Obergericht Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2021.200 (SF.2020.162) Art. 15
Entscheid vom 28. Februar 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident Oberrichter Lindner Ersatzrichter Schneuwly Gerichtsschreiber Hess
Klägerin A._____, [...] unentgeltlich vertreten durch MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, Stadtturmstrasse 19, Postfach, 5401 Baden
Beklagter B._____, [...]
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Eheschutz
Die Klägerin (tt.mm.jjjj) und der Beklagte (tt.mm.jjjj), italienische Staatsangehörige, heirateten am tt.mm.jjjj in K.. Sie sind Eltern der Kinder C. (tt.mm.jjjj) und D. (tt.mm.jjjj). Seit dem 11. November 2020 leben die Parteien getrennt.
Mit Klage vom 11. Dezember 2020 beantragte die Klägerin beim Bezirksgericht Baden, Präsidium des Familiengerichts:
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben i.S. von Art. 175 ZGB zu bewilligen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 11. November 2020 getrennt leben.
Die eheliche Wohnung sei der Gesuchstellerin für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zuzuweisen.
Die gemeinsamen Söhne, C. (tt.mm.jjjj) und D. (tt.mm.jjjj) seien für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
Auf die Anordnung eines Besuchs- und Ferienrechts i.S.v. Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 273 ZGB für den Gesuchsgegner sei zu verzichten.
5.1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, mit Wirkung ab Einreichung dieses Begehrens der Gesuchstellerin an den Unterhalt der gemeinsamen Söhne monatlich vorschüssig einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zzgl. allfällig gesetzlich oder vertraglich bezogener Kinderzulagen zu bezahlen. Die Bezifferung des Unterhaltsbeitrages wird nach Vorliegen der Urkunden des Gesuchsgegners erfolgen und damit explizit vorbehalten.
5.2. Ein allfälliges Manko sei gerichtlich festzuhalten.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab Einreichung dieses Begehrens monatlich vorschüssig einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die Bezifferung des Unterhaltsbeitrages wird nach Vorliegen der Urkunden des Gesuchsgegners erfolgen.
6.2. Ein allfälliges Manko sei gerichtlich festzuhalten.
Die Ziffern 5 und 6 vorstehend seien gerichtsüblich zu indexieren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners.
Prozessrechtliche Anträge:
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen angemessenen Prozesskostenvorschuss zu leisten, mindestens aber CHF 4'000.00.
Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege, d.h. die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung, zu bewilligen. Der Gesuchstellerin sei die Unterzeichnete als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen und einzusetzen.
Es sei der Gesuchstellerin zur Verhandlung eine Dolmetscherin Italienisch- Deutsch zur Seite zu stellen."
An der Verhandlung vom 20. Juli 2021 vor Bezirksgericht Baden, Präsidium des Familiengerichts, wurde die Parteibefragung mit der Klägerin durchgeführt. Anschliessend äusserte sich die Klägerin zum Beweisergebnis und erstattete ihren Schlussvortrag. Der Beklagte erschien nicht zur Verhandlung.
Mit Entscheid vom 27. Juli 2021 wurde erkannt:
"1. 1.1. Es wird richterlich festgestellt, dass die Parteien gestützt auf Art. 175 ZGB zum Getrenntleben auf unbestimmte Zeit berechtigt sind.
1.2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 11. November 2020 getrennt leben.
Die eheliche Wohnung am [...], wird samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Die Kinder C., tt.mm.jjjj, und D., tt.mm.jjjj, werden für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes werden unter die alleinige elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt.
Das Besuchs- und Ferienrecht wird der direkten Absprache zwischen dem Gesuchsgegner und den Kindern C. und D. unterstellt.
5.1. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner vom 11. Dezember 2020 bis 31. August 2021 mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin einen Beitrag an den Unterhalt der Kinder C. und D. zu bezahlen.
5.2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der Kinder C. und D. ab 1. September 2021 monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
C.: Fr.190.00
D.: Fr.160.00
Es wird festgestellt, dass darüber hinaus kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.
5.3. Hinzu kommen die gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen, sofern sie nicht vom andern Elternteil direkt bezogen werden.
5.4. 5.4.1. Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder C. und D. vom 11. Dezember 2020 bis 31. August 2021 nicht gedeckt ist. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl. Betreuungsunterhalt) fehlen folgende monatliche Beiträge:
C.: Fr. Fr. 1'065.00 (davon Fr. 415.00 Betreuungsunterhalt)
D.: Fr. 865.00 (davon Fr. 415.00 Betreuungsunterhalt)
5.4.2. Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der C. und D. mit den festgesetzten Unterhaltsbeiträgen ab September 2021 gedeckt ist.
Auf das Begehren der Gesuchstellerin betreffend Zusprechung eines Ehegattenunterhaltes wird nicht eingetreten.
Die vorstehenden Unterhaltsbeiträge basieren auf 101.1 Punkten des Landesindexes der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (Stand Juni 2021; Basis Dezember 2020 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar, erstmals auf den 1. Januar 2022, gemäss dem Indexstand per November des Vorjahres nach folgender Formel der Teuerung angepasst:
Neue Unterhaltsbeiträge (aufgerundet auf ganze Franken) = ursprüngliche Unterhaltsbeiträge x neuer Index vom Nov. des Vorjahres 101.1
Die Anpassung der Unterhaltsbeiträge findet nicht statt, soweit der oder die Verpflichtete mit Urkunden nachweist, dass das Einkommen nicht entsprechend der Teuerung gestiegen ist.
bis und mit August 2021:
monatliches Nettoeinkommen Gesuchstellerin (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 1'795.00
monatliches Nettoeinkommen Gesuchsgegner (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 918.00
monatliches Nettoeinkommen C. (inkl. Familienzulage): Fr. 200.00
monatliches Nettoeinkommen D. (inkl. Familienzulage): Fr. 200.00
monatlicher Notbedarf Gesuchstellerin: Fr. 2'625.00
monatlicher Notbedarf Gesuchsgegner: Fr. 1'483.00
monatlicher Notbedarf C.: Fr. 850.00
monatlicher Notbedarf D.: Fr. 650.00
ab September 2021:
(inkl. Familienzulage): Fr. 250.00
Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.
Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird bewilligt und MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, 5401 Baden, zu ihrer unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestimmt.
Die Gerichtskosten bestehen aus: a) der Entscheidgebühr für das Dispositiv von Fr. 2'400.00 b) den Kosten für die Übersetzung von Fr. 244.60 Total Fr. 2'644.60
Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'322.30 auferlegt. Der Anteil der Gesuchstellerin geht infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zu Lasten des Kantons. Die Gesuchstellerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Die Gerichtskasse Baden wird angewiesen, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, 5401 Baden, das richterlich genehmigte Honorar von Fr. 2'935.90 (inkl. Fr. 209.90 MWST) nach Rechtskraft auszubezahlen. Die Gesuchstellerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO)."
Die Klägerin reichte am 6. September 2021 Berufung gegen den Entscheid ein. Sie beantragte:
"1. In Abänderung von Ziff. 5.1 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden vom 27. Juli 2021 sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin an den Unterhalt der Kinder C. und D. vom 11. November 2020 monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
C.: CHF 908.00 (davon CHF 258.00 Betreuungsunterhalt)
D.: CHF 708.00 (davon CHF 258.00 Betreuungsunterhalt)
Eventualiter: In Abänderung von Ziff. 5.1 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden vom 27. Juli 2021 sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin an den Unterhalt der Kinder C. und D. vom 11. November 2020 monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
C.: CHF 463.25 (davon CHF 0.00 Betreuungsunterhalt)
D.: CHF 320.75 (davon CHF 0.00 Betreuungsunterhalt)
Ziff. 5.2 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden vom 27. Juli 2021 sei ersatzlos zu streichen.
Ziff. 5.4.1 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden vom 27. Juli 2021 sei wie folgt zu korrigieren und anzupassen: Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder C. und D. vom 11. November 2020 bis 31. August 2021 nicht gedeckt ist. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl. Betreuungsunterhalt) fehlen monatliche Beiträge:
C.: CHF 207.00 Betreuungsunterhalt
D.: CHF 207.00 Betreuungsunterhalt
Eventualiter: Ziff. 5.4.1 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden vom 27. Juli 2021 sei wie folgt zu korrigieren und anzupassen: Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder C. und D. vom 11. November 2020 bis 31. August 2021 nicht gedeckt ist. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl. Betreuungsunterhalt) fehlen monatliche Beiträge:
C.: CHF 651.75 (davon CHF 465.00 Betreuungsunterhalt)
D.: CHF 594.25 (davon CHF 465.00 Betreuungsunterhalt)
C.: CHF 28.00 Betreuungsunterhalt
D.: CHF 28.00 Betreuungsunterhalt
Eventualiter: Ziff. 5.4.2 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden vom 27. Juli 2021 sei wie folgt zu korrigieren und anzupassen: Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder C. und D. ab September 2021 nicht gedeckt ist. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl. Betreuungsunterhalt) fehlen folgende monatliche Beiträge:
C.: CHF 472.75 (davon CHF 286.00 Betreuungsunterhalt)
D.: CHF 415.25 (davon CHF 286.00 Betreuungsunterhalt)
bis und mit August 2021:
Monatliches Nettoeinkommen Berufungsklägerin (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): CHF 1'795.00
Monatliches Nettoeinkommen Berufungsbeklagter (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): CHF 4'053.00
Monatliches Nettoeinkommen C. (inkl. Familienzulage): CHF 200.00
Monatliches Nettoeinkommen D. (inkl. Familienzulage): CHF 200.00
Monatlicher Notbedarf Berufungsklägerin: CHF 2'725.00
Monatlicher Notbedarf Berufungsbeklagter: CHF 2'437.00
Monatlicher Notbedarf C.: CHF 850.00
Monatlicher Notbedarf D.: CHF 650.00
Ab September 2021:
Monatliches Nettoeinkommen Berufungsklägerin (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): CHF 1'795.00
Monatliches Nettoeinkommen Berufungsbeklagter (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): CHF 4'053.00
Monatliches Nettoeinkommen C. (inkl. Familienzulage): CHF 200.00
Monatliches Nettoeinkommen D. (inkl. Familienzulage): CHF 200.00
Monatlicher Notbedarf Berufungsklägerin: CHF 2'367.00
Monatlicher Notbedarf Berufungsbeklagter: CHF 2'437.00
Monatlicher Notbedarf C.: CHF 850.00
Monatlicher Notbedarf D.: CHF 650.00
Eventualiter: Ziff. 8 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden vom 27. Juli 2021 sei wie folgt zu korrigieren und anzupassen: Die Unterhaltsberechnung stützt sich auf folgende Grundlagen:
bis und mit August 2021:
Monatliches Nettoeinkommen Berufungsklägerin (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): CHF 1'795.00
Hypothetisches monatliches Nettoeinkommen Berufungsbeklagter (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): CHF 1'836.00
Monatliches Nettoeinkommen C. (inkl. Familienzulage): CHF 200.00
Monatliches Nettoeinkommen D. (inkl. Familienzulage): CHF 200.00
Monatlicher Notbedarf Berufungsklägerin: CHF 2'725.00
Monatlicher Notbedarf Berufungsbeklagter: CHF 1'052.00
Monatlicher Notbedarf C.: CHF 850.00
Monatlicher Notbedarf D.: CHF 650.00
Ab September 2021:
Monatliches Nettoeinkommen Berufungsklägerin (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): CHF 1'795.00
Hypothetisches monatliches Nettoeinkommen Berufungsbeklagter (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): CHF 1'836.00
Monatliches Nettoeinkommen C. (inkl. Familienzulage): CHF 200.00
Monatliches Nettoeinkommen D. (inkl. Familienzulage): CHF 200.00
Monatlicher Notbedarf Berufungsklägerin: CHF 2'367.00
Monatlicher Notbedarf Berufungsbeklagter: CHF 1'052.00
Monatlicher Notbedarf C.: CHF 850.00
Monatlicher Notbedarf D.: CHF 650.00
Eventualiter: Der Berufungsklägerin seien die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unterzeichnete als deren unentgeltliche Rechtsbeiständin einzusetzen.
Der Beklagte erstattete keine Berufungsantwort.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2022 wurden von der Klägerin verschiedene Unterlagen eingeholt.
Die Klägerin erstattete am 21. und 26. Januar 2022 je eine Eingabe.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung zulässig (Art. 308 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
Im vorliegenden Eheschutzverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 und Art. 296 Abs. 1 ZPO). Soweit der Kinderunterhalt betroffen ist, entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge. Der Untersuchungsgrundsatz verhindert dabei nicht, dass bei einem offenen Beweisergebnis zum Nachteil der Partei zu entscheiden ist, welche die Beweislast trifft (Art. 8 ZGB; WALTER, Berner Kommentar, Bern 2012, N. 489 zu Art. 8 ZGB). Die Geltung der (eingeschränkten oder vollen) Untersuchungsmaxime enthebt die Parteien auch nicht davon, an der Sammlung des Prozessstoffes mitzuwirken (Art. 160 ZPO). Es obliegt ihnen, dem Gericht die rechtserheblichen Tatsachen zu unterbreiten und es auf die verfügbaren Beweismittel hinzuweisen (BGE 5A_298/2015 E. 2.1.2, 5A_645/2016 E. 3.2.3).
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In ihren Ausführungen hat sich die Berufungsklägerin mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzusetzen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Es ist anzugeben, inwiefern der angefochtene Entscheid unzutreffend sein soll. Hierfür muss die Berufung hinreichend klar abgefasst sein, was insbesondere eine genaue Bezeichnung der beanstandeten Passagen sowie der Aktenstücke bedingt, auf welche sich die Kritik stützt (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 4A_68/2016 E. 4.2). Der Zivilprozessordnung liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht kann sich grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen beschränken (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.2, 2.2.4). Das Berufungsgericht ist aber inhaltlich weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb es die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen kann, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGE 4A_397/2016 E. 3.1). Bei Geltung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) sind im Berufungsverfahren vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel auch dann zu berücksichtigen, wenn die dafür in Art. 317 Abs. 1 ZPO statuierten Voraussetzungen nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
Beide Parteien sind italienische Staatsangehörige, der Beklagte wohnt in Nordirland. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt vor. Insbesondere die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden und das anzuwendende Recht werden durch das IPRG geregelt, wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 IPRG). Nachdem jedenfalls die Klägerin und die Kinder in der Schweiz wohnen, ist die internationale Zuständigkeit der Schweiz zur Beurteilung der strittigen Unterhaltsfragen gegeben (Art. 46 und Art. 79 Abs. 1 IPRG). Für die Unterhaltspflicht unter den Ehegatten (Art. 49 IPRG) wie auch zwischen Eltern und Kindern (Art. 83 Abs. 1 IPRG) gilt das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (HUntÜ; SR 0.211.213.01), das von den schweizerischen Gerichten ohne Rücksicht auf die Gegenseitigkeit (erga omnes) anzuwenden ist (Art. 3 HUntÜ). Nach Art. 4 Abs. 1 HUntÜ ist das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend. Vorliegend gelangt somit schweizerisches Recht zur Anwendung.
Die Vorinstanz hat die wesentlichen Grundsätze zur Festsetzung des persönlichen Unterhalts und des Kindesunterhalts zutreffend dargestellt (Urteil, E. 7.2/7.3). Darauf kann verwiesen werden.
Im angefochtenen Entscheid wurden eine Phase 1 (11. November 2020 bis 31. August 2021) und eine Phase 2 (ab 1. September 2021 [hypothetisches Einkommen beim Beklagten; tiefere Wohnkosten und höheres Einkommen bei der Klägerin]) unterschieden (Urteil, E. 7.4.1).
In der ersten Phase (Urteil, E. 7.4.2) wurde das Existenzminimum des Beklagten auf Fr. 1'483.00 beziffert (Grundbetrag Fr. 776.00; Wohnkosten Fr. 545.00; Krankenkasse Fr. 97.00; Berufsauslagen Fr. 65.00), dasjenige der Klägerin auf Fr. 2'625.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'608.00 [./. Wohnkostenanteil Kinder Fr. 500.00]; Krankenkasse Fr. 17.00; Arbeitswegkosten Fr. 300.00). Es ergab sich ein Existenzminimum von C. von Fr. 850.00 (Grundbetrag Fr. 600.00; Wohnkostenanteil Fr. 250.00) und eines von D. von Fr. 650.00 (Grundbetrag Fr. 400.00; Wohnkostenanteil Fr. 250.00). Bei Einkommen des Beklagten von Fr. 918.00, der Klägerin von Fr. 1'795.00 und der Kinder von je Fr. 200.00 (Kinderzulagen) resultierten Fehlbeträge von Fr. 565.00 beim Beklagten, Fr. 830.00 bei der Klägerin und Fr. 650.00 bei C. sowie Fr. 450.00 bei D.. Dies führte zur Feststellung, dass der gebührende Bedarf von C. im Umfang von Fr 1'065.00 (Fr. 650.00 Barunterhalt; Fr. 415.00 Betreuungsunterhalt) und derjenige von D. im Umfang von Fr. 865.00 (Fr. 450.00 Barunterhalt; Fr. 415.00 Betreuungsunterhalt) nicht gedeckt ist.
Für die zweite Phase (Urteil, E. 7.4.3) blieb es beim Existenzminimum des Beklagten von Fr. 1'483.00 und denjenigen der Kinder von Fr. 850.00 (C.) und Fr. 650.00 (D.). Das Existenzminimum der Klägerin wurde auf Fr. 2'267.00 festgesetzt (neu Wohnkosten Fr. 1'250.00 [./. Wohnkostenanteil Kinder Fr. 500.00]). Bei neuen Einkommen des Beklagten von Fr. 1'836.00, der Klägerin von Fr. 3'535.00 und der Kinder von je Fr. 250.00 (Kinderzulagen) ergaben sich Überschüsse (des Einkommens über den Existenzminima) von Fr. 353.00 beim Beklagten und Fr. 1'168.00 bei der Klägerin. Den nach Deckung der Fehlbeträge der Kinder resultierenden Überschuss bezifferte die Vorinstanz auf Fr. 512.00 (recte Fr. 521.00). Davon sprach sie den Kindern je 16.5 % (rund Fr. 86.00) zu, was zu einem gebührenden Bedarf (nach Abzug der Kinderzulagen) von C. von Fr. 686.00 und von D. von Fr. 486.00 führte. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass sich der Beklagte unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeiten mit Fr. 350.00 und die Klägerin mit Fr. 822.00 am gebührenden Bedarf der Söhne zu beteiligen hätten. Es ergaben sich vom Beklagten zu bezahlende Unterhaltsbeiträge von Fr. 190.00 für C. und Fr. 160.00 für D..
Die Vorinstanz hat dem angefochtenen Entscheid beim Beklagten hinsichtlich Einkommen und Bedarf die Verhältnisse in Nordirland zugrunde gelegt.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt (Urteil, E. 7.4.2, S. 14 f.), abgesehen davon, dass die Familie des Beklagten in Nordirland lebe, liessen die Ausführungen der Klägerin darauf schliessen, dass der Beklagte plausible Gründe für seine Ausreise nach Nordirland gehabt habe. Er sei infolge der Wirtschaftskrise in Italien zwecks Erwerbstätigkeit in die Schweiz eingereist, obwohl er eigentlich gar nie in der Schweiz habe leben wollen. Offenbar habe er in der Schweiz nie eine für ihn zufriedenstellende Arbeitsstelle gefunden. Der Beklagte sei somit nicht allein deshalb nach Nordirland gezogen, um sich seiner Unterhaltspflicht zu entledigen. Vielmehr scheine er nie enge Bezugspunkte zur Schweiz gehabt zu haben (Freundeskreis, Vereine, Sport, Liegenschaften, o.ä.), welche ihm nach der Trennung noch verblieben wären. Eine Rückkehr in die Schweiz erscheine für den Beklagten somit nicht als zumutbar. Entsprechend sei beim Beklagten auf das tiefere Lohnniveau im Ausland abzustellen.
Die Klägerin hält dem in der Berufung (S. 7 f.) entgegen, der Beklagte sei 2016 in die Schweiz eingereist, um hier einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die damals noch in Italien lebende Klägerin und die Kinder seien dem Beklagten in die Schweiz gefolgt. Sie hätten ihr gewohntes Leben im gewohnten Umfeld bei Freunden und Familie für den Beklagten aufgegeben. Es sei nicht korrekt, dass der Beklagte nie eine für ihn befriedigende Arbeitsstelle gefunden und keine engen Bezugspunkte zur Schweiz gehabt habe. Der Beklagte habe in der Schweiz eine 100%-Stelle als Y gehabt und Fr. 4'658.00 brutto verdient (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen). Damit habe er die Lebenshaltungskosten für sich und seine Familie jahrelang finanziert. Die Klägerin habe nur marginal mit ihren Nebenjobs zum Familieneinkommen beigetragen. Es habe absolut kein Grund bestanden, diese Stelle zu kündigen. Die zwischen den Parteien vereinbarte Aufgabenverteilung habe vorgesehen, dass die Ehegatten gemeinsam in der Schweiz, in einem für beide fremden Land, lebten, der Beklagte Vollzeit und die Klägerin Teilzeit erwerbstätig seien. Dieser familiären Verpflichtung könne sich der Beklagte nicht einfach entziehen und die Klägerin mit der ganzen Verantwortung sitzen lassen. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass sich der bevorzugte Lebensmittelpunkt des Beklagten in Nordirland befinde, sei er darauf zu behaften, dass er sich gemeinsam mit seiner Ehefrau für ein Leben in der Schweiz entschieden habe. Dies könne und dürfe er nicht eigenmächtig über den Haufen werfen, insbesondere nicht, wenn dies so weitreichende Konsequenzen für die ganze Familie mit sich ziehe. Es sei deshalb von einem Einkommen des Klägers von Fr. 4'658.00 brutto (Fr. 4'053.00 netto) auszugehen
Für die Berechnung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich auf das tatsächlich erzielte Einkommen des unterhaltspflichtigen Elternteils abzustellen. Sofern dieses jedoch nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf
des Kindes zu decken, kann ein höheres Einkommen angerechnet werden (sogenanntes hypothetisches Einkommen), wenn ein solches dem Unterhaltspflichtigen sowohl zumutbar als auch möglich ist (BGE 143 III 233 E. 3.2). Dabei stellt die Frage nach der Zumutbarkeit, welche Tätigkeit in welchem Umfang aufgenommen oder ausgebaut werden kann, eine Rechtsfrage dar. Hingegen handelt es sich bei der Feststellung, ob die als zumutbar erachtete Tätigkeit auch möglich und das Einkommen tatsächlich erzielbar ist, um eine tatsächliche Feststellung (BGE 5A_129/2019 E. 3.2.2.1). Kriterien zur Beurteilung der Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erzielung eines höheren Einkommens sind namentlich der Ausbildungsgrad, das Alter und der Gesundheitszustand des Unterhaltspflichtigen sowie die Arbeitsmarktsituation. Die Gründe für die Einkommensverminderung sind für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens grundsätzlich unbeachtlich; auch bei unverschuldeter Einkommensverminderung kann ein solches angerechnet werden (BGE 5A_1008/2018 E. 5.2.2). Vermindert der Unterhaltspflichtige sein Einkommen allerdings in Schädigungsabsicht, wird nach jüngerer Rechtsprechung des Bundesgerichts ein hypothetisches Einkommen selbst dann angerechnet, wenn die Einkommensreduktion nicht rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233 E. 3.4). Die Schädigungsabsicht ist jedoch nicht leichthin, sondern nur mit Zurückhaltung anzunehmen, wobei auch ein aus objektivierter Sicht wenig sinnvoll erscheinendes Verhalten für sich allein nicht genügt (BGE 5A_403/2019 E. 4.2).
Der Wegzug der unterhaltspflichtigen Person ins Ausland führt regelmässig zu einer Einkommensverminderung. Grundsätzlich ist der Unterhalt anhand der tatsächlichen Einkommensverhältnisse im Ausland zu berechnen, es sei denn, ein Verbleib in der Schweiz wäre (rechtlich) möglich und zumutbar (FOUNTOULAKIS, Basler Kommentar, 6. Aufl., Basel 2018, N. 18 zu Art. 285 ZGB). Insbesondere im Verhältnis zum minderjährigen Kind sind besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen, besonders bei engen wirtschaftlichen Verhältnissen (BGE 137 III 118 E. 3.1). Diese Anstrengungspflicht kann namentlich auch die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung und der Realisierung beruflicher Wunschvorstellungen einschränken (BGE 147 III 265 E. 7.4). Das heisst, dass sich die Eltern in beruflicher und unter Umständen auch in örtlicher Hinsicht entsprechend ausrichten müssen, um ihre Arbeitskapazität maximal auszuschöpfen (BGE 5A_170/2011 E. 2.3). So kann der (an sich zulässige) Wegzug ins Ausland unbeachtlich bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz als zumutbar zu erachten ist (BGE 5A_98/2007 E. 3.3). Dem unterhaltspflichtigen Elternteil steht es insofern nicht frei, nach Belieben ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu verzichten, nur weil er persönliche Wünsche verwirklichen will. In der Rechtsprechung (vgl. POWELL/SOLÈR, Anrechnung eines hypothetischen Einkommens bei Wegzug eines unterhaltspflichtigen El-
ternteils ins Ausland, FamPra.ch 2021 S. 35 ff.) werden entsprechend gewichtige Gründe gefordert, die den Wegzug zu rechtfertigen vermögen bzw. die Rückreise unzumutbar erscheinen lassen. Es wird auf das Vorliegen eines engen Bezugs zum Ausreisestaat und gleichzeitig, vergleichsweise, auf das Fehlen eines solchen zur Schweiz abgestellt. Indizien für das Vorliegen einer engen Bindung zum jeweiligen Staat sind: die Präsenz von Familienangehörigen (insbesondere die Gründung einer neuen Familie mit Kindern im Ausreisestaat), die Intensität der Beziehung zu unterhaltsberechtigten Kindern, die Länge des Aufenthalts, die Staatsbürgerschaft, genügende Sprachkenntnisse und die berufliche Eingliederung bzw. die beruflichen Aussichten (POWELL/SOLÈR, a.a.O., S. 43). Beim Wegzug eines Elternteils ins Ausland, der mit einer Einkommensverminderung verbunden ist, bestehen somit an sich hohe Hürden, um von der Anrechnung eines hypothetischen Schweizer Einkommens abzusehen. Es ist allerdings eine Interessenabwägung im Einzelfall zwischen Verwirklichung des Kindeswohls und der individuellen Selbstbestimmung und Persönlichkeitsentfaltung des Unterhaltspflichtigen vorzunehmen. Hierbei ist das Kindeswohl vorrangig zu berücksichtigen. Im Rahmen der Interessenabwägung ist aber dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz, insbesondere der Komponente der Zumutbarkeit, Rechnung zu tragen. Auf Seiten des Unterhaltspflichtigen kann die Anrechnung eines hypothetischen Schweizer Einkommens einen schwerwiegenden und unzumutbaren Grundrechtseingriff darstellen, indem er – zumindest faktisch – gezwungen wird, in der Schweiz zu verbleiben und dort einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Es kann sich um einen langjährigen Eingriff in die Sphäre des Pflichtigen handeln, der während der Dauer der Unterhaltspflicht, i.d.R. mindestens bis zur Volljährigkeit, anhält. Insofern bestehen Konstellationen, in denen die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens für den Unterhaltspflichtigen unzumutbar erscheint. Es dürfen zudem insbesondere keine unzumutbaren hypothetischen Einkommen angenommen werden, einzig um bevorschussungsfähige Kinderalimente festzusetzen, ohne dass ein entsprechender ökonomischer Hintergrund bestünde (BGE 147 III 265 E. 7.4).
Der Beklagte ist zur vorinstanzlichen Verhandlung nicht erschienen. Er hat sich weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren geäussert.
Aus den Akten und der Darstellung der Klägerin ergibt sich, dass beide heute gut R- bzw. S- jährigen Parteien italienische Staatsangehörige sind (Klagebeilage 4). Die Eltern der Klägerin lebten in der Schweiz, wo die Klägerin auch (in L.; Klagebeilage 2) geboren wurde. Sie wurde von ihren Eltern zu den Grosseltern nach Italien geschickt (act. 41). Die in Italien lebende Familie des Beklagten war nach der Insolvenz des ein Z betreibenden Vaters nach Nordirland gezogen, wohin die Klägerin, die den Beklagten in der Schule in Italien kennengelernt hatte, diesem auch folgte. Den
Parteien gefiel es in Nordirland aber nicht, worauf sie wieder nach Italien zogen. Dort heirateten sie in K. im Jahr jjjj T- bzw. U-jährig (act. 41; Klagebeilage 2). Die beiden Kinder wurden jjjj und jjjj auch in K. geboren (Klagebeilage 2). Wegen wirtschaftlicher Probleme in Italien zog im Jahr 2016 zunächst der Beklagte und im Juli 2017 dann auch die Klägerin mit den Kindern in die Schweiz. Nach Darstellung der Klägerin habe der Beklagte eigentlich nie in der Schweiz leben wollen. Er habe es vier Jahre lang versucht, aber nie eine "zufriedenstellende" Arbeitsstelle gefunden. Er habe nun die Chance gesehen, die Schweiz zu verlassen (act. 41). Nach der Trennung und seiner Abreise nach Nordirland soll sich der Beklagte dahingehend geäussert haben, dass er versuche, mit seinem Leben voranzukommen, einen anderen Lebensweg einzuschlagen und seinen Weg zu gehen. Der Beklagte wolle absolut nicht zurück in die Schweiz. In Nordirland wohne er bei seiner Mutter, die Irländerin sei, und er arbeite als Y bei seinem Bruder, der dort ein Z besitze. Die ursprüngliche Familie des Beklagten lebt heute in Nordirland (act. 40 f.). Der Geburtsort des Beklagten ist M. (Klagebeilage 2).
Der Beklagte hat somit aufgrund seiner Herkunft und der Tatsache, dass er einen wesentlichen Teil seines Lebens in Italien verbracht hat, einen starken Bezug zu diesem Land. Insbesondere lebte er nach der Heirat mit der Klägerin und den Kindern während rund 10 Jahren (wieder) in Italien. Die Mutter des Klägers ist irischer Herkunft und die elterliche Familie war nach wirtschaftlichen Problemen in Italien nach Nordirland gezogen. Der Beklagte selber lebte offenbar jedenfalls nach der Heirat vor gut 15 Jahren nicht mehr in Nordirland, wo es ihm und der Klägerin auch nicht "gefallen" haben soll. In der Schweiz lebte der Beklagte bloss während rund 4 Jahren. Die Klägerin bestreitet in der Berufung zwar die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte keine engen Bezugspunkte zur Schweiz gehabt habe. Es ist aber nicht ersichtlich, welche über die Arbeitsstelle und die Anwesenheit der Klägerin und der Kinder seit rund vier Jahren hinausgehenden Bezugspunkte (Freunde, Vereinszugehörigkeiten, Grundeigentum o.ä.) er in der Schweiz hätte, die Klägerin tut auch keine solchen dar. Zwar trifft die Feststellung der Klägerin in der Berufung zu, dass ausser der Trennung kein Grund ersichtlich ist, der den Beklagten zur Kündigung seiner Arbeitsstelle veranlasst hätte. Der Wegzug des Beklagten nach der polizeilichen Wegweisung aus der ehelichen Wohnung im November 2020 (act. 6) nach Nordirland zu seiner Mutter (Wohnen) und zu seinem Bruder (Arbeiten) kann aber durchaus als eine Art Rückkehr zu seiner ursprünglichen Familie nach dem Scheitern seiner Ehe gesehen werden. Mit der Vorinstanz (Urteil, E. 7.4.2, S. 15) ist auch festzustellen, dass es keine konkreten Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Beklagte einzig oder hauptsächlich nach Nordirland gezogen ist, um sich seiner Unterhaltspflichten zu entledigen. Die Klägerin ist definitiv zur Scheidung entschlossen und die Kin-
der wollen den Beklagten nicht sehen (act. 42). Diese einzigen Bezugspunkte zur Schweiz haben somit eher geringes Gewicht und vermögen zur Verhältnismässigkeit eines die Niederlassungsfreiheit des Beklagten massiv einschränkenden Zwangs zur Rückkehr in die Schweiz nicht entscheidend beizutragen. Nach Darstellung der Klägerin ist zudem auch nicht zu erwarten, dass der Beklagte tatsächlich in die Schweiz zurückkehren wird (act. 40, 46). Unter diesen Umständen liefe die Annahme eines Einkommens, dessen Erzielung in der Schweiz eine solche, dem Beklagten aufgrund der Lebensgeschichte und persönlichen Beziehungen auch kaum zumutbare, Rückkehr in die Schweiz voraussetzt, einzig darauf hinaus, bevorschussungsfähige Unterhaltsbeiträge gestützt auf ein Einkommen festzusetzen, das der Beklagte in der aktuellen Lebenslage gar nicht erzielt und nicht erzielen kann.
Der Vorinstanz, die ihrem Entscheid auf der Seite des Beklagten die Verhältnisse in Nordirland zugrunde gelegt hat, ist somit keine unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung in diesem Punkt vorzuwerfen.
Die Klägerin beanstandet im Eventualstandpunkt, dass dem Beklagten in einer ersten Phase bloss ein Einkommen aus einer 50 %-Tätigkeit angerechnet wurde (Berufung S. 13). Der Beklagte sei gesund und befinde sich "in seinem Heimatland", lebe bei seiner Familie und könne entsprechend auf Unterstützung bei der beruflichen und sozialen Wiedereingliederung zählen. Es bestehe kein Grund dafür, nur 50 % zu arbeiten. Es sei ab dem 11. November 2021 ein Einkommen von mindestens Fr. 1'836.00 anzurechnen.
Unterstellt das Gericht einer Partei ein hypothetisches Einkommen, weil sie eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, wieder aufnehmen oder ausweiten muss, was eine Umstellung der Lebensverhältnisse verlangt, ist ihr (sei diese Unterhaltsgläubiger oder Unterhaltsschuldner) zwar grundsätzlich eine angemessene Frist einzuräumen, um sich auf die neue Situation einzustellen. War der Unterhaltspflichtige hingegen bereits vollzeitlich erwerbstätig und kam er seiner bereits bestehenden Unterhaltspflicht nach, gibt es keinen Grund, ihm eine Anpassungszeit zur Umstellung seiner Lebensverhältnisse zu gewähren (BGE 5A_553/2020 E. 5.2.1). Vielmehr muss der Unterhaltspflichtige alles in seiner Macht Stehende tun und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen, um seiner Unterhaltspflicht weiterhin nachkommen zu können. Begnügt sich der Unterhaltspflichtige selbst bei einem unfreiwilligen Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenügend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er
sich anrechnen zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte (vgl. BGE 5A_253/2020 E. 3.1.2 mit Hinw.; 5A_692/2012 E. 4.3). An die Ausnutzung der Erwerbskraft des Unterhaltspflichtigen im Verhältnis zum minderjährigen Kind sind wie erwähnt besonders hohe Anforderungen zu stellen und ein freiwilliger Verzicht auf Einkommen hat für die Festsetzung von Unterhaltsleistungen bzw. deren Abänderbarkeit unbeachtlich zu bleiben (vgl. BGE 5A_806/2016 E. 3.2; BGE 5A_78/2019 E. 3.2.2.2; BGE 137 III 118 E. 3.1).
Dem Beklagten, der vor der Aufgabe der Stelle in der Schweiz und seinem Wegzug nach Nordirland unstrittig in einem 100 %-Pensum arbeitete, ist somit unter Berücksichtigung seiner Pflicht, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit weiterhin voll auszuschöpfen, ohne Übergangsfrist das in Nordirland mögliche Einkommen aus einem vollen Pensum, d.h. Fr. 1'836.00 anzurechnen.
Die Vorinstanz hat der Klägerin aus ihrer Tätigkeit als Reinigungskraft und Haushalthilfe an verschiedenen Stellen ein Nettoeinkommen von Fr. 1'795.00 angerechnet (Urteil, E. 7.4.2, S. 13 f., vgl. act. 8), was von der Klägerin grundsätzlich unbeanstandet blieb (Berufung S. 8). Die Klägerin führte in der Berufung (S. 8) zwar aus, sie habe "während ihrer Probezeit bei der F. einige ihrer Arbeitsstellen als Reinigungskraft aufgeben" müssen. In der Hoffnung auf eine einzige, geregelte Anstellung bei der F. arbeite sie "im Moment nur noch bei einem Arbeitgeber". Es ist aber nicht davon auszugehen, dass die Klägerin grundsätzlich nicht als Reinigungskraft und Haushalthilfe im bisherigen Umfang mit entsprechendem sich daraus ergebenden Einkommen arbeiten kann, wenn sie weitere Stellen innehat (vgl. sogleich E. 6.1.2).
Seit 15. Juni 2021 arbeitete die Klägerin neben ihren bisherigen Tätigkeiten in einem 50 %-Pensum bei F. als Auffüllerin (Lager) (act. 43; Berufungsbeilage 5). Die Vorinstanz rechnete ihr ab 1. September 2021 aus dieser Tätigkeit zusätzlich ein Einkommen von Fr. 1'740.00 an, was ein Gesamteinkommen von Fr. 3'535.00 ergab (Urteil, E. 7.4.3).
Der Arbeitsvertrag F. wurde allerdings von der Arbeitgeberin innerhalb der Probezeit per 31. August 2021 gekündigt (Berufungsbeilage 4). Das der Klägerin von der Vorinstanz ab 1. September 2021 aus dieser Tätigkeit angerechnete Einkommen entfiel somit just ab diesem Zeitpunkt.
In den Monaten September und Oktober 2021 war die Klägerin über die G. bei H. im Einsatz (Beilage 15 zur Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2022). Für die Zeit vom 20. September bis zum 24. Oktober 2021 wurden der Klägerin Fr. 2'489.90 (Fr. 618.55; Fr. 1'567.15; Fr. 304.20) ausbezahlt.
In der Folge war die Klägerin vom 8. November 2021 bis zum 26. Dezember 2021 befristet bei der I. als J. mit einem Arbeitspensum zwischen 80 % und 100 % angestellt (Beilage 10 zur Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2022). Sie erzielte in dieser Zeit einen Nettolohn von Fr. 8'530.30 (Fr. 4'098.75; Fr. 2'820.05; Fr. 1'611.50; inkl. Ferienentschädigung, 13. Monatslohn), nach Abzug der Kinderzulagen (Fr. 345.00; Fr. 390.00) Fr. 7'795.30 (Beilage 11 zur Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2022).
Von der Arbeitslosenkasse erhielt die Klägerin im Jahre 2021 netto Fr. 850.00 (nach Abzug von Fr. 33.00 Familienzulage) ausbezahlt (Beilage 9 zur Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2022).
Für die Monate September bis Dezember 2021 ergibt sich somit ein monatliches Durchschnittseinkommen aus diesen Stellen und der Arbeitslosenversicherung von Fr. 2'783.50.
Mit Eingabe vom 28. Januar 2022 teilte die Klägerin mit, dass sie für den Monat Januar keine Arbeitsstelle gefunden habe, aber weiterhin intensiv auf der Suche sei. Das heisse, dass sie erstmals für den Monat Januar vollumfänglich von der Arbeitslosenkasse unterstützt werde. Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 2'335.00 würden 80 %, also Fr. 1'868.00 ausbezahlt. Dies ergibt netto rund Fr. 1'720.00 (vgl. Beilage 16 zur Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2022).
Die Klägerin war somit nach dem Verlust der Stelle bei F. in der Lage, neben der Tätigkeit als Reinigungskraft ein Einkommen von durchschnittlich Fr. 2'783.50 zu erzielen. Unter Berücksichtigung, dass sie ihre Reinigungstätigkeit in einem nicht näher dargestellten Umfang teilweise reduziert hatte, kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin nach dem 1. September 2021 das von der Vorinstanz zugrunde gelegte Einkommen von insgesamt mindestens Fr. 3'535.00 pro Monat erzielte, das auf einem Einkommen von Fr. 1'740.00 neben demjenigen aus der Reinigungstätigkeit beruhte, und dass sie auch künftig ein solches erzielen kann. Aus dem Arbeitsvertrag I. (Beilage 10 zur Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2022) und den diesbezüglichen Lohnabrechnungen (Beilage 11 zur Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2022) ergibt sich ein bei solcher Tätigkeit mögliches Nettoeinkommen (unter Berücksichtigung von Ferien und 13. Monatslohn) zwischen Fr. 3'200.00 (bei rund 80 %) und Fr. 3'900.00 (bei rund 100 %).
Das der Unterhaltsberechnung zugrunde zu legende Einkommen von Fr. 3'535.00 ist auf einen angesichts ihrer Betreuungspflichten sehr bemerkenswerten Einsatz der Klägerin zurückzuführen ("Insgesamt arbeite ich jetzt etwa in einem 100 % Pensum.", vgl. die eindrückliche Schilderung der Klägerin persönlich vor Vorinstanz, act. 43 f.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist aber insbesondere eine "Vorabzuteilung für überobligatorische Arbeitsanstrengung", namentlich die Sonderbehandlung von Einkommen aus einer über das Schulstufenmodell hinausgehenden Beschäftigungsquote, abzulehnen (BGE 147 III 265 E. 7.1).
Nachdem die Klägerin die Stelle bei der F. noch während der Probezeit wieder verloren hat, bleibt es bei den Kinderzulagen von Fr. 200.00 anstelle von Fr. 250.00, die gemäss Aussage der Klägerin von der F. ausbezahlt wurden (act. 43).
Die Klägerin machte vor Vorinstanz Fr. 400.00 monatlich für die Benutzung des eigenen Autos geltend, das sie für die Arbeit bei den verschiedenen Arbeitgebern benötige (act. 9). An der Verhandlung führte sie dazu aus, sie brauche das Auto, damit sie sich an die verschiedenen Arbeitsorte begeben könne. Wenn sie den Bus nähme, bräuchte sie jeweils 40 Minuten, während sie mit dem Auto 10 Minuten habe. Sie brauche das Auto, damit sie alles an einem Tag durchbringe (act. 44). Die Vorinstanz verneinte den Kompetenzcharakter des Autos, weil die die Klägerin alleine die Zeitersparnis als Grund für dessen Notwendigkeit angeführt habe. Es würden der Klägerin aber in Ermangelung von Mehrauslagen für auswärtige Verpflegung keine diesbezüglichen Kosten angerechnet. Ermessensweise würden deshalb höhere Arbeitswegkosten, als für die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel anfallen würden, nämlich Fr. 300.00 angerechnet (Urteil, E. 7.4.2, S. 18).
Die Klägerin macht dazu in der Berufung (S. 9) geltend, sie putze an verschiedenen Orten in privaten Haushalten und kehre gleichzeitig jeden Mittag nach Hause zurück, um mit den Kindern zu essen. Es sei nur logisch, dass all dieser Aufwand ohne Auto schlichtweg nicht zu stemmen wäre. Von P. aus sei es nicht möglich, an die verschiedenen Arbeitsorte mit den ÖV zu reisen und dann jeweils mittags wieder nach Hause zurück zu kehren. Weil sie entsprechend auf auswärtige Verpflegung verzichten könne, sei es das Mindeste, die geschätzten Fr. 400.00 im Bedarf der Klägerin zu berücksichtigen.
Im Notbedarf sind nur unumgängliche Berufsauslagen zu berücksichtigen, d.h. mit Bezug auf Fahrten zum Arbeitsplatz die effektiven Auslagen für das öffentliche Verkehrsmittel, es sei denn, ein Ehegatte ist wegen des Arbeitswegs, der Arbeitszeit oder andern speziellen Umständen (z.B. auch aus gesundheitlichen Gründen) auf ein Fahrzeug angewiesen (Ziff. II/4 der im Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts vom 21. Oktober 2009 enthaltenen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG [SchKG-Richtlinien; KKS.2005.7]).
Drei der von der Klägerin belegten (Klagebeilage 7) Haushaltstellen hat sie im rund 5 km entfernten Q. wahrzunehmen, eine Stelle in P. selber. Dazu hat sie ein Mal in der Woche im am weitesten entfernten N. (rund 15 km) zu arbeiten und an 5 Wochentagen jeweils abends in O. (7 km entfernt von P.). Für die Arbeitsstelle in N. beträgt die wöchentliche Strecke 30 km. Für die Arbeit in O. beträgt der wöchentliche Arbeitsweg 70 km. Jedenfalls für diese beiden Stellen ist es wegen der erheblichen Zeitersparnis bei der Benützung des Autos, welche angesichts der Betreuungspflichten der Klägerin bei der Beurteilung des Kompetenzcharakters des Autos zu berücksichtigen ist, angezeigt, der Klägerin Autokosten im Existenzminimum zuzugestehen.
Gemäss Kilometerkostenberechnung des Touring Clubs Schweiz (TCS) ergeben sich bei einer Fahrstrecke von 5000 km (Mindeststrecke für Berechnung), einem Fahrzeugwert von Fr. 10'000.00 und unter Berücksichtigung einer Abschreibung von 10 %, aber ohne Kapitalzinsen und Wertverminderung, die nicht mit Betrieb, Unterhalt und Wiederbeschaffung im Zusammenhang stehen, und ohne Garagierungskosten, die bereits bei den Wohnkosten berücksichtigt sind Kilometerkosten von Fr. 0.78. Die von der Klägerin verlangten Fr. 400.00 ergeben für das Jahr Fr. 4'800.00 bzw. pro Arbeitswoche Fr. 100.00 (Fr. 4'800.00 / 48). Mit diesem Betrag wären 128 km Arbeitsweg pro Woche abgedeckt. Der Arbeitsweg für O. und N. beträgt 100 km pro Woche. Unter Berücksichtigung von ÖV-Kosten für die übrigen Stellen erscheinen die geltend gemachten Arbeitswegkosten von Fr. 400.00 pro Monat nicht unangemessen, so dass von diesen auszugehen ist.
In der Phase 1 bis Ende August 2021 beträgt das Existenzminium der Klägerin somit Fr. 2'725.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Wohnkosten Fr. 1'608.00 ./. Fr. 500.00 Wohnkostenanteil Kinder; Krankenkasse Fr. 17.00; Arbeitswegkosten Fr. 400.00), in der Phase 2 ab 1. September 2021 beläuft es sich auf Fr. 2'367.00 (Wohnkosten neu Fr. 1'250.00 ./. Fr. 500.00 Wohnkostenanteil Kinder).
Geht man mit der Klägerin (act. 40) und der Vorinstanz (Urteil, E. 7.4.2 S. 16 f.) davon aus, dass der Beklagte mit seiner Mutter in einem Haushalt lebt, ist bei ihm ein Grundbetrag von Fr. 1'100.00 für eine alleinstehende Person in Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen Personen einzusetzen (Ziff. I./2 SchKG-Richtlinien). Der Grundbetrag von Fr. 1'700.00 für eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen (Ziff. I./3 SchKG-Richtlinien) bzw. Fr. 850.00 für eine von beiden Personen, den die Klägerin in der Berufung (S. 13) geltend macht, gelangt nur bei Hausgemeinschaften partnerschaftlicher Natur zur Anwendung (BGE 132 III 483 E. 4.2). Das Zusammenleben von Mutter und erwachsenem Sohn gilt aber nicht als solche Gemeinschaft. Unstrittig angepasst an das Lebenskostenniveau in Irland ergibt sich ein Betrag von Fr. 712.00 (64,7 % von Fr. 1'100.00).
Ausgehend von Wohnkosten von Fr. 1'600.00 für eine Wohnung für 2 Personen in der Schweiz und hälftiger Kostenbeteiligung der beiden Personen (Ziff. II./1 SchKG-Richtlinien) ergibt sich ein Wohnkostenanteil des Beklagten von Fr. 800.00 (angefochtener Entscheid E. 7.4.2 S. 17). Die Klägerin (Berufung S. 13) tut nicht substantiiert dar, weshalb solche Kosten nicht angemessen sind. Beim Mietkostenniveau von 68,1 % unstrittig in Irland ergeben sich die von der Vorinstanz eingesetzten Wohnkosten von Fr. 545.00.
Es ergibt sich ein Existenzminimum des Beklagten von Fr. 1'419.00 (Grundbetrag Fr. 712.00; Wohnkosten Fr. 545.00; Krankenkasse Fr. 97.00; Berufsauslagen Fr. 65.00).
Das massgebliche Einkommen des Beklagten (Fr. 1'836.00) übersteigt sein Existenzminimum (Fr. 1'419.00) somit um Fr. 417.00.
In der ersten Phase vermag die Klägerin ihren Bedarf mit dem Einkommen nicht zu decken, die Unterdeckung beträgt Fr. 930.00 (Fr. 1'795.00 ./. Fr. 2'725.00). Die Kinder hätten somit Anspruch auf einen Betreuungsunterhalt in dieser Höhe, d.h. je Fr. 465.00 pro Kind.
Der Fehlbetrag von C. beträgt Fr. 650.00, derjenige von D. Fr. 450.00 (angefochtener Entscheid E. 7.4.2, S. 19). Der Überschuss des Beklagten von Fr. 417.00 ist im Verhältnis dieses jeweiligen Bedarfs den Kindern (59 % C.; 41 % D.) zuzuweisen. Es resultieren Unterhaltsbeiträge von Fr. 246.00
für C. (ungedeckter Barunterhalt Fr. 404.00) und Fr. 171.00 für D. (ungedeckter Barunterhalt Fr. 279.00).
In der zweiten Phase ergibt sich: Einkommen Klägerin Fr. 3'535.00 Einkommen Beklagter Fr. 1'836.00 Einkommen C. Fr. 200.00 Einkommen D. Fr. 200.00 Total Fr. 5'771.00
Bedarf Klägerin Fr. 2'367.00 Bedarf Beklagter Fr. 1'419.00 Bedarf C. Fr. 850.00 Bedarf D. Fr. 650.00 Total Fr. 5'286.00
Es ergibt sich ein Überschuss von Fr. 485.00. Es rechtfertigt sich, diesen Überschuss vollumfänglich auf die Kinder aufzuteilen, nachdem die Klägerin einen überobligatorischen Arbeitseinsatz leistet (vgl. E. 6.2 oben).
Nachdem der Bedarf der Beklagten aus ihrem Einkommen gedeckt ist, ist kein Betreuungsunterhalt geschuldet.
Wie sich aus den Arbeitsverträgen (Klagebeilage 7) und Lohnabrechnungen (Beilagen 11, 14 zur Eingabe der Klägerin vom 21. Januar 2022) der Klägerin ergibt, wird sie quellenbesteuert. Entsprechend sind keine Steuern im Bedarf zu berücksichtigen.
Werden den Kindern nach der Regel der Überschussverteilung nach "grossen und kleinen Köpfen" (BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 285) je 16,5 % von Fr. 485.00, d.h. je Fr. 80.00, zugewiesen, ergibt sich ein Barunterhalt für C. in der Höhe von Fr. 730.00 (Fr. 650.00 + Fr. 80.00) und für D. von Fr. 530.00 (Fr. 450.00 + Fr. 80.00).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ergibt sich aus dem "vom Gesetzgeber vorgegebenen Konzept, wonach Geld und Naturunterhalt gleichwertig sind", dass bei gegebener Leistungsfähigkeit grundsätzlich derjenige Elternteil für den geldwerten Unterhalt des Kindes aufkommen muss, welcher nicht die Obhut innehat und von den mit der Betreuung verbundenen Aufgaben weitgehend entbunden ist. Davon kann und muss das Gericht jedoch ermessensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere (BGE 147 III 265 E. 8.1).
Wird der Beklagte mit der Vorinstanz (Urteil, S. 22 f.) dazu verpflichtet, Unterhaltsbeiträge im Umfang seiner Leistungsfähigkeit (Fr. 417.00) zu leisten, verbleibt noch ein ungedeckter Barunterhalt der Kinder von Fr. 843.00 (Fr. 730.00 + Fr. 530.00 ./. Fr. 417.00), geht man wie die Vorinstanz davon aus, dass die Klägerin sich mit ihrem höheren Einkommen in der Phase 2 im Umfang des ungedeckten Betrags am gebührenden Bedarf zu beteiligen hat, verbleibt ihr noch ein Überschuss von Fr. 325.00 (Fr. 3'535.00 ./. Fr. 2'367.00 ./. Fr. 843.00). Dieser übersteigt ihren Überschussanteil von Fr. 160.00 (grosser Kopf, vgl. vorne E. 9.2.1).
Entsprechend verbleibt in der zweiten Phase kein ungedeckter Unterhalt der Kinder.
In der am 11. Dezember 2020 eingereichten Klage beantragte die Klägerin, der Beklagte sei "mit Wirkung ab Einreichung dieses Begehrens" zu verpflichten, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Soweit die Klägerin in der Berufung geltend macht, nachdem die Vorinstanz Ziff. 1.2 des Dispositivs das Trennungsdatum auf den 11. November 2020 festgelegt habe, sei davon auszugehen, dass es sich bei den nachfolgenden Ziffern (mit dem 11. Dezember 2020 als Stichtag für die geschuldeten Unterhaltszahlungen) um ein redaktionelles Versehen handle, kann ihr somit nicht gefolgt werden. Vielmehr hat die Vorinstanz die Unterhaltspflicht in zeitlicher Hinsicht entsprechend den Anträgen der Klägerin festgesetzt.
Auf das in der Berufung erstmals gestellte Begehren um Zusprechung von Unterhalt bereits ab dem 11. November 2020 kann auch nicht als Klageänderung eingetreten werden. Der neu gestellte Antrag beruht nicht auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln (Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO).
Bei diesem Verfahrensausgang ist die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) zu einem Siebtel mit Fr. 285.00 dem Beklagten und zu sechs Siebteln mit Fr. 1'715.00 der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der mehrheitlich obsiegende Beklagte hat sich im Berufungsverfahren nicht geäussert und ist nicht berufsmässig vertreten (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen
Der Beklagte hat bislang keine Unterhaltsbeiträge geleistet. Die Klägerin vermag mit dem Einkommen, von dem vorliegend auszugehen ist, gerade ihren Bedarf und denjenigen der Kinder zu decken. Sie verfügt über kein einen angemessenen "Notgroschen" ("réserve de secours"; vgl. BGE 144 III 531 E. 4.1) übersteigendes Vermögen (vgl. Berufung S. 16). Der Beklagte ist nicht in der Lage, der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss zu
leisten. Der Antrag der Klägerin auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den Beklagten ist abzuweisen, der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist gutzuheissen (Art. 117 ZPO) und ihre Rechtsvertreterin zur unentgeltlichen Rechtsbeiständin zu bestellen (Art. 118 Abs. lit. c ZPO).
Das Obergericht erkennt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin werden die Ziffern 5 und 8 des Entscheids des Bezirksgerichts Baden, Präsidium des Familiengerichts, vom 27. Juli 2021, aufgehoben und durch folgende Bestimmungen ersetzt:
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der Kinder C. und D. ab 11. Dezember 2020 monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
C.: Fr. 246.00
D.: Fr. 171.00
Hinzu kommen die gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen, sofern sie nicht vom andern Elternteil direkt bezogen werden.
Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder C. und D. vom 11. Dezember 2020 bis 31. August 2021 nicht gedeckt ist. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl. Betreuungsunterhalt) fehlen folgende monatliche Beiträge:
C.: Fr. Fr. 869.00 (davon Fr. 465.00 Betreuungsunterhalt)
D.: Fr. 744.00 (davon Fr. 465.00 Betreuungsunterhalt)
Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt von C. und von D. mit den festgesetzten Unterhaltsbeiträgen ab September 2021 gedeckt ist.
Die Unterhaltsberechnung stützt sich auf folgende Grundlagen:
bis und mit August 2021:
monatliches Nettoeinkommen Gesuchstellerin (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 1'795.00
monatliches Nettoeinkommen Gesuchsgegner (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 1'836.00
monatliches Nettoeinkommen C. (inkl. Familienzulage): Fr. 200.00
monatliches Nettoeinkommen D. (inkl. Familienzulage): Fr. 200.00
monatlicher Notbedarf Gesuchstellerin: Fr. 2'725.00
monatlicher Notbedarf Gesuchsgegner: Fr. 1'419.00
monatlicher Notbedarf C.: Fr. 850.00
monatlicher Notbedarf D.: Fr. 650.00
ab September 2021:
monatliches Nettoeinkommen Gesuchstellerin (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 3'535.00
monatliches Nettoeinkommen Gesuchsgegner (inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 1'836.00
monatliches Nettoeinkommen C. (inkl. Familienzulage): Fr. 200.00
monatliches Nettoeinkommen D. (inkl. Familienzulage): Fr. 200.00
monatlicher Notbedarf Gesuchstellerin: Fr. 2'367.00
monatlicher Notbedarf Gesuchsgegner: Fr. 1'419.00
monatlicher Notbedarf C.: Fr. 850.00
monatlicher Notbedarf D.: Fr. 650.00
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 wird zu 1/7 mit Fr. 285.00 dem Beklagten und zu 6/7 mit Fr. 1'715.00 der Klägerin auferlegt, dieser jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen gemäss Art. 123 ZPO vorgemerkt.
Der Klägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Als unentgeltliche Rechtsbeiständin wird MLaw Tamara De Caro, Rechtsanwältin, Baden, eingesetzt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an: die Klägerin (unentgeltliche Vertreterin) den Beklagten die Vorinstanz
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt mehr als Fr. 30'000.00.
Aarau, 28. Februar 2022
Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 5. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess