird.
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller einen Unterhaltsbeitrag für C. rückwirkend ab 1. Januar 2020 zu bezahlen. Die Höhe des Unterhaltsbeitrages sei vom Gericht zu bestimmen.
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller für seinen persönlichen Unterhalt einen Unterhaltsbeitrag rückwirkend ab 1. Januar 2020 zu bezahlen. Die Höhe des Unterhaltsbeitrages sei vom Gericht zu bestimmen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive Mehrwertsteuer von 7.7% zu Lasten des Beklagten.
Er stellte zudem folgende prozessualen Anträge:
" 1. Es sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Es sei dem Gesuchsteller einen unentgeltlichen Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zur Seite zu stellen."
2.3. An der Verhandlung vom 17. Dezember 2020 hielt die Klägerin in der Replik mit Ausnahme von Ziffern 3 und 4 an ihren Anträgen fest. Neu beantragte sie:
" 3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C. monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: rückwirkend ab Januar 2020 - März 2021 CHF 1'990.00 (davon CHF 980.00 Betreuungsunterhalt) Ab April 2021 CHF 2'090.00
(davon CHF 980.0 Betreuungsunterhalt)
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt monatlich vorschüssig rückwirkend ab Januar 2020 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 500.00 zu bezahlen."
Der Beklagte hielt an seinen Anträgen fest. Die Parteien wurden befragt.
2.4. Von der Jugend-, Ehe- und Familienberatung (JEFB) Muri wurde ein Sozialbericht eingeholt. Vergleichsbemühungen scheiterten.
2.5. Mit Entscheid vom 15. Februar 2022 erkannte das Bezirksgericht Muri, Präsidium des Familiengerichts:
" 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit Mai 2019 getrennt leben.
Es wird festgestellt, dass C. bis April 2020 unter der alleinigen Obhut der Mutter gelebt hat und ab Mai 2020 unter der alternierenden Obhut beider Elternteile steht. Der gesetzliche Wohnsitz von C., geb. tt.mm. 2015, ist bei der Mutter.
Die wöchentliche Betreuung der gemeinsamen Tochter C. ab Mai 2020 wird zwischen den Eltern wie folgt aufgeteilt:
Sonntagabend 19.00 Uhr bis Mittwochmittag wird C. von der Mutter betreut; Mittwochmittag bis Freitagabend 19.00 Uhr wird C. vom Vater betreut; in den geraden Wochen wird C. von Freitagabend 19.00 Uhr bis Sonntagabend 19.00 Uhr vom Vater betreut; In den ungeraden Wochen wird C. von Freitagabend 19.00 Uhr bis Sonntagabend 19.00 von der Mutter betreut.
Die Betreuung der gemeinsamen Tochter C. ab Mittwochmittag beinhaltet auch das Mittagessen von C. am Mittwoch und die Betreuung bis und mit 19.00 Uhr umfasst auch die Abendverpflegung von C.
Die Betreuung der gemeinsamen Tochter C. während den Schulferien wird hälftig zwischen den Eltern aufgeteilt. Die Ferienwochen werden unter Mithilfe der Beiständin / des Beistandes verbindlich festgelegt.
Es wird festgestellt, dass die Parteien für die Fremdbetreuungsorganisation ihrer Tochter C. verantwortlich sind, sollten sie an einem ihnen
zugewiesenen Betreuungstag die persönliche Betreuung von C. nicht selber sicherstellen können.
Für C. wird eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Der Aufgabenbereich lautet wie folgt:
die Interessen von C. zu wahren und den Eltern diesbezüglich mit Rat und Tat zur Seite zu stehen; die Eltern in der Kommunikation C. betreffend zu unterstützen; Die Eltern bei der Aufgleisung der festgelegten Betreuungstage (inkl. Ferienaufteilung) von C. zu unterstützen; als Ansprechperson für C. präsent zu sein.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Muri wird ersucht, für C. einen Erziehungsbeistand zu ernennen.
Die zukünftige Beiständin / der zukünftige Beistand wird gebeten, Meldung zu erstatten, falls es in Bezug auf die Ausübung der Betreuungstage stärkere Unterstützungsmassnahmen bedarf.
Die mit Verfügung vom 29. Juni 2021 angeordneten Weisungen werden aufgehoben.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter C. monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
ab 1. Januar 2020 bis 30. April 2020: Fr. 1'153.00 (davon Fr. 778.00 als Betreuungsunterhalt) zuzüglich allfällig bezogener Kinder- bzw. Ausbildungszulagen
ab 1. Mai 2020 bis 31. Dezember 2021: Fr. 1'356.00 (davon Fr. 952.00 als Betreuungsunterhalt) zuzüglich die Hälfte der allfällig bezogenen Kinder- bzw. Ausbildungszulagen
ab 1. Januar 2022: Fr. 835.00 (davon Fr. 385.00 als Betreuungsunterhalt) zuzüglich die Hälfte der allfällig bezogenen Kinder- bzw. Ausbildungszulagen
Mit den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziff. 5.1. ist der gebührende Unterhalt von C. gedeckt.
Für die Unterhaltspflicht gemäss Ziffer 5 bereits nachweislich erbrachte Unterhaltsleistungen können zur Verrechnung gebracht werden.
Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden monatlichen Nettoeinkommen ausgegangen:
Gesuchstellerin: Phase 1, 50% (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 2’090.00 Phase 2, 50% (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen): Fr. 2’135.00 Phase 3, hypothetisch 75% (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen): Fr. 3’203.00 Gesuchsgegner:
Phase 1, 100% (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 3'180.00
Phase 2, 80% (Umschulung, exkl. Kinderzulagen) Fr. 4'200.00
Phase 3, hypothetisch 75% (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen): Fr. 4’875.00
C. Kinderzulagen: Fr. 300.00
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Die Entscheidgebühr von Fr. 3‘000.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'500.00 auferlegt.
Da beiden Parteien mit separaten Entscheiden die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, werden deren Kostenanteile unter dem Vorbehalt späterer Rückforderung einstweilen als unentgeltlich vorgemerkt."
" 1. Der Entscheid des Präsidiums des Familiengerichts sei teilweise aufzuheben.
Ziff. 2 des Entscheids sei wie folgt abzuändern:
2.1: Es wird festgestellt, dass C. seit der Trennung im Mai 2019 unter der Obhut des Vaters gelebt hat und auch ab Mai 2020 unter der alleinigen Obhut des Vaters steht. Der gesetzliche Wohnsitz von C., geb. tt.mm. 2015, ist beim Vater.
2.2, 2.3. und 2.4: seien vollumfänglich aufzuheben.
2.2 sei neu wie folgt zu formulieren:
Die Berufungsbeklagte sei berechtigt und verpflichtet zu erklären, C. jeweils jeden Sonntag von 13.00 Uhr bis am Montag Morgen sowie an ihrem freien Tag unter der Woche auf ihre Kosten auf Besuch zu nehmen.
2.3 sei neu wie folgt zu formulieren:
Die Berufungsbeklagte sei berechtigt und verpflichtet zu erklären, mit C. zwei Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu verbringen.
Ziff. 5 und 6 des Entscheid seien wie folgt abzuändern:
3.1 Es sei festzustellen, dass sich beide Parteien weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Unterhaltsbeträge für die gemeinsame Tochter C. schulden. Die Berufungsbeklagten sei zu verpflichten, die bezogenen Kinderzulagen dem Berufungskläger weiter zu leiten.
3.2 Sämtliche nachweislich erbrachten Unterhaltsleistungen seitens des Berufungsklägers können zur Verrechnung gebracht werden.
Ziff. 7 sei wie folgt abzuändern:
Berufungsbeklagte: 100% CHF 4'270.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
Berufungskläger: 50% CHF 3'250.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
C.: Kinderzulagen: CHF 300.00
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Zudem stellte er die folgenden prozessualen Anträge:
" 1. Es sei eine Berufungsverhandlung i.S. von Art. 316 Abs. 1 ZPO durchzuführen.
Es seien sämtliche Akten der Vorinstanz beizuziehen.
C. sei vor Schranken zu befragen.
Es sei ein aktueller Bericht von Frau D. (Beiständin) einzuholen.
Frau D. sei vor Schranken persönlich zu befragen."
3.2. Mit Berufungsantwort vom 9. Juni 2022 stellte die Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."
Zudem stellte sie die folgenden prozessualen Anträge:
" 1. Die prozessrechtlichen Anträge des Beklagten seien vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
3.3. Am 15. Juni 2022 und 23. Juni 2022 reichte der Beklagte weitere Unterlagen ein.
3.4. Am 20. Juni 2022 nahm die Klägerin nochmals Stellung.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
scheint der Beklagte davon auszugehen, dass er die Berufungsfrist mit Eingabe vom 16. Mai 2022 (Datum der Postaufgabe) eingehalten habe (vgl. Berufung S. 4).
2.2. Eine Partei kann sich im Verfahren durch einen oder mehrere Vertreter vertreten lassen (Art. 68 ZPO; TENCHIO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Basel 2017 [zit. BSK ZPO], N. 1a zu Art. 68 ZPO). Die gerichtliche Zustellung hat in diesem Fall an die Vertretung zu erfolgen (Art. 137 ZPO). Die Zustellung an die Parteivertretung ist Gültigkeitserfordernis für die Zustellung (BGE 143 III 28 E. 2.2.1, m.w.H.). Die Berufung auf den Formmangel findet ihre Grenze jedoch im Grundsatz von Treu und Glauben und es ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob die Partei durch den Mangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist (BGE 4A_367/2007 E. 3.2; SUTTER-SOMM/SEILER, in: Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2021, Art. 1-408 ZPO, N. 5 zu Art. 137 ZPO; GSCHWEND, BSK ZPO, N. 27 zu Art. 138 ZPO).
dazu, dass ihm die Abholeinladung nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei oder dass er nicht mit einer Zustellung habe rechnen müssen (vgl. oben E. 2.1). Von Letzterem wäre auch sonst nicht auszugehen, hatte der Beklagte doch am 31. März 2022 um Zustellung des begründeten Entscheids ersucht (Eingabe des Beklagten vom 31. März 2022, act. 207). Der Beklagte macht nicht geltend, dass ihm aus der anfänglich lediglich an lic. iur. E. erfolgten Zustellung ein prozessualer Nachteil erwachsen sei. So stützt er sich in seiner Berufung selbst auf die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die massgebliche Berufungsfrist am 16. Mai 2022 ende, nachdem sie durch Zustellung an lic. iur. E. ausgelöst worden sei (Berufung S. 4). Die Berufungsfrist wurde demnach am 3. Mai 2022 ausgelöst. Dabei ist unerheblich, ob in der anfänglich unterbliebenen Zustellung an lic. iur. Emmenegger ein Eröffnungsmangel liegt, da dem Beklagten daraus kein Nachteil erwachsen ist (vgl. oben E. 2.2).
3.2. Nach dem Gesagten ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Berufungsfrist am 4. Mai 2022 zu laufen begann. Die Berufung hätte demnach bis zum 13. Mai 2022 der Post übergeben werden müssen (vgl. oben E. 2.1; vgl. auch den zutreffenden Hinweis in der Berufungsantwort, N. 3). Die Übergabe fand jedoch erst am 16. Mai 2022 statt (vgl. Poststempel und Datierung der Berufung). Zu prüfen ist, ob der Beklagte allenfalls auf die Ausführungen der Vorinstanz vertrauen durfte, wonach die Berufungsfrist am 16. Mai 2022 ablaufe (oben E. 1). Wie bei einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung stellt sich hier also die Frage, ob die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind (vgl. BGE 135 III 374 E. 1.2.2). Diesen Schutz kann eine Prozesspartei nur dann beanspruchen, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Auskunft verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können, kann sich nicht darauf berufen, wobei allerdings eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwalts vorliegen muss. Der Vertrauensschutz versagt zudem nur dann, wenn die Mangelhaftigkeit der Auskunft für den Rechtsuchenden bzw. seinen Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgebenden Verfahrensbestimmungen ersichtlich gewesen wäre (vgl. BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1). Nichts Anderes kann gelten, wenn es sich nicht um eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung, sondern die unzutreffende Angabe des Ablaufdatums einer Rechtsmittelfrist in einem separaten Schreiben an die Parteien handelt. Nachdem der Entscheid vom 15. Februar 2022 – im Übrigen mit einer korrekten Rechtsmittelbelehrung versehen – am 3. Mai 2022 als zugestellt galt (oben E. 3.1), wäre es dem Beklagten ohne weiteres möglich und auch von ihm bzw. seinem Rechtsvertreter zu erwarten gewesen, den Beginn und das Ende der zehntägigen Berufungsfrist zu eruieren. Dass er die Frist vorliegend offenbar nicht nachgerechnet, sondern auf die falsche Rechtsauskunft der vorinstanzlichen Gerichtspräsidentin vertraut hat, ist ihm als grobe prozessuale Unsorgfalt anzulasten. Er ist in
seinem Vertrauen auf die fehlerhafte Auskunft daher nicht zu schützen. Dies zumal der Beklagte trotz Hinweis in der Berufungsantwort nicht geltend macht, dass er diese Frist nicht selbst habe ausrechnen können.
3.3. Auf die Berufung ist nicht einzutreten.
Das Obergericht erkennt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 500.00 wird dem Beklagten auferlegt und in dieser Höhe mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die gerichtlich auf Fr. 1'792.00 festgesetzten Parteikosten (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Zustellung an: [...]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkursund Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 18. November 2022
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Schifferle