Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2021.256 (SF.2021.6) Art. 21
Entscheid vom 15. März 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Ersatzrichter Schneuwly Gerichtsschreiber Hess
Klägerin A._____, [...] unentgeltlich vertreten durch MLaw Rosa Renftle, Rechtsanwältin, Baslerstrasse 15, Postfach 44, 4310 Rheinfelden
Beklagter B._____, [...] unentgeltlich vertreten durch Christina Reinhardt, Advokatin, Falknerstrasse 8, 4001 Basel
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Regelung des Getrenntlebens
Mit Klage vom 18. Februar 2021 ersuchte die Klägerin das Gerichtspräsidium Rheinfelden um die Regelung des Getrenntlebens (u.a.) wie folgt:
" 4. Die Kinder [...] C., tt.mm.jjjj, D., tt.mm.jjjj, E., tt.mm.jjjj, seien unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu platzieren.
Weiter sei der Beklagte (unter Vorbehalt des Beweisergebnisses) zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder (über deren Volljährigkeit hinaus bis zum Abschluss einer Erstausbildung; Ziff. 6 bis 8) monatlich je Kind Fr. 800.00 (zzgl. Kinder- resp. Ausbildungszulagen) und der Klägerin als Ehegattenunterhalt monatlich Fr. 500.00 (Ziff. 9) zu bezahlen.
Mit Klageantwort vom 2. März 2021 beantragte der Beklagte u.a. die Obhut über die Kinder, die Regelung des Besuchsrechts der Klägerin sowie "allfällige Unterhaltsbeiträge".
Am 13. April 2021 fand vor dem Gerichtspräsidium Rheinfelden die Verhandlung statt. Die Klägerin beantragte für den Fall der Zuweisung der Obhut an den Beklagten sinngemäss, dass a) sie keinen Kinderunterhalt bezahlen müsse und b) die Parteien gegenseitig nicht zu Ehegattenunterhalt verpflichtet werden. Die Parteien schlossen einen "Teilvergleich".
Am 16. Juni 2021 wurden D. und C. gerichtlich angehört.
Mit Entscheid vom 14. Juli 2021 erkannte das Bezirksgericht Rheinfelden, Präsidium des Familiengerichts, u.a.:
" 3. [...] C. [...], D. [...] und E. [...] werden [...] unter die Obhut des Vaters gestellt.
4.1. Für [alle drei Kinder] wird gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB eine Besuchsrechtsbeistandschaft zur Organisation und Durchführung des Besuchsrechts angeordnet.
4.2. Zu Beginn soll ein wöchentlicher telefonischer Kontakt zwischen der Mutter und den Kindern möglich sein. Längerfristig soll ein gerichtsübliches Besuchsrecht angestrebt werden. Beim Aufbau des Besuchsrechts sollen auch die Interessen der Kinder und die Meinungen der behandelnden Psychiater/Psychologen berücksichtigt werden.
4.3. Die Beistandschaft umfasst folgende Aufgaben:
4.4. [...]
ab 18. Februar 2021 bis zum 31. Oktober 2021
C. [...] Fr. 0.– D. [...] Fr. 0.– E. [...] Fr. 0.–
ab 1. November 2021
C. [...] Fr. 159.– 1
D. [...] Fr. 159.– 1
E. [...] Fr. 125.– 2
1 Barunterhalt Fr. 159.–, Betreuungsunterhalt Fr. 0.– 2 Barunterhalt Fr. 125.–, Betreuungsunterhalt Fr. 0.–
5.2. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit den gebührenden Kindesunterhalt nicht leisten kann und pro Kind folgende Fehlbeträge vorliegen:
von 18. Februar 2021 bis 31. Oktober 2021
C. [...] Fr. 700.– D. [...] Fr. 1'100.– E. [...] Fr. 900.–
und ab 1. November 2021
C. [...] Fr. 541.– D. [...] Fr. 941.– E. [...] Fr. 775.–
Einkommen Gesuchstellerin Fr. 1'200.– (bis 31. Oktober 2021) Einkommen Gesuchstellerin Fr. 3'000.– (ab 1. November 2021) Einkommen Gesuchsgegner Fr. 5'320.– (inkl. Anteil 13. Monatslohn und Lohnzuschläge)
Der Gesuchstellerin wird ab 1. November 2021 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3'000.– (netto) angerechnet."
Gegen den ihr am 26. November 2021 in begründeter Ausfertigung zugestellten Entscheid erhob die Klägerin am 6. Dezember 2021 fristgerecht Berufung mit folgenden Begehren:
" 1. Der [angefochtene] Entscheid [...] sei in den Ziffern 4.2 und 4.3, 5 und 6 aufzuheben.
2.2. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, ab 1. Juli 2022 an den Unterhalt von D. CHF 159.00 monatlich [...] zu bezahlen.
2.3. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, ab 1. Juli 2022 an den Unterhalt von E. CHF 125.00 monatlich [...] zu bezahlen.
Die Beiständin sei zu beauftragen, das Kontaktrecht gemäss E. 3 umzusetzen, zwischen den Eltern zu vermitteln um den Kontakt der Kinder zu beiden Kinder zu wahren und beide Eltern organisatorisch zu unterstützen (Mithilfe bei der Durchführung, geeignete Begleitung organisieren, Beratung bezüglich Aktivitäten während der Besuchszeit).
Die Rechtsbegehren in Bezug auf das Kontaktrecht, somit die Aufhebung in E. 1 von Ziffer 4.2 und 4.3 des Entscheids sowie E. 3 und 4 zu dem anzuordnenden Kontaktrecht und der Beauftragung der Beiständin seien superprovisorisch, ohne Anhörung des Berufungsbeklagten, anzuordnen.
[Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege]
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [...].
[...]
Der Berufung sei im Unterhaltspunkt die aufschiebende Wirkung zu gewähren."
Mit Eingabe vom 8. Dezember 2021 reichte die Klägerin weitere Unterlagen ein.
Mit Berufungsantwort vom 21. Dezember 2021 beantragte der Beklagte die kostenfällige Abweisung der Berufung (inkl. Begehren um superprovisorische Massnahmen und um Vollstreckungsaufschub) sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Eingaben vom 10. Februar 2022 und vom 3. März 2022 reichte die Klägerin weitere Unterlagen ein.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden können (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/ THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO- Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 34 ff. zu Art. 311 ZPO). Das Obergericht beschränkt sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 144 III 394 Erw. 4.1.4). Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3), was mehr als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398).
Die Klägerin begründet ihre Berufung im Wesentlichen mit "Umständen, die sich nach dem Entscheid vom 14. Juli 2021 ergeben haben". Neuerungen sind vorliegend, wo Kinderbelange umstritten sind und deshalb die Erforschungs- und Offizialmaxime gelten (Art. 296 ZPO), unbeschränkt zulässig (vgl. BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1), was der Beklagte verkennt (Berufungsantwort, S. 5 f. und 9).
Strittig sind der Beginn der Unterhaltspflicht der Klägerin gegenüber den Kindern (Erw. 4 unten) sowie der Umfang ihres Besuchsrechts (Erw. 3 unten). Im Übrigen ist der angefochtene Entscheid unangefochten in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO).
Zum der Klägerin eingeräumten Besuchsrecht erwog die Vorinstanz (Urteil, Erw. 4.2.3), aufgrund des gestörten Verhältnisses der Kinder zur Klägerin und des konkreten Wunsches der Kinder, ihre Mutter nicht mehr zu sehen, bedürfe es einer Beistandsperson für die Regelung des Besuchsrechts. Zu Beginn solle ein wöchentlicher telefonischer Kontakt zwischen der Klägerin und den Kindern möglich sein. Längerfristig solle ein gerichtsübliches Besuchsrecht angestrebt werden. Beim Aufbau des Besuchsrechts sollten auch die Interessen der Kinder und die Meinungen der behandelnden Psychiater/Psychologen berücksichtigt werden.
In ihrer Berufung (S. 4 ff.) verlangt die Klägerin ein persönliches Kontaktrecht; in einer ersten Phase begleitet, anschliessend unbegleitet im "üblichen Rahmen". Ein wöchentliches Telefonat widerspreche dem Kindeswohl. Die mit dem vorinstanzlichen Entscheid gewollte Annäherung der Töchter sei nicht eingetreten. Die Telefonate hätten (wenn überhaupt) nur wenige Minuten gedauert. Bis am 3. Dezember 2021 habe immer noch kein Termin für einen begleiteten Kontakt festgestanden. Nach fast einem Jahr Kontaktabbruch sei dringend ein Mindestkontaktrecht mit persönlichen
Treffen vorzusehen. Die Beiständin könne die Beteiligen nicht zur Kontaktaufnahme verpflichten.
Der Beklagte wendet ein, die Mädchen seien schwer traumatisiert und lehnten jeden Kontakt mit der Mutter ab. Sie hätten in der gerichtlichen Anhörung und bei ihren Therapeutinnen von Schlägen mit dem Gürtel oder anderen Gegenständen, von Drohungen mit dem Messer, von sexuellen Handlungen der Mutter und deren Aufforderung, dabei mitzutun, berichtet. Alle drei Mädchen würden von der Opferhilfe unterstützt. Das Verhältnis zur Mutter sei zutiefst zerrüttet. Die Entfremdung habe sich die Klägerin selber zuzuschreiben. Auf sofortige physische Kontakte zu pochen, wie es die Klägerin tue, stelle eine weitere massive Missachtung der Bedürfnisse und Gefühle ihrer Töchter dar. Die Kinder dürften nicht zu Nähe gezwungen werden. Die Installierung persönlicher Treffen, und erst recht unbegleiteter mehrtägiger Wochenendkontakte, komme im jetzigen Zeitpunkt klarerweise nicht in Frage (Berufungsantwort, S. 3 ff.).
Die Vorinstanz hat in der in Rechtskraft erwachsenen Dispositiv-Ziffer 4.1 für alle drei Kinder gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB eine Besuchsrechtsbeistandschaft zur Organisation und Durchführung des Besuchsrechts angeordnet. Eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB hat zum Ziel, den Kontakt zwischen dem Kind und dem nicht obhutberechtigten Elternteil zu erleichtern und die Ausübung des Besuchsrechts zu gewährleisten. Die Rolle des Beistands ähnelt der eines Vermittlers und Verhandlungsführers. Er ist nicht befugt, selbst über die Regelung des Besuchsrechts zu entscheiden, aber der Richter kann ihn damit beauftragen, die praktischen Modalitäten des Besuchsrechts (vgl. BGE 5A_7/2016 Erw. 3.3.2 mit Hinw.) in dem von ihm zuvor festgelegten Rahmen zu organisieren (vgl. BGE 5A_415/2020 Erw. 6.3, 5A_454/2019 Erw. 4.2.2).
Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. In erster Linie dient der persönliche Verkehr dem Interesse des Kindes, und seine Ausgestaltung hat sich am Kindeswohl als oberster Richtschnur auszurichten (BGE 142 III 481 Erw. 2.8; BGE 5A_290/2020 Erw. 2.2). Allfällige Interessen der Eltern haben vor dem Kindeswohl zurückzutreten (BGE 5A_450/2015 Erw. 3.3). Das Kindeswohl ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGE 5A_306/2019 Erw. 4.4). In diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr (zu dessen Festlegung vgl. BGE 5A_450/2015 Erw. 3.3, 5A_290/2020 Erw. 2.3 und 3.2) zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner
Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (BGE 5A_530/2018 Erw. 4.1). Beide Elternteile haben die Pflicht, eine gute Beziehung zum jeweils anderen Elternteil zu fördern; namentlich hat der hauptbetreuende Elternteil das Kind positiv auf Besuche und andere Kontakte beim oder mit dem anderen Elternteil vorzubereiten (BGE 5A_202/2015 Erw. 3.4).
Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Das Wohl des Kindes ist gefährdet, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen z.B. Vernachlässigung, physische Misshandlungen und übermässige psychische Belastungen des Kindes in Betracht (BGE 5A_514/2018 Erw. 4.3.2, 5A_530/2018 Erw. 4.1). Der gänzliche (endgültige) Ausschluss eines Elternteils vom persönlichen Verkehr ist als ultima ratio nur statthaft, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen eines Besuchsrechts nicht anderweitig, z.B. durch ein begleitetes Besuchsrecht (SCHWENZER/COTTIER, in: Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Basler Kommentar [BSK-ZGB], 6. Aufl., Basel 2018, N. 5 und 16 zu Art. 274 ZGB), in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen (BGE 122 III 404 Erw. 3b, 120 II 233 Erw. 3a/bb; BÜCHLER, in: FamKomm. Scheidung [FamKomm.], 3. Aufl., Bern 2017, N. 3 ff. zu Art. 274 ZGB).
Das Besuchsrecht steht dem nicht obhutsberechtigten Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zu und darf ihm nicht ohne wichtige Gründe (vgl. oben) ganz abgesprochen werden. Eine Gefährdung des Kindeswohls ist unter diesem Gesichtspunkt nicht leichthin anzunehmen und kann nicht schon deswegen bejaht werden, weil beim betroffenen Kind eine Abwehrhaltung gegen den Elternteil ohne Obhut festzustellen ist (BGE 5A_932/2012 Erw. 5.1). Der Wille des Kindes ist eines von mehreren Kriterien beim Entscheid über den persönlichen Verkehr. Die Weigerung des Kindes kann mit einer der drei in Art. 274 Abs. 2 ZGB aufgeführten Fallkonstellationen zusammenhängen oder aber gegebenenfalls selbständig unter die "anderen wichtigen Gründe" subsumiert werden. Bezüglich Wille des Kindes ist zunächst dessen Alter zu berücksichtigen bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist (vgl. BGE 5A_875/2017 Erw. 3.3). Das Kind kann indes nicht in Eigenregie bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen es Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil haben möchte (vgl. BGE 127 III 295 Erw. 4a; BGE 5A_522/2017 Erw. 4.6.3). Allerdings muss,
auch bei jüngeren Kindern, den Ursachen für eine Ablehnung von Besuchskontakten nachgegangen werden; beruht die Weigerungshaltung auf eigenem Erleben des Kindes (z.B. familiärer Gewalt), so darf sie nicht einfach übergangen werden (SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 11 zu Art. 273 ZGB; BÜCHLER, a.a.O., N. 34 ff. zu Art. 273 ZGB; BGE 5A_72/2011 Erw. 4.1). Auch ein begleitetes Besuchsrecht setzt konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls voraus, so dass die Eingriffsschwelle nicht tiefer angesetzt werden darf, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge (BGE 122 III 408 Erw. 3c).
Am 16. Juni 2021 wurden C. und D. gerichtlich angehört. C. führte aus, sie gehe wöchentlich in die Therapie. Sie möchte ihre Mutter nicht mehr sehen. Wenn sie sie sehe, dann erinnere sie sich an "das Geschehene". Alleine ihr Anblick mache sie wütend. Sie sei von der Mutter geschlagen worden. Sie habe sie gewürgt, ihr das Messer gezeigt und sie getreten, als sie am Boden gelegen habe. Ihre Mutter habe, in Anwesenheit der Kinder, sehr oft Pornos im Wohnzimmer geschaut und sich dabei selbst befriedigt. Sie habe dabei mit der Hand, mit der sie sich befriedigt habe, Chips gegessen. D. habe das auch mitbekommen. Seit der Rückkehr ihrer Mutter aus S. telefoniere sie wieder mit ihr. Wenn sie mit ihr alleine telefoniere, stelle jeder zwei Fragen und dann werde der nächste Telefontermin vereinbart. Wenn die Frau von der Frauenhilfe dabei sei, dann dauere das Gespräch ca. drei Minuten. Sie sehe ihre Mutter ab und zu am Bahnhof in T.. Sie verhalte sich dann so, als würde sie sie nicht sehen. Im jetzigen Moment könne sie sich den Kontakt zu ihrer Mutter nicht vorstellen (act. 60 f.). D. erzählte, sie habe Angst, dass die Mutter wieder bei ihnen wohnen und sie in ihre Wohnung mitnehmen werde. Die Mutter habe sie oft grundlos (mit einem Holzlöffel, mit einem Gürtel und mit Schuhen) geschlagen (sodass sie blaue Flecken bekommen habe) und sie mit den Füssen getreten. Sie habe ihr auch mehrmals ein Messer gegen den Hals und die Schlagadern an den Handgelenken gehalten. Die Mutter habe C. als fett und sie als hässlich bezeichnet. Ihre Mutter habe sich im Wohnzimmer im Intimbereich berührt und zu E. gesagt, sie solle an der Hand, mit der sie sich dort berührt habe, riechen. Sie sehe keine Zukunft, in der sie ihre Mutter wiedersehen möchte. Jede Woche telefoniere sie mit ihr, aber nur für wenige Sekunden. Sie sei momentan bei einer Therapeutin in U. (act. 63 f.).
Gemäss dem zuhanden der Vorinstanz erstatteten Bericht vom 15. März 2021 von Dr. med. F., wird C. seit dem 8. Februar 2021 psychiatrisch, psychotherapeutisch und pharmakotherapeutisch behandelt. C. habe im Erstgespräch berichtet, dass sie über Jahre hinweg systematisch von ihrer Mutter misshandelt und geschlagen worden sei, und dass die Mutter auch
ihre beiden kleineren Schwestern schlage. Sie habe C. immer wieder mit dem Messer bedroht; wenn sie dem Vater etwas sage, würde sie alle Kinder und sich selbst umbringen. Das sei der Grund, warum sie so lange geschwiegen habe. C. berichte von Schlaflosigkeit, Gefühl der Leere, Alpträumen, Flashbacks und Angstzuständen. Zudem leide C. unter Suizidgedanken. Psychopathologisch bestünden klare Anhaltspunkte für eine mittelgradige Depression und eine posttraumatische Belastungsstörung (Eingabe des Beklagten vom 26. März 2021).
Mit Blick auf C. und D. Schilderungen gegenüber der Vorinstanz und die von Dr. med. F. bei C. (u.a.) diagnostizierte posttraumatische Belastungsstörung steht vorliegend der Verdacht im Raum, dass die Klägerin gegenüber ihren Kindern psychische und physische Gewalt angewendet hat und es auch zu Handlungen mit sexuellem Bezug gekommen ist. Jedenfalls eine "teilweise Züchtigung der Kinder" bestreitet die Klägerin nicht (act. 43). Der Gedanke daran, ihre Mutter besuchen zu müssen, belastet die Kinder ganz offensichtlich; sie haben angegeben, dass sie ihre Mutter nicht sehen wollen. Zum einen gilt nun aber die kinderpsychologische Erkenntnis als anerkannt, dass in der Entwicklung des Kindes die Beziehung zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (vgl. BGE 130 III 585 Erw. 2.2.2; BGE 5A_200/2015 Erw. 7.2.3.1). Zum anderen verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 389 Abs. 2 i.V.m. Art. 275 Abs. 2 ZGB), aber auch der Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung (BGE 5C.133/2003 Erw. 2.2), wenn die negativen resp. befürchteten Auswirkungen durch eine besondere Ausgestaltung des Besuchsrechts begrenzt werden können (BGE 5C.133/2003 Erw. 2.2). Eine Möglichkeit, das Besuchsrecht besonders auszugestalten, besteht in der Anordnung, die Besuche in Anwesenheit einer Drittperson durchzuführen. Dieses sog. begleitete Besuchsrecht bezweckt, der Gefährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind und unter den Eltern zu vermitteln (BGE 5A_728/2015 Erw. 2.2). Vorliegend hat (bereits) die Vorinstanz für die Kinder die Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zur Organisation und Durchführung des Besuchsrechts angeordnet (Urteil, Disp.- Ziff. 4.1; Erw. 3.2 oben). Durch entsprechende Ausgestaltung der Aufgaben der Beistandsperson kann sichergestellt werden, dass die Beistandsperson intervenieren könnte bzw. die Kindesschutzbehörde entsprechend informiert (vgl. Art. 314 Abs. 1 und Art. 414 sowie Art. 443 Abs. 2 ZGB), wenn die Ausübung (selbst) des begleiteten Besuchsrechts durch die Klägerin mit einer zu grossen psychischen Belastung resp. mit einer konkreten
Kindswohlgefährdung für die Kinder einherginge. Eine konkrete Gefährdung des physischen Wohls bei der begleiteten Ausübung des Besuchsrechts macht der Beklagte nicht geltend. Im Übrigen bestreitet er zu Recht nicht, dass das begleitete Besuchsrecht auch angebracht ist, wenn - wie vorliegend - nach fehlendem Kontakt eine Beziehung zwischen Kind und Elternteil anzubahnen ist (vgl. BGE 5C.24/2003 Erw. 2.5). Auch in der vorliegenden Situation kann nur durch die möglichst rasche Wiederaufnahme der Besuchskontakte einer gänzlichen Dämonisierung der Klägerin gegengesteuert werden (vgl. BGE 120 II 235; FELDER/HAUSHEER, Drittüberwachtes Besuchsrecht: Die Sicht der Kinderpsychiatrie, in: ZBJV 1993 698 ff.). Vorliegend scheint mit dem Kindeswohl von D. und E. als vereinbar, wenn sie von ihrer Mutter im (vorerst) geschützten Rahmen - alle zwei Wochen während drei Stunden an einem von der Beistandsperson zu bestimmenden Tag, in Begleitung der Beistandsperson oder einer von dieser bezeichneten Person - besucht werden. Die Beistandsperson hat alsdann bei der Kindesschutzbehörde (Art. 179 Abs. 1, 2. Satz, i.V.m. Art. 134 Abs. 4 ZGB) per 1. Juli 2022 die Installation eines unbegleiteten Besuchsrechts zu beantragen, sofern die Entwicklung des (begleiteten) Kontakts zwischen der Mutter und den Kindern mit Blick auf deren Kindeswohl nicht gegen unbegleitete Besuchskontakte spricht. Die Aufgaben der Beistandsperson (Urteil, Disp.- Ziff. 4.2) sind entsprechend dieser Besuchsrechtsregelung anzupassen.
Die älteste Tochter C. wird am tt.mm.jjjj und damit in Kürze volljährig, weshalb von der Festlegung eines Besuchsrechts abzusehen ist.
In punkto Besuchsrecht ist die Berufung der Klägerin folglich teilweise gutzuheissen.
Die Vorinstanz verpflichtete die Klägerin (erst) ab 1. November 2021 zur Bezahlung von Kinderalimenten. Sie ging (soweit für diesen strittigen Zeitraum relevant) von Existenzminima von Fr. 2'847.00 (Beklagter) resp. Fr. 2'657.00 (Klägerin) und Einkommen von Fr. 5'320.00 (Beklagter) und (hypothetisch) Fr. 3'000.00 (Klägerin) aus. Der "erforderliche Barunterhalt" der Kinder (nach Abzug der Kinder- und Ausbildungszulagen) wurde auf Fr. 700.00 (C.), Fr. 1'100.00 (D.) und Fr. 900.00 (E.) festgesetzt. Die Klägerin wurde verpflichtet, den ihr Existenzminimum übersteigenden Einkommensüberschuss (Fr. 443.00) als Kinderunterhalt zu bezahlen (je Fr. 159.00 für C. und D. und Fr. 125.00 für E.). Es wurde festgestellt, dass ab 1. November 2021 (noch) eine monatliche Unterdeckung bestehe von Fr. 541.00 bei C., Fr. 941.00 bei D. und Fr. 775.00 bei E. (vgl. Urteil, Erw. 6 bis 8).
Die Vorinstanz (Urteil, Erw. 7.3.2) rechnete der Klägerin ab 1. November 2021 für ein 100 %-Pensum als "Unterhaltsreiniger" ein hypothetisches Einkommen von netto Fr. 3'000.00 an.
Die Klägerin verlangt für die Anrechnung des hypothetischen Einkommens (Fr. 3'000.00) eine Übergangsfrist bis Ende Juni 2022. In ihrer Berufung (S. 4 und 8 ff.) führte sie dazu aus, kaum habe sie (neben ihrer Anstellung bei L.) eine weitere Anstellung bei der M. angenommen, seien schwerwiegende Probleme mit ihrem Knie aufgetreten. Sie sei seit dem 27. Oktober 2021 krankgeschrieben. Am 8. Dezember 2021 habe sie einen Termin, um die Erfolgschancen einer Knieoperation zu besprechen. Sie beziehe Krankentaggelder (Fr. 1'920.45). In einem anderen Bereich als der Reinigungsbranche könne sie mangels Sprachkenntnissen und Ausbildung keine Anstellung finden.
Mit Eingabe vom 10. Februar 2022 teilte die Klägerin mit, dass sich ihr Zustand langsam verbessere. Sie sei aktuell (ab 27. Januar 2022) noch im Umfang von 50 % arbeitsunfähig.
Mit Eingabe vom 3. März 2022 teilte die Klägerin unter Beilage eines (weiteren) ihr vom 20. Februar 2022 bis 31. März 2022 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % attestierenden Arbeitsunfähigkeitszeugnisses mit, dass sie weiterhin gesundheitlich angeschlagen sei und sie mit ihrem Lohn (Fr. 943.35 im Februar 2022) ihr Existenzminimum nicht decken könne.
Der Beklagte wendet im Wesentlichen ein, eine Überlastung ihres Knies und eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit seit Oktober 2021 sei nicht glaubhaft gemacht (Berufungsantwort, S. 9 ff.)
Für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich das tatsächlich erzielte Einkommen massgebend. Es kann aber ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233 Erw. 3.2; BGE 5A_129/2019 Erw. 3.2.2.1). Bei der Beurteilung eines hypothetischen Einkommens ist als massgebliche Kriterien insbesondere auf das Alter, Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten persönliche und geographische Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt etc. abzustellen (BGE 147 III 308 Erw. 5.6). Auch Kinderbetreuungspflichten können einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen (vgl. BGE 144 III 477). Die Klä-
gerin macht ausschliesslich gesundheitliche Gründe geltend, die der Zumutbarkeit eines 100 %-Arbeitspensums schon ab 1. November 2021 entgegenstehen sollen. Für den Nachweis einer gesundheitlichen Beeinträchtigung mit Auswirkungen auf ihre Arbeitsfähigkeit ist die Klägerin beweisbelastet (Art. 8 ZGB). Zur Beurteilung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang gesundheitliche Probleme einer Erwerbstätigkeit entgegen stehen, ist auch der Richter in eherechtlichen Verfahren auf Unterlagen angewiesen, die (insb.) ärztliche Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die betreffende Person arbeitsunfähig ist (vgl. BGE 132 V 99 Erw. 4). Berichte von Spezialisten haben ein höheres Gewicht als diejenigen von Allgemeinpraktikern (vgl. BGE 5A_239/2017 Erw. 2.4). Die bundesgerichtliche Praxis schreibt für die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens die Einräumung einer Übergangsfrist vor (BGE 129 III 417 Erw. 2.2), welche nach ständiger Praxis der 5. Zivilkammer des Obergerichts mit der erstmaligen autoritativen (richterlichen) Eröffnung der Umstellungspflicht zu laufen beginnt.
Vorliegend erscheint aufgrund der von der Klägerin eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse vom 27. Oktober 2021 (Berufungsbeilage 8), vom 8. Dezember 2021 (Beilage 1 zur Eingabe der Klägerin vom 8. Dezember 2021), vom 10. Januar 2022 (Beilage zur Eingabe der Klägerin vom 10. Februar 2022) und vom 16. Februar 2022 (Beilage 1 zur Eingabe der Klägerin vom 3. März 2022), ausgestellt von Prof. Dr. med. H., Dr. med. I. und J. als Kniespezialisten in der N. und im Lichte der Tatsache, dass die Klägerin nachweislich Krankentaggelder bezieht (vgl. Lohnabrechnung November 2021 der M., [Berufungsbeilage 3]; Lohnabrechnung Februar 2022 der L. [Beilage 2 zur Eingabe der Klägerin vom 3. März 2022]) als glaubhaft (vgl. Erw. 1 oben), dass die Klägerin vom 27. Oktober 2021 bis am 26. Januar 2022 zu 100 % arbeitsunfähig war resp. dass sie seither ihre Arbeitsfähigkeit erst (vorderhand bis 31. März 2022) auf 50 % steigern konnte. Es erscheint damit auch als plausibel, dass die Klägerin erst – wie geltend gemacht – ab 1. Juli 2022 (und damit innerhalb der nächsten rund drei Monate) in der Lage sein wird, das ihr vorinstanzlich angerechnete Einkommen von unstrittig monatlich netto Fr. 3'000.00 zu erzielen und damit die grundsätzlich ebenfalls unstrittigen Kinderalimente von je Fr. 159.00 für C. und D. und Fr. 125.00 für E. bezahlen zu können. Der Beklagte spekuliert in seiner Berufungsantwort (S. 11) zwar, dass die Klägerin seit November 2021 das ihr angerechnete Einkommen von netto Fr. 3'000.00 oder auch nur schon ein ihr Existenzminimum von Fr. 2'657.00 übersteigendes und damit ein ihr die Leistung von Kinderunterhalt ermöglichendes (Ersatz)-Einkommen erzielen könnte. Dafür bestehen allerdings keine Anhaltspunkte.
Dies führt zur Gutheissung der Berufung der Klägerin im Unterhaltspunkt.
Ziffer 6 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs (Vermerk der der Unterhaltsberechnung zugrunde gelegten Einkommen; vgl. Art. 301a ZPO) ist entsprechend anzupassen.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird ausgangsgemäss den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'000.00 auferlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO) und die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der Klägerin um Vollstreckungsaufschub im Unterhaltspunkt (Berufung, S. 10) gegenstandslos.
Die prozessuale Bedürftigkeit beider Parteien erscheint glaubhaft (Erw. 1 oben); zudem war das Rechtsmittelverfahren aus beidseitiger Sicht nicht aussichtslos (Art. 117 ZPO). Antragsgemäss (Berufung, S. 10 f.; Berufungsantwort, S. 12 f.) ist den Parteien deshalb die (in Bezug auf die Prozesskostenvorschusspflicht subsidiäre; BGE 142 III 39 Erw. 2.3) unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und es sind ihre Rechtsvertreterinnen als unentgeltliche Rechtsbeistände einzusetzen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Das Obergericht erkennt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung, werden die Dispositiv-Ziffern 4.2, 4.3, 5 und 6 des Entscheids des Bezirksgerichts Rheinfelden, Präsidium des Familiengerichts, vom 14. Juli 2021, aufgehoben und stattdessen durch folgende Bestimmungen ersetzt:
Die Klägerin wird berechtigt, die beiden Töchter D. und E. an einem Tag jede zweite Woche während drei Stunden zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
Die Besuche finden in Begleitung der Beistandsperson oder einer von dieser bezeichneten Person statt.
In Bezug auf die Tochter C. wird auf die Festsetzung eines Besuchsrechts verzichtet.
Die Beistandschaft umfasst folgende Aufgaben:
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge rückwirkend bzw. monatlich vorschüssig, wie folgt zu bezahlen:
ab 18. Februar 2021 bis zum 30. Juni 2022
C. Fr. 0.– D. Fr. 0.– E. Fr. 0.–
ab 1. Juli 2022
C. Fr. 159.– 1
D. Fr. 159.– 1
E. Fr. 125.– 2
1 Barunterhalt Fr. 159.–, Betreuungsunterhalt Fr. 0.– 2 Barunterhalt Fr. 125.–, Betreuungsunterhalt Fr. 0.–
Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit den gebührenden Kindesunterhalt nicht leisten kann und pro Kind folgende Fehlbeträge vorliegen:
von 18. Februar 2021 bis 30. Juni 2022
C. [...] Fr. 700.– D. [...] Fr. 1'100.– E. [...] Fr. 900.–
und ab 1. Juli 2022
C. [...] Fr. 541.– D. [...] Fr. 941.– E. [...] Fr. 775.–
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 5 hiervor beruhen auf folgenden monatlichen Einkommen (netto; exkl. Kinderzulagen/Ausbildungszulagen/ Spesen) der Parteien:
Einkommen Gesuchstellerin Fr. 1'200.– (bis 31. Oktober 2021) Einkommen Gesuchstellerin weniger als Fr. 2'657.00 (ab 1. November 2021) Einkommen Gesuchstellerin Fr. 3'000.– (ab 1. Juli 2022, hypothetisch) Einkommen Gesuchsgegner Fr. 5'320.– (inkl. Anteil 13. Monatslohn und Lohnzuschläge)
Im Übrigen wir die Berufung abgewiesen.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'000.00 auferlegt, ihnen jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen gemäss Art.123 ZPO vorgemerkt.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Den Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Als unentgeltliche Rechtsbeistände werden der Klägerin MLaw Rosa Renftle, Rechtsanwältin, Rheinfelden, und dem Beklagten Christina Reinhardt, Advokatin, Basel, eingesetzt.
Zustellung an: die Parteien (Rechtsvertreterinnen) die Vorinstanz die Beiständin (im Auszug; Erw. 3 und Disp.-Ziff. 1./1.1./4.2 und 4.3)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 15. März 2022
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess