Obergericht Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz
XBE.2024.62 (KEKV.2024.53)
Entscheid vom 20. Januar 2025
Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin Oberrichter Lindner Oberrichter Giese Gerichtsschreiberin B. Gloor
Beschwerdeführerin A._____, [...] vertreten durch Fürsprecher André Sommer, Rechtsanwalt, [...]
Vater B._____, [...] vertreten durch lic. iur. Alexander Schawalder, Rechtsanwalt, [...]
Beiständin C._____, [...]
Betroffene Person D._____, [...]
Anfechtungsgegenstand
Entscheid des Familiengerichts Zofingen vom 22. Oktober 2024 Betreff aufschiebende Wirkung
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den Akten:
D._____ (nachfolgend: Betroffener), geboren am tt.mm. 2015, ist der Sohn der unverheirateten und getrenntlebenden Eltern A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und B._____ (nachfolgend: Vater). Für den Betroffenen besteht eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Mit Entscheid des Familiengerichts Zofingen (nachfolgend: Vorinstanz) vom 26. Oktober 2022 wurde unter anderem das Besuchsrecht neu festgelegt, eine sozialpädagogische Familienbegleitung im Haushalt der Beschwerdeführerin angeordnet und ein Gutachten über den Verlauf der angeordneten Massnahmen in Auftrag gegeben sowie der Beschwerdeführerin die Weisungen erteilt, ihre sowie die Psychotherapie des Betroffenen weiterzuführen (act. 516 ff. in KEMN.2021.577). Mit Entscheid vom 6. Juli 2023 legte die Vorinstanz unter anderem die Modalitäten des Besuchsrechts des Vaters fest und räumte ihm ein Ferienrecht ein. Zudem wurde eine sozialpädagogische Familienbegleitung auch im Haushalt des Vaters angeordnet (act. 841 ff. in KEMN.2021.577). Der Betroffene steht unter der alleinigen Sorge der Beschwerdeführerin und stand bis zum angefochtenen Entscheid auch unter deren Obhut.
Die Kinderschutzgruppe des Kinderspitals M._____ informierte die Vorinstanz am 9. und 10. September 2024 über eine Notfallkonsultation des Betroffenen am 8. September 2024 im Kinderspital M._____, bei welcher der Betroffene von Schlägen durch den Vater berichtet habe, ohne dass auffällige Prellmarken und Hämatome sichtbar gewesen seien (act. 3 ff. in KEKV.2024.53 [die nachfolgenden Aktorenstellen beziehen sich ohne anderweitigen Hinweis jeweils auf dieses Verfahren]).
Mit Stellungnahme vom 17. September 2024 beantragte die Beiständin der Vorinstanz, das Besuchsrecht inkl. Ferien des Betroffenen beim Vater sei wie geplant einzuhalten, die Psychotherapie des Betroffenen bei Frau N._____ sei im bisherigen Setting anzuordnen, die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, den Betroffenen regelmässig und verbindlich zu den Terminen zu bringen und weitere Massnahmen sowie das Aufenthaltsrecht seien zu prüfen (act. 29 ff.).
Nach Eingang der Stellungnahme der Beiständin vom 17. September 2024 ordnete der Gerichtspräsident des Familiengerichts Zofingen am 18. September 2024 superprovisorisch gegenüber der Beschwerdeführerin an, das
mit Entscheid der Vorinstanz vom 6. Juli 2023 festgelegte Besuchs- und Ferienrecht des Vaters und den mit der Beiständin ausgearbeiteten Besuchs- und Ferienplan einzuhalten, den Betroffenen gemäss Besuchs- und Ferienplan zur Übergabe in die Institution O._____ zu bringen und von dort wieder abzuholen sowie den Betroffenen zu den Therapiesitzungen bei Frau N._____ zu bringen und von dort wieder abzuholen. Zudem untersagte der Gerichtspräsident einen Wechsel der Therapeutin für die weitere Psychotherapie des Betroffenen (act. 17 ff.).
Nach persönlicher Anhörung der Eltern und der Beiständin durch die Vorinstanz am 8. Oktober 2024 (act. 40 ff.) sowie des Betroffenen durch die Fachrichterinnen am 22. Oktober 2024 (act. 86 ff.) fand ebenfalls am 22. Oktober 2024 eine Verhandlung mit den Eltern und der Beiständin statt (act. 90 ff.), an welcher folgender Entscheid (KEKV.2024.53) gefällt und mündlich eröffnet wurde:
" 1. Der Sohn D._____, geboren am tt.mm. 2015, steht mit sofortiger Wirkung unter der Obhut des Vaters, bei welchem er seinen Hauptwohnsitz hat.
Abweichende Vereinbarungen der Parteien in Absprache mit der Beiständin sollen vorbehalten bleiben.
Es wird eine Sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) im Haushalt des Kindsvaters im Umfang von einem Termin pro Woche angeordnet. Die Reduktion betreffend Kadenz erfolgt in Absprache zwischen der SPF und der Beiständin.
Die für die Mutter bestehende Sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) wird weitergeführt.
Der Mutter wird gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt, persönliche für D._____ wichtige Gegenstände, welche er mitnehmen möchte, unverzüglich herauszugeben.
Die für D._____ bestehende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB wird weitergeführt und umfasst neu die folgenden Aufgaben und Befugnisse:
Im Übrigen werden die Anträge der Eltern abgewiesen.
Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird verzichtet.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Die richterlich zu genehmigenden Anwaltskoste[n] der Mutter gehen zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zu Lasten des Kantons Aargau. Die Mutter ist zur Nachzahlung ihrer Anwaltskosten verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist."
Mit Eingabe vom 1. November 2024 erhob die Beschwerdeführerin gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 22. Oktober 2024 Beschwerde bei der Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau und stellte folgende Rechtsbegehren:
" 1. Es sei Ziff. 8 Entscheid vom 22.10.2024 aufzuheben – und es sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Es sei Ziff. 8 Entscheid vom 22.10.2024 schriftlich zu begründen.
Es sei der Sohn D._____, geb. tt.mm.2015, mit sofortiger Wirkung wieder unter die Obhut der Mutter zu stellen, bei der er seinen Wohnsitz hat.
Es sei der Gesuchstellerin für das vorliegende Verfahren – mit Wirkung ab 22.10.2024 (Eröffnung Entscheid Vorinstanz am 22.10.2024) – das Recht auf ganze unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Bestellung des Unterzeichnenden als Rechtsbeistand.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Die vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 5. November 2024 eingeforderte schriftliche Begründung der Dispositiv-Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids vom 22. Oktober 2024 liess die Vorinstanz der Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau am 6. November 2024 (vorab elektronisch) zukommen.
Mit Verfügung vom 7. November 2024 wies der Instruktionsrichter das sinngemässe Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab.
Mit Schreiben vom 7. November 2024 verzichtete die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung unter Hinweis auf die Begründung zum Entzug der aufschiebenden Wirkung im angefochtenen Entscheid.
Mit Eingabe vom 11. November 2024 reichte die stellvertretende Beiständin eine Stellungnahme ein.
Der Vater beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2024:
" 1. Es sei die Beschwerde von A._____ vom 1. November 2024 betreffend die Aufschiebende Wirkung in Bestätigung von Dispositivziffer 8 des Entscheides des Familiengerichts Zofingen vom 22. Oktober 2024 abzuweisen.
Prozessual: Es sei bei der G., Lehrerin des Betroffenen D., [...], ein Bericht einzuholen, welcher sich über ihre Wahrnehmungen betreffend D._____ äussert (insbesondere psychisch/mentaler Zustand des Jungen, seine Integration in die Schulklasse, Aufbau von Sozialkontakten etc.).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Mit Eingabe vom 26. November 2024 reichte der Vater seine Honorarnote ein.
J._____, der Partner der Halbschwester des Betroffenen, überbrachte dem Obergericht am 9. Dezember 2024 eine Gefährdungsmeldung betreffend den Betroffenen, die er am 3. Dezember 2024 bei der Vorinstanz eingereicht hatte.
Mit Eingaben vom 23. Dezember 2024 nahmen die Beiständin und der Vater zur Gefährdungsmeldung von J._____ vom 3. Dezember 2024 Stellung.
Die Beschwerdeführerin verzichtete mit Eingabe vom 26. Dezember 2024 (Postaufgabe) auf eine Stellungnahme zur Gefährdungsmeldung von J._____ vom 3. Dezember 2024.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwägung:
Zuständig für Beschwerdeverfahren gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wie das vorliegende ist die Kammer für Kindesund Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau als einzige Beschwerdeinstanz (Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450 Abs. 1 ZGB und § 41 Abs. 1 EG ZGB, § 10 Abs. 1 lit. c EG ZPO sowie § 10 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Obergerichts des Kantons Aargau [GKA 155.200.3.101] und deren Anhang 1 Ziff. 5 Abs. 7 lit. b).
Die Beschwerdeführerin ist als Mutter des Betroffenen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450 Abs. 2 ZGB beschwerdelegitimiert. Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
Die Beschwerde richtet sich gegen den von der Vorinstanz verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung.
Gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450c ZGB hat eine Beschwerde aufschiebende Wirkung, sofern die Kindesschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwerdeinstanz nichts anderes verfügt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Aufenthaltswechseln und Obhutsfragen –
unter Einbezug der Hauptsachenprognose – im Sinn des Kontinuitätsprinzips und zur Vermeidung einer Präjudizierung des Sachentscheides während eines Rechtsmittelverfahrens die bisherige Obhutslage in der Regel aufrechtzuerhalten, soweit nicht besondere Gründe etwas anderes gebieten (BGE 138 III 565 E. 4.3.2; 143 III 193 E. 4; 144 III 469 E. 4.1, 4.2 und 4.2.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_271/2024 vom 23. Mai 2024 E. 3). Weil das Kindeswohl den elterlichen Wünschen und Interessen bei der Obhutsregelung stets vorgeht (BGE 142 III 612 E. 4.2; 142 III 617 E. 3.2.3; Urteile des Bundesgerichts 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 3.1, nicht publ. in BGE 146 III 203; 5A_488/2021 vom 4. Februar 2022 E. 3.4), ist jedoch das Abweichen vom genannten Grundsatz bei gegebenen Ausnahmegründen nicht nur eine Option, sondern Pflicht; Obhutswechsel sind m.a.W. durch Entzug oder Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung sofort zu vollziehen, wenn Dringlichkeit besteht und das Kindeswohl dies erfordert (BGE 143 III 193 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_594/2022 vom 13. Oktober 2022 E. 2).
Die Vorinstanz begründet den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Wesentlichen damit, dass der beim Betroffenen bestehende Loyalitätskonflikt mitte September 2024 wieder deutlich zutage getreten sei, als dieser davon berichtet habe, von seinem Vater geschlagen und getreten worden zu sein, wobei die dem Vater vorgeworfenen Handlungen nicht hätten belegt werden können. Die Beschwerdeführerin habe diesen Vorfall als Anlass dafür genommen, die Beziehung des Betroffenen zu seinem Vater zu destabilisieren und den Betroffenen in seinem Loyalitätskonflikt zu bestärken. Wie dies bereits in der Vergangenheit geschehen sei, habe sich gezeigt, dass dem Vater vorgeworfene Gewalt- und kindswohlgefährdende Handlungen nicht bewiesen bzw. zweifelsfrei widerlegt hätten werden können und diese Vorwürfe vielmehr Folge des Verhaltens der Beschwerdeführerin seien, die aufgrund ihrer psychischen Erkrankung nicht in der Lage sei, im Sinne des Kindeswohls zu handeln. Die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei offensichtlich eingeschränkt. Das Gutachten vom 29. Juni 2023 komme zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin sich zwar bemühe, ihre Erziehungskompetenzen zu verbessern und Hilfe anzunehmen, sie jedoch für nachhaltige Verbesserungen in den Erziehungsfähigkeiten längerfristig Kontrolle und professionelle Unterstützung benötige. Die Beschwerdeführerin scheine angesichts ihres sich wiederholenden Verhaltensmusters jedoch weder gewillt noch in der Lage zu sein, Unterstützung in Anspruch zu nehmen. Mit einem Obhutswechsel an den Vater könne nicht zugewartet werden, zumal die Vergangenheit gezeigt habe, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin hinsichtlich derer anderer Kinder jeweils eine Fremdplatzierung notwendig gemacht habe, was es im vorliegenden Fall zum Wohle des Betroffenen zu verhindern gelte. Ein Obhutswechsel zum Vater erscheine dem Wohle des Betroffenen
als zuträglich, nachdem das Gutachten vom 29. Juni 2023 dem Vater einen warmherzigen und liebevollen Umgang mit dem Betroffenen attestiert und der Vater für den Betroffenen ein positives Vorbild und eine wichtige Identifikationsfigur darstelle. Überdies zeigten die Berichte über den Vater, dass dieser seit Erstellung des Gutachtens an sich gearbeitet habe und damit in der Lage sei, die mit der Obhut über den Betroffenen einhergehende Verantwortung zu übernehmen. Nachdem die Einflussnahme seitens der Beschwerdeführerin in den letzten Wochen merklich stärker geworden sei, könne sodann mit dem Obhutswechsel nicht länger zugewartet werden, da andernfalls damit zu rechnen sei, dass die Beschwerdeführerin das Verhältnis zwischen dem Betroffenen und seinem Vater in Schräglage bringe. Vergehe bis zum Obhutswechsel Vorlaufzeit, die der Betroffene bei der Beschwerdeführerin verbringe, müsse davon ausgegangen werden, dass sich sein Loyalitätskonflikt weiter akzentuiere und zu einer Kontaktverweigerung zum Vater führe. Ein Obhutswechsel wäre dann noch dramatischer oder gar unmöglich, was eine Fremdplatzierung notwendig machen würde.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin mit Beschwerde geltend, es bestehe keine zeitliche Dringlichkeit. Der Betroffene habe seit seiner Geburt bei ihr gelebt. Seine Entwicklung sei stets positiv gewesen. Die Notfallkonsultation vom 8. September 2024, aufgrund der möglichen, von der Vorinstanz vermuteten, aber nicht erwiesenen Veranlassungen/Beeinflussungen durch die Beschwerdeführerin, sei nicht zureichend Grund für den sofortigen Obhutswechsel. Beide Eltern hätten gemäss dem erstellten Gutachten und den Berichten nur eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit. Die Wahrung des Kindswohls sei indessen beim Vater nicht besser gewährleistet. Der überraschende und unerwartete Entscheid widerspreche dem Kindswohl. Der Betroffene, die Eltern und die beteiligten Betreuenden (Beistandsperson, Familienbegleitung, Schulen etc.) seien auf den Wechsel der Obhut mit den Folgen nicht vorbereitet gewesen. Der Familienbegleiter K._____ habe mit E-Mail vom 31. Oktober 2024 in einem Einschätzungsbericht vom 30. Oktober 2024 über die Situation des Betroffenen die aktuelle Gefährdung des Kindeswohls bestätigt und eine Überprüfung des Sachverhalts begrüsst.
Der Familienbegleiter K._____ führt in seinem Einschätzungsbericht vom 30. Oktober 2024 über die aktuelle Situation des Betroffenen zusammenfassend aus, dass die Verzweiflung des Betroffenen nach der angefochtenen Entscheidung riesengross gewesen sei. Bei seinem Besuch am 24. Oktober 2024 habe er einen zunächst in sich gekehrten Jungen angetroffen, der kaum habe sprechen können. Nach einigen Minuten habe er sich hinter seinem Rücken verkrochen und geweint. Er habe immer wieder gefragt, warum diese Entscheidung getroffen worden sei und davon gesprochen, dass das Leben so für ihn keinen Sinn mehr machen würde. Am 29. Oktober 2024 habe er wieder ein Gespräch mit dem Betroffenen
geführt. Dieser habe einige Minuten geweint und erzählt, wie verloren er sich fühle, wie schlecht er schlafe und dass er darüber nachdenke, sich vor ein Fahrzeug zu werfen. Er wolle unbedingt zur Beschwerdeführerin zurück (vgl. Beschwerdebeilage 2).
Der Vater bringt mit Beschwerdeantwort vor, es sei richtig, dass der Betroffene am Anfang des Obhutswechsels geweint habe und traurig gewesen sei und er Angst gehabt habe, was mit ihm nun geschehen würde. Diese Situation habe sich aber in den Folgetagen merklich beruhigt. Er habe nicht festgestellt, dass der Betroffene lebensmüde sein solle. Namentlich habe er den Eindruck, dass sich der Betroffene generell nicht mehr so ängstige wie dies vor dem Obhutswechsel der Fall gewesen sei. Der Betroffene besuche seit zwei Wochen die 3. Primarklasse und habe sich dort gut integrieren können.
Das Gutachten vom 29. Juni 2023 halte fest, dass beim Betroffenen nach wie vor gewisse Risikofaktoren für seine Entwicklung eruiert werden könnten. Diese lägen vor allem in der chronischen psychischen Erkrankung der Beschwerdeführerin und den daraus resultierenden Folgen auf ihre Erziehungsfähigkeit. Das Gutachten empfehle eine rasche Überprüfung weiterer Kindesschutzmassnahmen u.a. dann, wenn eine erneute Unterbindung des Kontakts zwischen dem Betroffenen und seinem Vater durch die Beschwerdeführerin erfolge. Im Gutachten vom 28. April 2022 werde bei der Beschwerdeführerin eine gemischte Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen, paranoiden und emotional-instabilen Anteilen diagnostiziert, wobei diesbezüglich u.a. Selbstbezogenheit, mangelnde Empathie für andere Menschen und deren Bedürfnisse, manipulatives Verhalten, Instrumentalisierung anderer Menschen für eigene Zwecke und Instabilität in Beziehungen und anderen Lebensbereichen angeführt würden. Namentlich die Vorwürfe gegen den Vater (angebliche sexuelle Übergriffe gegen den Betroffenen und dessen Halbschwester) würden die Gutachter als Manipulationsversuche der Beschwerdeführerin, die Beziehung zwischen dem Betroffenen und seinem Vater zu torpedieren qualifizieren.
Seit sechseinhalb Jahren werde über das Kind und die Kontaktmodalitäten zum Vater gerichtlich gestritten. Am Verhalten der Beschwerdeführerin (prinzipielle Kontaktverweigerung Kind-Vater) habe sich seither grundsätzlich nichts geändert und wenn, dann nur unter massivem behördlichem Druck. Dies zeige sich nun aktuell neuerlich, wenn die Vorinstanz feststelle, die Beschwerdeführerin haben den im Raum stehenden, aber zweifelsfrei widerlegten angeblichen körperlichen Übergriff des Vaters zum Anlass genommen, die Beziehung des Betroffenen zu seinem Vater zu destabilisieren und den Betroffenen in seinem Loyalitätskonflikt zu bestärken. Es wäre daher völlig unverantwortlich, den Betroffenen bis zur Rechtskraft des
Endentscheids in der Sache bei der Beschwerdeführerin zu belassen. Gerade dadurch wäre das Kindeswohl aufs Massivste gefährdet.
Mit Stellungnahme vom 23. Dezember 2024 weist der Vater zusammenfassend insbesondere auf das manipulative Verhalten der Beschwerdeführerin hin und führt ergänzend aus, dass der Betroffenen nicht gegen seinen Willen bei ihm sei. Der Betroffene sei glücklich bei ihm und habe sich bereits einen kleinen Freundeskreis aufgebaut. Es sei auch nie zu irgendwelchen tätlichen Übergriffen von ihm gegen den Betroffenen gekommen.
Die stellvertretende Beiständin berichtet mit Stellungnahme vom 11. November 2024, der Betroffene besuche seit dem 1. November 2024 die 3. Klasse der Primarschule. Gemäss schriftlicher und telefonischer Rückmeldung der Schulleitung vom 4. und 8. November 2024 habe ein Austausch bzw. eine Übergabe zwischen der ehemaligen und der neuen Schule stattgefunden. Der Vater habe zu Beginn komplett überfordert gewirkt mit sämtlichen Aufgaben, welche für die Schulpflicht zu erfüllen seien. In der Folge sei der Vater jedoch ein- bis zweimal in der Schule gewesen und habe mit den Lehrpersonen das Gespräch gesucht, um offene Fragen und Unklarheiten zu klären. Der Vater sei sehr bemüht. Im Haushalt des Vaters sei mit Entscheid vom 22. Oktober 2024 eine sozialpädagogische Familienbegleitung angeordnet worden. Ein Erstgespräch fände am 22. November 2024 statt. Die Besuchsdaten bei der Beschwerdeführerin seien festgelegt worden und die begleiteten Übergaben würden durch die Institution O._____ organisiert. Das erste Besuchswochenende bei der Beschwerdeführerin habe vom 8. bis 10. November 2024 stattgefunden. Nach einer langen Umarmung und ein paar Tränen des Betroffenen hätten dieser und die Beschwerdeführerin die Institution O._____ ohne langes Gespräch verlassen.
Mit Stellungnahme vom 23. Dezember 2024 führt die Beiständin aus, der Betroffene leide unter einem schweren Loyalitätskonflikt. Bereits vor der Umplatzierung zum Vater habe der Vorwurf im Raum gestanden, der Vater habe den Betroffenen geschlagen. Der Betroffene habe diesen Vorwurf nach einem längeren Gespräch zurückgezogen. Auch bei der Untersuchung im Spital M._____ seien keine Verletzungen festgestellt worden. Laut Bericht der aktuellen Familienbegleitung sei der Vater einfühlsam und könne die Bedürfnisse des Betroffenen gut abholen. Es sei ein freier und ungezwungener Umgang zwischen dem Betroffenen und dem Vater beobachtet worden. Der Betroffene stehe unter starkem Einfluss der Beschwerdeführerin, weshalb sie zur Entlastung und zum Schutz des Betroffenen ein begleitetes Besuchsrecht bei der Beschwerdeführerin sowie begleitete Telefonate des Betroffenen mit der Beschwerdeführerin empfehle.
Zu prüfen ist, ob der Obhutswechsel des Betroffenen von der Beschwerdeführerin zum Vater – unter Einbezug der Hauptsachenprognose – sofort zu vollstrecken war, da Dringlichkeit bestand und das Kindeswohl dies erforderte.
Zwischen den Eltern des Betroffenen besteht seit Jahren ein hocheskalierter Konflikt, der dessen Kindeswohl erheblich gefährdet und ihn in einen starken Loyalitätskonflikt bringt. Trotz anfänglich begleiteter Besuchskontakte blieben die Probleme im Zusammenhang mit dem Elternkonflikt, der elterlichen Kooperation, dem Besuchsrecht und der Befindlichkeit des Betroffenen bestehen (vgl. Akten in KEMN.2021.577). Als Risikofaktoren für die Entwicklung des Betroffenen nennt das (Verlaufs-)Gutachten vom 29. Juni 2023 die chronische psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin und deren Auswirkungen auf die Erziehungsfähigkeit (Gutachten vom 29. Juni 2023 S. 32 f., act. 726 ff. in KEMN.2021.577).
Mit der Beiständin und der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die vom Betroffenen geschilderten Gewaltübergriffe anlässlich des Besuchswochenendes vom 6. bis 8. September 2024, die zum vorinstanzlichen Verfahren geführt haben, ein Ausdruck seines tiefen Loyalitätskonflikts sind, der durch die zunehmende Bindung zum Vater verstärkt wurde (Stellungnahme der Beiständin vom 17. September 2024, act. 15). Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Beiständin anlässlich der vorinstanzlichen Anhörung vom 8. Oktober 2024 berichtet hat, der Betroffene habe ihr gegenüber in einem Gespräch unter Tränen erklärt, es könne sein, dass es nicht ganz so sei und dass es ihm peinlich sei (act. 50; vgl. auch Stellungnahme der Beiständin vom 23. Dezember 2024). Im Rahmen des Besuchswochenendes nach dem angeblichen Gewaltvorfall habe es nach Angaben der Beiständin keine Abwehrhaltung oder unangenehme Gefühle des Betroffenen gegenüber dem Vater gegeben. Der Betroffene sei gemäss dem Familienbegleiter sofort auf den Vater zugegangen und habe sich ihm zugewandt gezeigt (act. 50).
Der Grundsatz der Kontinuität spricht gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Angesichts der Ausführungen der Beiständin anlässlich der vorinstanzlichen Anhörung vom 8. Oktober 2024, wonach der Vater im Falle eines Obhutswechsels sehr viel lernen müsse, um dem Betroffenen eine Tagesstruktur zu geben, während dies eine grosse Fähigkeit der Beschwerdeführerin sei, dem Betroffenen eine Tagesstruktur zu geben (act. 50), sowie der Empfehlung im Gutachten vom 29. Juni 2023, dem Vater aufgrund seiner weitergehend fehlenden Entwicklung der
Erziehungskompetenzen und seinen anhaltenden Defiziten im Bereich Pflege/Versorgung und Förderung nicht mehr Betreuungsanteile (als aktuell) zu übertragen (Gutachten vom 29. Juni 2023 S. 33, act. 726 ff. in KEMN.2021.577), erscheint es grundsätzlich sinnvoll, den Betroffenen während des Beschwerdeverfahrens in seiner gewohnten Umgebung bei der Beschwerdeführerin als bisherige Hauptbezugs- und Hauptbetreuungsperson zu belassen, um eine gewisse Stabilität und Kontinuität im Alltag des Betroffenen zu gewährleisten. Vom Grundsatz der Kontinuität ist nur abzuweichen, wenn Dringlichkeit besteht und das Kindeswohl dies erfordert (vgl. E. 2.2 hiervor).
Unbestritten ist der starke Loyalitätskonflikt des Betroffenen, der ihn sehr belastet. Die Tatsache, dass er bei der Beschwerdeführerin und dem Vater in zwei verschiedenen Welten lebt, drückt der Betroffene selbst sinnbildlich damit aus, dass es eine Mauer zwischen dem Ort bei der Beschwerdeführerin und dem Ort beim Vater geben würde und nichts, ausser er allein, über diese Mauer gehen würde (act. 88). Grundsätzlich zeigte sich jedoch in der jüngsten Vergangenheit eine positive Entwicklung rund um die Entwicklung des Betroffenen und das Besuchsrecht (Verlaufsbericht der Beiständin vom 28. August 2024, act. 1 ff. in KEMN.2024.589). Auch nach dem angeblichen Gewaltvorfall am Besuchswochenende vom 6. bis 8. September 2024 ist das Besuchsrecht zwischen dem Vater und der Betroffenen normal weitergelaufen und hat gut funktioniert, was sowohl von den Eltern als auch von der Beiständin bestätigt worden ist (act. 42, 45, 47 und 50). Die Begründung der Vorinstanz, beim Verbleib des Betroffenen in der Obhut der Beschwerdeführerin verschärfe sich dessen Loyalitätskonflikt weiter und führe gar zu dessen Kontaktverweigerung zum Vater, ist nach einer summarischen Prüfung eine blosse Mutmassung. Diese Mutmassung erscheint mit Blick auf den seit Jahren bestehenden Elternkonflikt und die Verbesserung der Ausübung des Besuchsrechts in der letzten Zeit vor dem angefochtenen Entscheid deutlich weniger wahrscheinlich, als dass es wie bisher weitergelaufen wäre. Wie die Vorinstanz bei dieser Sachlage die Dringlichkeit eines sofortigen Obhutswechsels bejahen konnte, ist daher nicht nachvollziehbar. Dies umso weniger, als die Vorinstanz mit der superprovisorischen Verfügung vom 18. September 2024 (act. 17) der Beschwerdeführerin unter Strafandrohung die Weisungen erteilte, das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters zu respektieren sowie den Betroffenen zur angeordneten Psychotherapie zu bringen.
Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids wäre im Sinne des Kontinuitätsprinzips und zur Vermeidung einer Präjudizierung des Sachentscheides während eines Rechtsmittelverfahrens die bisherige Obhutslage aufrechtzuerhalten gewesen, da keine Dringlichkeit für einen Obhutswechsel bestanden hat.
Ob der Obhutswechsel zum Vater zu bestätigen ist, wird Thema eines allfälligen Beschwerdeverfahrens gegen den begründeten Entscheid sein. Da beide Elternteile nur eingeschränkt erziehungsfähig sind und bei beiden Defizite bestehen (Gutachten vom 29. Juni 2023 S. 27 ff., act. 726 ff. in KEMN.2021.577), ist die Ausgangssituation für die Beurteilung der Obhut daher ausgehend von der ursprünglichen Situation gewissermassen neutral und der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens in der Hauptsache kann als offen bezeichnet werden. In einer solchen Situation hat die unverzügliche Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes auf den Rechtsmittelentscheid insofern eine stark präjudizierende Wirkung, als das Kindswohl gebietet, dass auf die aktuellen – mithin auf die zufolge Entzugs der aufschiebenden Wirkung gegebenenfalls veränderten – Verhältnisse im Urteilszeitpunkt und nicht auf die ursprünglichen Verhältnisse abgestellt wird (BGE 142 III E. 2.7; BGE 144 III 469 E. 4.2.1).
Durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung und den damit verbundenen Umzug des Betroffenen zu seinem Vater, die dortige Einschulung sowie die bereits erfolgte Eingewöhnung am neuen Wohnort ist eine neue Situation eingetreten, die den Kontinuitätsgedanken unter veränderte Vorzeichen stellt. Mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung sind neue Tatsachen geschaffen worden, die es zu vermeiden gegolten hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_665/2018 vom 18. September 2018 E. 4.4, nicht publ. In BGE 144 III 469). In diesem Zusammenhang kann das Obergericht nicht ohne Weiteres die aufschiebende Wirkung wiederherstellen, da es nicht dem Kindeswohl entsprechen würde, den bereits beim Vater eingeschulten Betroffenen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens in die Obhut der Beschwerdeführerin zurückzugeben. Dies würde die Gefahr eines erneuten Obhutswechsels innert kurzer Zeit mit sich bringen und zu einem wiederholten Hin und Her führen, falls in einem allfälligen Beschwerdeentscheid in der Hauptsache der Obhutswechsel letztlich bestätigt werden sollte. Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und damit eine Rückübertragung der Obhut auf die Beschwerdeführerin hätte somit eine erhebliche Unruhe im Leben des Betroffenen zur Folge und würde seine psychische Verfassung stark belasten.
Zusammengefasst war die Dringlichkeit für den Entzug der aufschiebenden Wirkung zwar nicht gegeben, eine Wiederherstellung derselben wäre jedoch mit dem Kindeswohl nicht vereinbar. Die Beschwerde ist abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin hat mit Beschwerde vom 1. November 2024 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Bestellung von Rechtsanwalt André Sommer gestellt.
Eine Person hat gemäss Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
Aufgrund der aktenkundigen Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde, S. 4 mit Verweis auf die Beweismittel in den Akten) sowie der nicht aussichtlosen Prozessführung ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege antragsgemäss zu bewilligen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin, als unterlegene Partei gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450f ZGB, § 38 Abs. 3 EG ZGB, Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 95 ZPO grundsätzlich die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) zu tragen.
Da die Dringlichkeit für den Entzug der aufschiebenden Wirkung des angefochtenen Entscheids nicht gegeben ist, rechtfertigt es sich, die obergerichtlichen Verfahrenskosten gestützt auf Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450f ZGB, § 38 Abs. 3 EG ZGB und Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen.
Im Gegensatz zu den Gerichtskosten (vgl. E. 5.2 hiervor) kann der Kanton nicht gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO zur Tragung von Parteientschädigungen verpflichtet werden (vgl. HOFMANN/BAECKERT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, N. 11 zu Art. 107 ZPO). Mit Blick darauf, dass die Beschwerde in Bezug auf die nicht gegebene Dringlichkeit des Obhutswechsels in der Sache gutzuheissen wäre, wäre es unbillig, der Beschwerdeführerin die Kosten für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen. In Abweichung von Art. 106 Abs. 1 ZPO ist es daher angezeigt, die Parteikosten des Vaters und der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c und f ZPO nach Ermessen zu verteilen und dabei in dem Sinne wettzuschlagen, als der Vater und die Beschwerdeführerin jeweils die bei ihnen angefallenen Kosten selbst zu tragen haben.
Das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ist nach dem Anwaltstarif festzusetzen. Das Grundhonorar für ein durchschnittliches Verfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzfällen beträgt praxisgemäss Fr. 2'700.00. Da vorliegend lediglich über die aufschiebende Wirkung zu entscheiden ist, rechtfertigt sich ein geringerer Ansatz. Daher ist bei Verfahren betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung eine Grundentschädigung von Fr. 2'000.00 angemessen (§ 3 Abs. 1 lit. b AnwT; Entscheid der Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau XBE.2024.51 vom 5. November 2024 E. 3.2). Diese ist wegen der im Grundhonorar inbegriffenen und vorliegend wegfallenden Teilnahme an einer Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) um 20 % auf Fr. 1'600.00 zu kürzen. Weil es sich um ein Rechtsmittelverfahren handelt, wird gestützt auf § 8 Abs. 1 AnwT ein weiterer Abschlag von 25 % vorgenommen, was zu einer Entschädigung in der Höhe von Fr. 1'200.00 führt. Unter Berücksichtigung des pauschalen Auslagenersatzes von 3 % (§ 13 Abs. 1 AnwT, Fr. 36.00) und der Mehrwertsteuer von 8.1 % (Fr. 100.10) ergibt sich für den unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für das obergerichtliche Verfahren eine richterlich festgelegte Entschädigung von gerundet Fr. 1'336.10.
Die Beschwerdeführerin ist zur Nachzahlung dieser Entschädigung verpflichtet, sobald sie hierzu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz beschliesst:
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Fürsprecher André Sommer, Rechtsanwalt, [...], zu ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt.
Die Beschwerdeführerin wird auf die Nachzahlungspflicht bei Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse hingewiesen (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Kosten des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens werden auf die Staatskasse genommen.
Die Parteikosten des Vaters und der Beschwerdeführerin werden wettgeschlagen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Fürsprecher André Sommer, [...], dessen gerichtlich auf Fr. 1'336.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetztes Honorar für das Beschwerdeverfahren zu vergüten.
Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Nachzahlung dieser Kosten, d.h. im Umfang von Fr. 1'336.10, bleibt gestützt auf Art. 123 ZPO vorbehalten.