Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2021.227 / rb (SF.2020.90) Art. 24
Entscheid vom 4. April 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Ersatzrichter Schneuwly Gerichtsschreiber Hess
Klägerin A._____, [...] unentgeltlich vertreten durch lic. iur. Michèle Forster, Rechtsanwältin, Seestrasse 17, Postfach, 8027 Zürich
Beklagter B._____, [...] unentgeltlich vertreten durch Simon Gass, Advokat, Picassoplatz 8, Postfach 330, 4010 Basel
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Eheschutz
Die Klägerin (geboren am tt.mm.jjjj) und der Beklagte (geboren am tt.mm.jjjj) sind verheiratet und Eltern der Kinder C. (geboren am tt.mm.jjjj) und D. (geboren am tt.mm.jjjj). Sie leben seit dem 28. November 2020 getrennt.
Am 8. September 2020 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Aarau ein Gesuch um Eheschutzmassnahmen ein. Sie beantragte dabei insbesondere, der Beklagte sei zur Bezahlung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von mindestens Fr. 2'000.00 und von Kinderunterhaltsbeiträgen von mindestens Fr. 1'500.00 pro Kind, zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, zu verpflichten.
Mit Eingabe vom 19. November 2020 beantragte der Beklagte unter anderem:
" 4. Es sei der Ehemann und Vater bei seiner Bereitschaft zu behaften, ab seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung der Ehefrau und Mutter an den Unterhalt der Kinder pro Monat einen Betrag von Fr. 650.00 je Kind, zzgl. Kinderzulagen von derzeit je Fr. 275.00, zu bezahlen."
An der Verhandlung vom 4. Dezember 2020 vor Bezirksgericht Aarau, Präsidium des Familiengerichts, beantragte die Klägerin im Unterhaltspunkt:
" 6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der Kinder monatlich vorauszahlbare Beträge von CHF 2'450.- an C., geb. tt.mm.jjjj (wovon CHF 1'400.- Betreuungsunterhalt und CHF 1'050.- Barunterhalt) und CHF 2'350.- an D., geb. tt.mm.jjjj (wovon CHF 1'400.- Betreuungsunterhalt und CHF 950.- Barunterhalt) – zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen, und zwar rückwirkend ab Bewilligung des Getrenntlebens.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Anträge der Klägerin, soweit sie von seinen Anträgen abwichen.
Die Parteien wurden befragt. In der Folge unterzeichneten sie eine Teilvereinbarung.
Nach Einholung von Unterlagen wurden an einer weiteren Verhandlung vom 18. Mai 2021 der Zeuge E. und die Parteien befragt.
In seiner Stellungnahme vom 30. August 2021 beantragte der Beklagte:
" 1. Es sei der Ehemann und Vater zu verpflichten, der Ehefrau und Mutter ab 01. Juni 2021 einen monatlichen Betrag von CHF 515.00 je Kind an den Unterhalt der Töchter C. [...] und D. [...] zu bezahlen, wobei die derzeit vom Ehemann und Vater bezogenen Kinderunterhaltsbeiträge zusätzlich zu diesen Beiträgen geschuldet sind.
Mit Entscheid vom 10. November 2021 erkannte das Bezirksgericht Aarau, Präsidium des Familiengerichts:
" 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt sind und seit dem 28. November 2020 getrennt leben.
Die eheliche Wohnung an der [...] wird während der Dauer der Trennung der Gesuchstellerin zur ausschliesslichen Benützung zugewiesen.
Die Kinder C., geb. tt.mm.jjjj, und D., geb. tt.mm.jjjj, werden für die Dauer der Trennung unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, die Kinder C. und D. am ersten und dritten Wochenende jeden Monats am Samstag von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr und am zweiten und vierten Wochenende jeden Monats am Sonntag von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.
Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, jeden Mittwochabend mit den Kindern C. und D. sowie der Gesuchstellerin zu Abend zu essen.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die ersten vier Samstagsbesuche in und um die eheliche Wohnung zu verbringen.
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht wird der Parteivereinbarung unterstellt.
C.:
D.:
5.2. Zusätzlich wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Betreuungsunterhalt von D. monatlich vorschüssig folgende Beiträge zu bezahlen:
5.3. Mit dem oben festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende Unterhalt von D. nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen monatlich die folgenden Beiträge:
5.4. Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, allenfalls bereits an die Gesuchstellerin geleistete Unterhaltszahlungen an die rückwirkend zu leistenden Unterhaltszahlungen gemäss Ziffern 5.1 und 5.2 vorstehend anzurechnen.
5.5. Sofern der Gesuchsgegner die Krankenkassenprämien für C., D. oder die Gesuchstellerin bezahlt hat bzw. bezahlt, ist er berechtigt die entsprechenden Beträge an die zu leistenden Unterhaltszahlungen gemäss Ziffern 5.1 und 5.2 vorstehend in Abzug zu bringen.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner derzeit finanziell nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Bei der Festlegung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden Einkommen und Vermögen ausgegangen:
Gesuchstellerin: monatl. Nettoeinkommen: Fr. 0.00 (bis 1. August 2023)
Gesuchsgegner: monatl. Nettoeinkommen: Fr. 4'559.25 (bis 31. Dezember 2021, inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
monatl. Nettoeinkommen: Fr. 5'500.00 (ab 1. Januar 2022, inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
Weitergehende oder anderslautende Anträge werden abgewiesen.
Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 2'400.00 und den Zeugenauslagen von Fr. 108.60, insgesamt Fr. 2'508.60, werden den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'254.30 auferlegt.
Die auf den Gesuchsgegner entfallenden Gerichtskosten gehen infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zu Lasten des Kantons. Der Gesuchsgegner ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
10.2. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin wird mit Fr. 5'768.40 (inkl. Fr. 412.40 MWST) vom Kanton entschädigt. Die Gesuchstellerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Gesuchsgegners wird mit Fr. 5'768.40 (inkl. Fr. 412.40 MWST) vom Kanton entschädigt. Der Gesuchsgegner ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO)."
Der Beklagte reichte mit Eingabe vom 2. Dezember 2021 fristgerecht Berufung gegen den ihm am 22. November 2021 zugestellten Entscheid ein. Er beantragte:
" 1. In Abänderung der Dispositivziffern 5.2, 5.3 und 7. des angefochtenen Entscheids sei (a) der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau ab dem 01. Januar 2022 weiterhin einen monatlichen Beitrag von CHF 510.00 an den Betreuungsunterhalt von D. zu bezahlen, (b) festzustellen, dass der monatliche Betrag, welcher zur Deckung des gebührenden Unterhalts von D. fehlt, ab dem 01. Januar 2022 weiterhin CHF 2'000.00 beträgt und (c) festzuhalten, dass das dem Ehemann anrechenbare Einkommen ab dem 01. Januar 2022 weiterhin CHF 4'559.25 netto, inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen, beträgt.
Eventualiter sei in Abänderung der Dispositivziffern 5.2, 5.3 und 7. des angefochtenen Entscheids (a) der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau erst ab dem 01. April 2022 einen monatlichen Beitrag von CHF 1'740.00 an den Betreuungsunterhalt von D. zu bezahlen, (b) festzustellen, dass der monatliche Betrag, welcher zur Deckung des gebührenden Unterhalts von D. fehlt, erst ab dem 01. April 2022 weiterhin CHF 770.00 beträgt und (c) festzuhalten, dass das dem Ehemann anrechenbare Einkommen erst ab dem 01. April 2022 weiterhin CHF 5'500.00 netto, inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen, beträgt.
Es sei dem Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege mit dem unterzeichneten Advokaten als unentgeltlichem Rechtsbeistand zu bewilligen.
Unter o-/e-Kostenfolge, zzgl. MWST."
Mit Berufungsantwort vom 30. Dezember 2021 beantragte die Klägerin:
" 1. Die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 10. November 2021 sei zu bestätigen.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung zulässig (Art. 308 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
Angefochten ist der Unterhalt für die beiden Kinder C. und D. in der Zeit ab 1. Januar 2022. In den übrigen Punkten ist der Entscheid vom 10. November 2021 in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO).
In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Genüge getan (HUNGERBÜHLER/BU- CHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Antwort auf diese gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift selber darzulegen; eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Regel nicht (BGE 4A_281/2017 E. 5). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt die Erforschungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an die Parteianträge gebunden (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Untersuchungs- resp. Erforschungsmaxime befreien die Parteien sodann weder von ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in diesem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 140 III 485 E. 3.3; BGE 5A_855/2017 E. 4.3.2, 5A_485/2012 E. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann
sich dies zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, unterliegt diejenige Partei, welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar [BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu Art. 55 ZPO). Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017 E. 2.3), was mehr als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398).
Die Vorinstanz nahm ihre Unterhaltsberechnungen aufgrund der bis Ende Juli 2023 gegebenen Verhältnisse vor (E. 7.8.1). Sie ging dabei von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von Fr. 4'559.25 (vom 28. November 2020 bis zum 31. Dezember 2021) bzw. Fr. 5'500.00 (ab 1. Januar 2022) (E. 7.7.4.3.3) sowie von einem Bedarf in der Höhe von Fr. 3'281.10 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'190.00; Krankenkasse KVG Fr. 31.30; Arbeitswegkosten Fr. 193.00; Auswärtige Verpflegung Fr. 220.00; Krankenkassenschulden Fr. 285.80; Kreditkartenschulden Fr. 161.00) (bis 31. Dezember 2021; E. 7.7.7.1) und Fr. 2'995.30 (Wegfall Krankenkassenschulden) (ab 1. Januar 2022; E. 7.7.7.2) aus. Der Bedarf der Kinder wurde auf je Fr. 657.55 (Grundbetrag Fr. 400.00; Wohnkostenanteil Fr. 250.00; Krankenkasse KVG Fr. 7.55) beziffert (E. 7.7.6). Bei Kinderzulagen von Fr. 275.00 (E. 7.7.3) ergab sich ein ungedeckter Bedarf der Kinder von je Fr. 382.55, den der Beklagte aus seinen Überschüssen von Fr. 1'278.15 (Phase bis 31. Dezember 2021; E. 7.7.8.3) bzw. Fr. 2'504.70 (ab 1. Januar 2022; E. 7.7.8.4) als Barunterhalt zu bezahlen habe. Im Umfang von Fr. 2'509.65 (Existenzminimum Klägerin: Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'750.00 ./. Wohnkostenanteile Kinder Fr. 500.00; Krankenkasse KVG Fr. 59.65) bestehe bei einem Einkommen der Klägerin von Fr. 0.00 ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt. Weil im Rahmen des Schulstufenmodells jeweils das jüngste Kind für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit durch den betreuenden Elternteil entscheidend sei, sei der Betreuungsunterhalt diesem Kind, vorliegend D. zuzusprechen (E. 7.8.2.4). In der ersten Phase könne der Beklagte einen Betreuungsunterhalt von Fr. 513.05 leisten (Überschuss Fr. 1'278.00 ./. Barunterhalt Fr. 765.10), in der zweiten Phase einen solchen von Fr. 1'739.60 (Überschuss Fr. 2'504.70 ./. Barunterhalt Fr. 765.10). Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlten in der ersten Phase Fr. 1'996.60 (Existenzminimum Klägerin Fr. 2'509.65 ./. Betreuungsunterhalt Fr. 513.05; E. 7.10.2), in der zweiten Phase Fr. 770.05 (Existenzminimum Klägerin Fr. 2'509.65 ./. Betreuungsunterhalt Fr. 1'739.60; E. 7.10.3).
Zum Einkommen des Beklagten wurde im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei bei der L. GmbH angestellt, von welcher er 40% und zwei seiner Brüder je 30% des Stammkapitals besäs-
sen. Die Gesellschaft sei 2005 gegründet worden und bezwecke den Betrieb von M.. Aktuell betreibe sie drei M. an verschiedenen Standorten. Der Beklagte erziele seit Oktober 2020 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'800.00 inkl. Fr. 200.00 Trinkgeld bzw. einen monatlichen Nettolohn von Fr. 4'559.25, inkl. Trinkgeld, inkl. anteiliger 13. Monatslohn und exkl. Kinderzulagen von Fr. 550.00. Weil der Beklagte Mehrheitsstammanteilsinhaber seiner Arbeitgeberin sei, sein Lohn per Oktober 2020 (also kurz nach Einreichung des Eheschutzbegehrens) um Fr. 1'200.00 pro Monat gesenkt worden sei und dieser angesichts der Position des Beklagten im Unternehmen sowie seines Dienstalters gering erscheine, könne die finanzielle Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht nur anhand seines Lohnes bestimmt werden, sondern dies müsse unter Einbezug des Gewinns der L. GmbH erfolgen. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Gewinn dem Unternehmen entnommen werde oder nicht.
Gemäss den Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Jahre 2017 bis 2020 habe die L. GmbH folgende Verluste erwirtschaftet: 2017 Fr. 5'107.87, 2018 Fr. 31'402.10, 2019 Fr. 35'595.13 und 2020 Fr. 52'157.41. Der Nettoerlös habe von 2017 bis 2020 stetig abgenommen, und der Personalaufwand (mit Ausnahme von 2018 bis 2019) sowie der übrige Betriebsaufwand seien stetig reduziert worden.
Anlässlich der Parteibefragung vom 27. Juli 2021 habe der Beklagte ausgeführt, dass es bei der L. GmbH aktuell nicht gut laufe. Es gebe zu viele M.. Auch die Corona-Krise trage zu den schlechten Zahlen bei. Im Moment erhalte die L. GmbH lediglich die Mindestvergütung. Es habe auch einem Mitarbeiter gekündigt werden müssen, weil dieser finanziell nicht mehr tragbar gewesen sei. Die Zukunft der L. GmbH sei aktuell noch unklar. Der Beklagte wolle zumindest momentan noch bei seinem Unternehmen weiterarbeiten, weil er seine Lehre noch nicht abgeschlossen habe. An einem anderen Ort würde er ohne Ausbildung bestimmt weniger verdienen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2021 habe der Zeuge E. unter Strafandrohung bei Falschaussage ausgeführt, dass der Umsatz der L. GmbH sinke, dies zum einen aufgrund der Covid-19 Situation, aber auch aufgrund von erhöhter Konkurrenz durch neue M.. Der Umsatz reiche gerade noch aus, um die Löhne zu decken. Es seien bereits Massnahmen getroffen worden. Die Zahlen der L. GmbH seien schlecht, es gebe lediglich Mindestauszahlungen. Sich selbst habe er früher einen Lohn ausbezahlt, nun zahle er sich aber nichts mehr aus. 2017 habe er Aufwände aus dem Jahr 2006 an sich selbst ausbezahlt, da 2017 aufgrund der Rückgabe der Lizenzen für einen Standort genügend flüssige Mittel bestanden hätten.
Die Vorinstanz erachtete es gestützt auf die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Jahre 2017 bis 2020, die Parteibefragung des Beklagten und die Zeugenaussage von E. als glaubhaft, dass der Umsatz der L. GmbH in den letzten Jahren abgenommen und die L. GmbH von 2017 bis 2020 steigende
Verluste erwirtschaftet habe und der Lohn des Beklagten damit aus betrieblichen Gründen per Oktober 2020 habe reduziert werden müssen.
Zur abschliessenden Überprüfung der Behauptung der Klägerin, der Gewinn der L. GmbH sei durch diverse Auszahlungen an Familienmitglieder und Dritte sowie Positionen, die einen zu hohen Aufwand verbuchten, buchhalterisch geschmälert worden, müsste ein Gutachten eingeholt werden. Es sei aber zu berücksichtigen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Aufrechnungen von total Fr. 133'005.45 vom 1. Januar 2017 bis zum 25. November 2020 ausgewiesenen Verlusten von total Fr. 124'262.51 (Verlust von Fr. 5'107.87 im Jahr 2017, Verlust von Fr. 31'402.10 im Jahr 2018, Verlust von Fr. 35'595.13 im Jahr 2019 und Verlust von Fr. 52'157.41 im Jahr 2020) entgegenstünden. Selbst wenn alle Aufrechnungen begründet wären, würde lediglich ein durchschnittlicher Gewinn von 2'184.98 pro Jahr ([-Fr. 124'262.51 + Fr. 133'005.45] / 4) resultieren. Auf den Beklagten würde bei seiner Beteiligung von lediglich 40% an der L. GmbH ein jährlicher Gewinn von rund Fr. 874.00 entfallen. Da dies seine Leistungsfähigkeit nur marginal erhöhen würde, sei die Einholung eines Gutachtens vorliegend nicht gerechtfertigt. Auch in Anbetracht des Grundgedankens des summarischen Eheschutzverfahrens, wonach lediglich eine vorübergehende Regelung bis zur Scheidung getroffen werden solle, sei die Leistungsfähigkeit des Beklagten somit grundsätzlich anhand des ihm von der L. GmbH aktuell ausbezahlten Nettolohns zu bemessen, und es sei nicht davon auszugehen, dass die L. GmbH ihm einen höheren Lohn ausbezahlen könnte.
Zum hypothetischen Einkommen von Fr. 5'500.00, das die Vorinstanz dem Beklagten ab 1. Januar 2022 anrechnete, wurde ausgeführt, der Beklagte sei 36 Jahre alt und habe bereits mindestens 15 Jahre Berufserfahrung (Arbeit bei L. GmbH seit 2005). Der Beklagte bezeichne seine eigene Funktion in der L. GmbH als Vorarbeiter, der den Umgang mit den Kunden manage sowie Mitarbeiter einstelle. Der Zeuge E. habe ausgeführt, der Beklagte sei für die Koordination der drei Standorte zuständig, erstelle die Arbeitspläne und arbeite auch dort. Die Funktion des Beklagten sei mit der eines Betriebsleiters vergleichbar. Er sei der operative Geschäftsführer, übernehme aber keine administrativen Aufgaben. Damit sei seine Position mindestens im unteren Kader. Vom 1. August 2017 bis zum 31. Juli 2020 habe der Beklagte sodann eine dreijährige kaufmännische Berufslehre absolviert. Gemäss dem Lohnrechner "Salarium" des Bundesamtes für Statistik betrage der Brutto-Medianlohn inkl. 13. Monatslohn für einen 36 Jahre alten Mann mit einer Niederlassungsbewilligung C der Berufsgruppe "nicht akademische betriebswirtschaftliche und kaufmännische Fachkräfte" mit einer abgeschlossenen Berufsausbildung im unteren Kader in der Branche Landverkehr in einem Unternehmen mit weniger als 20 Beschäftigten in der Region Nordwestschweiz Fr. 6'959.00. Bei Abzügen von rund 12 % vom Lohn, wie sie beim Beklagten aktuell erfolgten, resultiere ein Monatslohn
von rund Fr. 6'123.90 netto. Selbst wenn keine Kaderfunktion angenommen werde, betrage der Brutto-Medianlohn gemäss "Salarium" Fr. 6'135.00 und der Netto-Monatslohn entsprechend rund Fr. 5'398.80. Bei einem möglichen Einstiegslohn zwischen Fr. 5'400.00 und Fr. 6'200.00 netto erscheine es gerechtfertigt, dem Beklagten einen Nettolohn von Fr. 5'500.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) anzurechnen, zumal dieser Betrag auch dem vom Beklagten in den 43 Monaten vom Januar 2018 bis Juli 2021 erzielten Durchschnittseinkommen entspreche ([Fr. 70'639.20 + Fr. 66'822.65 + Fr. 64'588.95 + Fr. 4'481.95 + Fr. 4'558.954 + Fr. 4'559.252] / 43 = Fr. 5'439.25).
Das zumutbare hypothetische monatliche Einkommen von Fr. 5'500.00 netto (inkl. Trinkgeld, inkl. 13. Monatslohn und exkl. Kinderzulagen) befinde sich im unteren Bereich desjenigen Einkommens, das der Beklagte bei einer anderen Arbeitgeberin gemäss "Salarium" erwirtschaften könnte und entspreche zudem in etwa seinem durchschnittlichen Einkommen von Januar 2018 bis Juli 2021 bei seiner aktuellen Arbeitgeberin L. GmbH. Zur Erzielung dieses Einkommens sei eine Übergangsfrist anzusetzen. Mit Blick auf die Phasenbildung und die Tatsache, dass dem Beklagten spätestens seit Einleitung des vorliegenden Verfahrens habe klar sein müssen, dass der Lohn der L. GmbH zur Deckung der Kosten für alle Familienmitglieder nicht ausreicht, sei die Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2021 anzusetzen.
Der Beklagte macht in der Berufung dazu im Wesentlichen geltend, er habe im Rahmen eines Sommerferienjobs bei einer M. als N. angefangen und dort, ohne Ausbildung, eine Festanstellung in dieser Tätigkeit erhalten. Sodann habe er erst im Sommer 2021 seine KV-Lehre abgeschlossen. Zu seiner hauptsächlichen Tätigkeit als N. sei mit der Zeit hinzugekommen, dass er den Arbeitsplan für die drei Mitarbeiter erstellt habe. Dabei handle es sich um einen standardisierten Arbeitsplan, den der Beklagte jeweils in Absprache mit den Angestellten ausfülle. Die Buchhaltung werde von E. geführt. Die Lizenzgeberin O. kümmere sich zentral um sämtliche Einkäufe von Material und dergleichen. Beim Beklagten könne somit nicht von einer "betriebswirtschaftlichen und kaufmännischen Fachkraft" in "Kaderstellung" ausgegangen werden. Er sei gemäss den Kriterien des Online-Lohnrechners als "Verkaufskraft" einzustufen, und seine Stellung im Betrieb sei richtigerweise "ohne Kaderfunktion". Es sei lediglich "1 Dienstjahr" einzusetzen, wenn gleichzeitig beim Kriterium "Ausbildung" eine "abgeschlossene Berufsausbildung" ausgewählt werde, denn der Beklagte habe bis Sommer 2021 als ungelernter N. gearbeitet. Schliesslich sei die vertragliche wöchentliche Arbeitszeit von "50 Stunden" einzusetzen. Unter Berück-
sichtigung der weiteren Kriterien führe das zu einem relevanten Bruttomonatslohn von Fr. 5'044.00 bzw. nach Abzug von 12 % zu einem Nettomonatslohn von Fr. 4'440.00.
Für einen 36-jährigen frischen Lehrabgänger mit zuvor 15 Jahren Berufserfahrung als ungelernter N. sei es nicht möglich, eine Stelle mit einem Nettoverdienst von Fr. 5'500.00 monatlich anzutreten. Der Kaufmännische Verband empfehle nach Lehrabschluss einen Lohn von Fr. 4'000.00 brutto.
Selbst wenn sämtliche Kriterien so gewählt würden, wie es die Vorinstanz getan habe, ergebe sich bei der Variante "Ohne Kaderfunktion" ein Bruttomonatslohn von Fr. 6'026.00 bzw. ein Nettolohn von Fr. 5'302.90.
Jedenfalls sei aber die im angefochtenen Entscheid vorgesehene Übergangsfrist zu kurz bemessen. Der Entscheid sei dem Beklagten via seinen Rechtsvertreter am 22. November 2021 zugestellt worden. Ohne Berufung wäre er am 2. Dezember 2021 in Rechtskraft erwachsen, womit der Beklagte erstmals Gewissheit über das ihm angerechnete Einkommen gehabt hätte und ihm zuzumuten gewesen wäre, seine Stelle zu kündigen. Unter Beachtung der Kündigungsfrist von drei Monaten hätte der Beklagte bei einer so ausgesprochenen Kündigung eine Stelle frühestens per 1. April 2022 antreten können. Es hätte jedenfalls eine Übergangsfrist mindestens bis am 31. März 2022 gewährt werden müssen.
Die Klägerin hält dem in der Berufungsantwort entgegen, der Beklagte verfüge über eine über 15-jährige Berufserfahrung, arbeite in einer Funktion vergleichbar mit derjenigen eines Betriebsleiters, womit seine Position zumindest im unteren Kader sei. Gemäss eigenen Aussagen stelle der Beklagte Mitarbeiter ein, sei an der Front und manage den Umgang mit den Kunden. Er sei operativer Geschäftsführer, d.h. Betriebsleiter. Er mache die Koordination der Standorte, erstelle den Arbeitsplan und koordiniere die M.. Seit 2019 gehe der Beklagte einmal pro Woche nach S. zu E. und mache dort die Buchhaltung. Der Beklagte habe zudem eine dreijährige kaufmännische Berufslehre absolviert. Bei einer Arbeitszeit von 50 Stunden pro Woche wäre der Lohn gemäss Lohnstatistik noch höher als von der Vorinstanz angenommen. Auch wenn der Beklagte einst als N. angefangen habe, habe er in seiner 15-jährigen Tätigkeit zunehmend Verantwortung übernommen. Die Vorinstanz sei bei der Anwendung der Lohnstatistiken aber trotzdem von 0 Jahren Berufserfahrung und von der Stufe 5 (= ohne Kaderstellung) ausgegangen. Der Lohnratgeber KV sei nicht relevant für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens. Der Kläger wisse spätestens seit seiner Lohnreduktion im Oktober 2020, dass es der L. GmbH finanziell offenbar nicht gut gehe. Die KV-Lehre habe er mit der Absicht absolviert, bessere Verdienst- und Berufsmöglichkeiten zu haben. Bereits
bei der ersten Verhandlung habe die Richterin den Beklagten darauf hingewiesen, dass ihm als Vater von zwei Kindern die Erzielung eines höheren Einkommens zugemutet werden könne.
Für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich das tatsächlich erzielte Einkommen massgebend, Es kann aber ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233 E. 3.2, 137 III 121 E. 2.3; BGE 5A_476/2013 E. 5.1). Ob ein hypothetisches Einkommen in der angenommenen Höhe zugemutet werden kann, ist dabei eine Rechtsfrage; ob die Erzielung des Einkommens auch tatsächlich möglich erscheint, ist hingegen Tatfrage, die durch die konkreten Umstände des Einzelfalls oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird (BGE 5A_145/2016 E. 4.2.2). Zu berücksichtigen sind insbesondere die Ausbildung, das Alter, der Gesundheitszustand der Person und die Situation am Arbeitsmarkt (BGE 5A_751/2011 E. 4.3.3). Um die Höhe des zumutbaren Einkommens zu ermitteln, kann sich das Gericht auf statistische Werte, beispielsweise auf die Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik oder andere Quellen wie Gesamtarbeitsverträge oder das jährlich erscheinende Lohnbuch Schweiz (herausgegeben von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich), stützen. Ausgehend davon darf das Gericht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung darauf schliessen, dass der betreffende Lohn im Einzelfall tatsächlich erzielbar ist (BGE 5A_129/2019 E. 3.2.2.1. mit Hinweisen). Die bundesgerichtliche Praxis schreibt für die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens grundsätzlich die Einräumung einer Übergangsfrist vor (BGE 129 III 417 E. 2.2), welche nach ständiger Praxis der 5. Zivilkammer des Obergerichts mit der erstmaligen autoritativen (richterlichen) Eröffnung der Umstellungspflicht zu laufen beginnt (Entscheid Obergericht Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 18. Januar 2022, ZSU.2021.185, E. 4.4.4).
Der am tt.mm.jjjj geborene Beklagte absolvierte unmittelbar nach der Schule keine Berufsausbildung. Nachdem er in einer M. zu arbeiten begann, gründete er im Jahr 2005 zusammen mit seinen Brüdern E. und F. die L. GmbH, welche in erster Linie den Betrieb von M. bezweckt (act. 73, 141; Handelsregister). Es gab eine erste Anlage in T., worauf weitere Anlagen dazu kamen. Nach Darstellung von E. braucht es pro Anlage mindestens 1,5 Vollzeitangestellte. Der Beklagte habe die Koordination der Standorte gemacht und den Arbeitsplan erstellt. Der Beklagte sei nicht der Geschäftsführer, weil er keine Administration mache. Die Frage, ob der Beklagte der operative Geschäftsleiter sei, wurde von E. dahingehend bejaht, dass der Beklagte den Arbeitsplan mache und die M. koordiniere "wie ein Betriebsleiter" (act. 141 f.). E. beschaffte auch Laptops für den Beklagten,
damit er mobil sei (act. 145). Der Beklagte sagte an der Verhandlung vor Vorinstanz (act. 73), er stelle die Mitarbeiter an, sei an der Front und manage den Umgang mit den Kunden. Er sei der Vorarbeiter. Im Sommer 2021 schloss der Beklagte eine KV-Lehre ab (act. 75, Berufung S. 3).
Die von der Vorinstanz im Lohnrechner "Salarium" eingesetzten Parameter: Branche Landverkehr, Unternehmen mit weniger als 20 Beschäftigten in der Region Nordwestschweiz, 36 Jahre alter Mann mit einer Niederlassungsbewilligung C der Berufsgruppe "nicht akademische betriebswirtschaftliche und kaufmännische Fachkräfte" mit einer abgeschlossenen Berufsausbildung im unteren Kader ist bei dieser Berufsbiographie somit nicht zu beanstanden. Nachdem das hypothetische Einkommen des Beklagten an einer anderen Stelle als der gegenwärtigen zu bestimmen ist, ist auch nicht angezeigt, von der behaupteten bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit von 50 Stunden auszugehen. Vielmehr ist eine übliche Wochenarbeitszeit von 40 Stunden einzusetzen, wie das die Vorinstanz getan hat. Die von der Vorinstanz eingesetzten Einkommen ergeben sich im Übrigen, wie die Klägerin in der Berufungsantwort (S. 4) zutreffend ausführt, bei Annahme von 0 Dienstjahren (Berufungsantwortbeilagen 1 und 2).
Geht man bezüglich Berufsgruppe von der Kategorie "Bedienen stationärer Anlagen und Maschinen (wie z. B. Maschinist/in, Maschinenführer/in, Wäschereiangestellte/r, Packer/in, Metallarbeiter/in, Weintechnologe/Weintechnologin, usw.)" und bezüglich Ausbildung von "Unternehmensinterne Ausbildung" sowie von für diese Kategorie dann angezeigten 15 Dienstjahren und "unteres Kader" aus, ergibt sich wiederum für eine männliche Arbeitskraft mit Niederlassungsbewilligung C ein Bruttomedianlohn von Fr. 6'074.00 bzw. bei 12% Abzügen ein Nettolohn von Fr. 5'345.00. Berücksichtigt man zudem, dass der Beklagte neben der dabei berücksichtigten fachspezifischen unternehmensinternen Ausbildung auch eine abgeschlossene kaufmännische Berufsausbildung vorweisen kann, was seine Qualifikation erhöht und auch einen leicht höheren Lohn erwarten lässt, erscheint der von der Vorinstanz zugemutete und für möglich erachtete Lohn von Fr. 5'500.00 ebenfalls nicht als unangemessen.
Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass dem Beklagten jedenfalls seit Einleitung des Eheschutzverfahrens klar sein konnte, dass der Lohn von der L. GmbH nicht zur Deckung der Kosten für alle Familienmitglieder ausreicht (angefochtener Entscheid E. 7.7.4.3.3). Dies allein vermag aber noch nicht zu rechtfertigen, vom Grundsatz abzusehen, für die Erzielung des höheren Einkommens und das Finden einer entsprechenden Arbeitsstelle eine angemessene Übergangsfrist ab Eröffnung des entsprechenden Urteils einzuräumen.
Der angefochtene Entscheid wurde dem Beklagten am 22. November 2021 zugestellt (act. 264). Das höhere Einkommen ist dem Beklagten somit nach Ablauf einer Frist von drei Monaten, d.h. mit Wirkung ab 1. März 2022 anzurechnen.
Ausgehend von den im Übrigen unbeanstandet gebliebenen Parametern der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung ergibt sich für die Zwischenphase Januar und Februar 2022 neu:
Einkommen Beklagter: Fr. 4'559.25 ./. Bedarf Beklagter: Fr. 2'995.30 Überschuss Beklagter Fr. 1'563.95
Wird daraus vorab der ungedeckte Barunterhalt der Kinder von je Fr. 382.55 gedeckt, verbleiben Fr. 798.85. Diesen Betrag (gerundet Fr. 800.00) hat der Beklagte als Betreuungsunterhalt für D. zu bezahlen.
Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen in dieser Phase Fr. 1'709.65 (Existenzminimum Klägerin Fr. 2'509.65 ./. Betreuungsunterhalt Fr. 800.00).
In teilweiser Gutheissung der Berufung ist der angefochtene Entscheid entsprechend anzupassen.
Ausgangsgemäss - der Beklagte obsiegt mit seiner Berufung nur marginal
Die prozessuale Bedürftigkeit beider Parteien erscheint glaubhaft. Zudem war das Rechtsmittelverfahren aus beidseitiger Sicht nicht aussichtslos (Art. 117 ZPO). Antragsgemäss ist den Parteien deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, soweit der Antrag der Klägerin in Bezug auf die dem Beklagten auferlegten Gerichtskosten nicht gegenstandslos geworden
ist, und es sind ihre Rechtsvertreter als unentgeltliche Rechtsbeistände einzusetzen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Das Obergericht erkennt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten werden die Dispositiv-Ziffern 5.2, 5.3 und 7 des Entscheids Präsidiums des Familiengerichts Aarau vom 10. November 2021 aufgehoben und durch folgende Bestimmungen ersetzt:
Zusätzlich wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Betreuungsunterhalt von D. monatlich vorschüssig folgende Beiträge zu bezahlen:
Mit dem oben festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende Unterhalt von D. nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen monatlich die folgenden Beiträge:
Bei der Festlegung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden Einkommen und Vermögen ausgegangen:
Gesuchstellerin: monatl. Nettoeinkommen: Fr. 0.00 (bis 1. August 2023)
Gesuchsgegner: monatl. Nettoeinkommen: Fr. 4'559.25 (bis 28. Februar 2022, inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
monatl. Nettoeinkommen: Fr. 5'500.00 (ab 1. März 2022, inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr 1'500.00 wird dem Beklagten auferlegt und ihm zufolge unentgeltlicher Rechtspflege unter dem Vorbehalt der Nachzahlung (Art. 123 ZPO) einstweilen vorgemerkt.
Der Beklagte wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin ihre Parteikosten für das obergerichtliche Verfahren von Fr. 1'670.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist infolge Kostenauflage an den Beklagten bezüglich der Gerichtskosten gegenstandslos geworden.
Der Klägerin wird für die Parteikosten die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und lic. iur. Michèle Forster, Rechtsanwältin, Zürich, wird zu ihrer unentgeltlichen Rechtsbeiständin bestellt.
Dem Beklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und Simon Gass, Advokat, Basel, wird zu seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt.
Zustellung an: [...]
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt mehr als Fr. 30'000.00.
Aarau, 4. April 2022
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess