Obergericht Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz
XBE.2024.15 (KEMN.2023.150/151 + KEKV.2023.32/33) Art. 34
Entscheid vom 2. Juli 2024
Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin Oberrichter Lindner Oberrichter Giese Gerichtsschreiberin B. Gloor
Beschwerdeführer A._____, [...] vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Münger, [...]
Betroffene Person 1 B._____, [...]
Betroffene Person 2 C._____, [...]
Mutter D._____, [...] vertreten durch Rechtsanwältin Melany Haltiner, [...]
Beistand E._____, [...]
Anfechtungsgegenstand Entscheid des Familiengerichts Zurzach vom 7. Dezember 2023
Betreff Regelung der Obhut
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den Akten:
B._____ (nachfolgend: Betroffene 1), geboren am tt.mm. 2016, und C._____ (nachfolgend: Betroffener 2), geboren am tt.mm. 2011, sind die gemeinsamen Kinder der verheirateten und getrennt lebenden Eltern D._____ (Mutter) und A._____ (Vater).
Mit Eheschutzentscheid des Präsidiums des Familiengerichts Zurzach vom 13. Juni 2022 (SF.2022.6; Beschwerdeantwortbeilage 5) wurden die Betroffenen unter die Obhut der Mutter gestellt. Der Vater wurde berechtigt erklärt, die Betroffenen während den ersten drei Monaten an einem halben Tag jedes zweite Wochenende auf eigene Kosten zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Besuche so lange als nötig begleitet stattzufinden haben. Für die darauffolgenden drei Monate wurde der Vater berechtigt erklärt, die Betroffenen einen ganzen Tag jedes zweite Wochenende zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Sofern der Vater nach Ablauf der sechs Monaten eine passende, kindergerechte Unterkunft gefunden hat, wurde er berechtigt erklärt, die Kinder jedes zweite Wochenende von Samstag bis Sonntag (inkl. Übernachtung) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Gleichzeitig wurde für die Betroffenen eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet (KEMN.2022.183/186).
Nachdem der Vater mit Schreiben vom 30. März 2023 von Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts berichtete, eröffnete das Familiengericht Zurzach für die Betroffenen 1 und 2 je ein Verfahren zur Prüfung von Kindesschutzmassnahmen (KEMN.2023.150/151; die nachfolgenden Aktorenstellen beziehen sich auf das Dossier KEMN.2023.150). In der Folge holte das Familiengericht Zurzach eine Stellungnahme des Beistands vom 17. August 2023 (act. 23 f.) und einen Zwischenbericht der Besuchsbegleitungsorganisation G._____ vom 12. Juni 2023 (act. 25 ff.) sowie 9. November 2023 (act. 67 ff.) ein. Am 13. November 2023 wurden die Eltern persönlich angehört (act. 88 ff.). Anlässlich dieser Anhörung reichte die Mutter das Befragungsprotokoll des Betroffenen 2 durch die Kantonspolizei Aargau vom 7. April 2023 ein (act. 101 ff.). Der Vater beantragte an der vorinstanzlichen Anhörung die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut über die Betroffenen (act. 91 und 99), weshalb im Nachgang zur Anhörung zwei weitere Kindesschutzverfahren zur Regelung der elterlichen Sorge und der Obhut eröffnet wurden (act. KEKV.2023.32/33). Mit Eingabe vom 24. November 2023 reichte der Vater diverse Schreiben ein, in
welchem er die Hintergründe zum Konflikt mit dem Besuchsbegleiter erläuterte (act. 12 ff. in KEKV.2023.32/33).
Mit Entscheid vom 7. Dezember 2023 erkannte das Familiengericht Zurzach folgendes (KEMN.2023.150/151 und KEKV.2023.32/33):
" 1. Die bestehende Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird unverändert weitergeführt.
Dem Beistand wird für seine Arbeit gedankt und er wird in seinem Amt bestätigt.
An der mit Entscheid des Familiengerichtspräsidiums Zurzach vom 5. Juli 2022 festgelegten Berichtsperiode (13. Juni 2022 bis 30. Juni 2024) und Einreichungsfrist (30. September 2024) wird unverändert festgehalten.
Die Anträge des Kindsvaters um Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge und der alleinigen Obhut werden abgewiesen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
Gegen diesen ihm am 5. Februar 2024 in begründeter Ausfertigung zugestellten Entscheid erhob der Vater (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 6. März 2024 Beschwerde bei der Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau und beantragte Folgendes:
" 1. Es sei Dispositiv-Ziff. 4 des vorinstanzlichen Entscheids des Familiengerichts Zurzach vom 07. Dezember 2023 aufzuheben.
2.1 Es seien die gemeinsamen Kinder B., geb. tt.mm.2016, und C., geb. tt.mm.2011, unter die alleinige Obhut des Vaters zu stellen und es sei der Beschwerdegegnerin ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen.
2.2
Eventualiter: Es seien die gemeinsamen Kinder B._____ und C._____ unter die alternierende Obhut der Eltern zu stellen, wobei der Vater berechtigt und verpflichtet zu erklären sei, die Kinder jede erste und dritte Woche des Monats von Sonntag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu betreuen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8.1 % MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Mit Schreiben vom 28. März 2024 verzichtete die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung und hielt vollumfänglich an den Erwägungen des Entscheids vom 7. Dezember 2023 fest.
Mit Schreiben vom 17. April 2024 informierte der Vater das Obergericht, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, dass die Betroffene 1 sich am 18. März 2024 offenbar das Bein gebrochen habe, was ein Zeichen für die Überforderung der Mutter sei.
Mit Beschwerdeantwort vom 25. April 2024 beantragte die Mutter folgendes:
" 1. Die Beschwerde vom 06.03.2024 des Kindsvaters sei vollumfänglich abzuweisen.
Es sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, der Kindsmutter eine Parteientschädigung von Fr. 3'006.25 (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen) zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8.1 % Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdeführers.
Es sei der Kindsmutter die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unterzeichnete als unentgeltliche Vertreterin einzusetzen."
Mit Eingabe vom 8. Mai 2024 nahm die Mutter zum Schreiben des Vaters vom 17. April 2024 Stellung.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwägung:
Zuständig für Beschwerdeverfahren gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wie das vorliegende ist die Kammer für Kindesund Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau als einzige Beschwerdeinstanz (Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450 Abs. 1 ZGB; § 41 EG ZGB, § 10 Abs. 1 lit. c EG ZPO sowie § 10 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. November 2012 [GKA 155.200.3.101] i.V.m. deren Anhang 1 Ziff. 5 Abs. 7 lit. b).
Vorab stellt sich die Frage, ob das Familiengericht Zurzach als Kindesschutzbehörde für die Regelung der elterlichen Sorge und der Obhut sachlich zuständig war. Die Frage nach der sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist eine Prozessvoraussetzung und damit von Amtes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 60 ZPO).
Für die Regelung von Kinderbelangen und für Kindesschutzmassnahmen kann sowohl die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde als auch das Gericht zuständig sein. Für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit ist erstens entscheidend, ob die Eltern verheiratet, geschieden, getrennt oder nicht miteinander verheiratet sind und zweitens, ob unter den Eltern kontroverse oder übereinstimmende Ansichten bestehen.
Entgegen E. 1.1 des angefochtenen Entscheids ist die Kindesschutzbehörde nicht für die (strittige) Abänderung eines Eheschutzentscheids in Bezug auf die elterliche Sorge oder Obhutszuteilung zuständig, sondern das Eheschutzgericht (Art. 179 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 134 Abs. 3 ZGB). Das Familiengericht als Kindesschutzbehörde war somit zur Beurteilung der elterlichen Sorge und Obhut sachlich nicht zuständig und nicht befugt, darüber einen materiellen Entscheid zu fällen. Ein Entscheid über die Abänderung der elterlichen Sorge und Obhut über die Betroffenen hätte demnach vom Familiengericht als Zivilgericht gefällt werden müssen.
Die Parteien haben die Frage der Zuständigkeit der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren nicht aufgeworfen. Mit Hinweis auf BGE 145 III 436 ist der angefochtene Entscheid des sachlich unzuständigen Familiengerichts als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde allerdings nicht nichtig.
Das Bundesgericht hielt in BGE 145 III 436 fest, dass ein Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in ihrem eigentlichen Zuständigkeitsbereich, wobei aber eine Kompetenzattraktion an das
Unterhaltsgericht hätte stattfinden sollen, nicht nichtig ist. Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Entscheid vom Familiengericht als Kindesund Erwachsenenschutzbehörde und damit auch von einem für die Regelung der elterlichen Sorge und Obhut bei nicht miteinander verheirateten Eltern (Art. 298b Abs. 3 ZGB) sachlich kompetenten und erfahrenen Gericht angeordnet, weshalb sich die Annahme einer Nichtigkeit des Entscheids über die Obhut bei verheirateten Eltern nicht rechtfertigt.
Des Weiteren war die Gerichtspräsidentin massgeblich am angefochtenen Entscheid des Familiengerichts als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde beteiligt und hat das Kindesschutzverfahren geleitet. Sie ist es aber auch, die am Familiengericht als Zivilgericht als Einzelrichterin über die Abänderung der elterlichen Sorge und Obhut zu befinden gehabt hätte.
Der Beschwerdeführer ist als Vater der Betroffenen gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB zur Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
Die Rechtsmittelinstanz prüft den erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen in Anwendung der Untersuchungs- und Offizialmaxime – in der Regel beschränkt auf den Umfang der Anfechtung – in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend und beurteilt ihn neu (Art. 446 Abs. 4 ZGB; Botschaft zum Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht, nachfolgend: BBl 2006 7001 ff., S. 7083).
Umstritten ist, ob das Familiengericht Zurzach zu Recht den Antrag des Beschwerdeführers auf Zuteilung der alleinigen Obhut über die Betroffenen an ihn abgewiesen und somit die alleinige Obhut über die Betroffenen bei der Mutter belassen hat.
Der Begriff “Obhut“ bezieht sich auf die effektive Betreuung des Kindes. Wird den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge belassen bzw. erteilt, kann die Kindesschutzbehörde entweder einem Elternteil die alleinige Obhut zuteilen oder die alternierende Obhut beider Elternteile festlegen (SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Auflage 2022, N. 4 zu Art. 298 ZGB). Massgebendes Kriterium für die Obhutszuteilung ist das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten. Weitere wesentliche Kriterien sind die persönliche Beziehung zwischen Kind und Eltern, deren Erziehungsfähigkeit und Disponibilität für eine persönliche Betreuung sowie ihre Bereitschaft, die Kontakte zum anderen Elternteil zu fördern; es ist jene Lösung zu wählen, welche
die beste Gewähr für eine harmonische Entfaltung in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht bietet. Sind Erziehungsfähigkeit und Betreuungsverhältnisse der Eltern gleichwertig, kommt der Stabilität der Verhältnisse besonderes Gewicht zu; es gilt unnötige Veränderungen im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder zu vermeiden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1; SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N. 5 zu Art. 298 ZGB). Beachtung verdient zudem der Wunsch des Kindes, selbst wenn es bezüglich der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist (BGE 142 III 612 E. 4.3).
Zu prüfen ist, ob sich seit dem Eheschutzentscheid des Präsidiums des Familiengerichts Zurzach vom 13. Juni 2022 (SF.2022.6; Beschwerdeantwortbeilage 5) wesentliche Änderungen der Verhältnisse ergeben haben, die im Sinne des Kindeswohls eine Neuregelung der Obhut erfordern. Ein Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (Urteile des Bundesgerichts 5A_1005/2017 vom 23. August 2018 E. 3.1.1; 5A_245/2013 vom 24. September 2013 E. 3.1).
Die Vorinstanz hat die alleinige elterliche Obhut über die Betroffenen bei der Mutter belassen, weil nicht ersichtlich sei, inwiefern sich die Umstände seit dem Eheschutzentscheid des Präsidiums des Familiengerichts Zurzach vom 13. Juni 2022 geändert haben sollen. Damals seien sich die Eltern einig gewesen, dass die alleinige Obhut der Mutter zukommen solle. Im Übrigen sei der Beschwerdeführer weder in der Lage, die Bedürfnisse seiner Kinder zu erkennen, noch könne er angemessen darauf eingehen. Während sich die Betroffenen einen konfliktfreien Umgang zwischen Beschwerdeführer, Mutter und den involvierten Behörden wünschten, schüre der Beschwerdeführer andauernd weitere Konflikte. Schliesslich müsse auch der eindeutige Wunsch der Kinder, bei der Mutter wohnen zu wollen, berücksichtigt werden. Mit der durch die Betroffenen klar zum Ausdruck gebrachten Angst vor dem Beschwerdeführer und ihrem ambivalenten Verhalten ihm gegenüber könne nicht von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung der Betroffenen zum Beschwerdeführer gesprochen werden. Die Zuteilung der alleinigen Obhut an den Beschwerdeführer falle insofern ausser Betracht (E. 5.3 des angefochtenen Entscheids).
Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, die Umstände seit dem Eheschutzentscheid vom 13. Juni 2022 hätten sich geändert, da dieser Entscheid bis heute nicht umgesetzt worden sei. Bezüglich des Besuchsrechts seien sie immer noch in der ersten Phase, obwohl diese Phase auf drei Monate festgelegt worden sei. Das Kindeswohl der Betroffenen sei bei Beibehaltung der bisherigen Ordnung erheblich gefährdet, da sie durch die
Mutter offensichtlich erheblich beeinflusst würden, was sich an den Aussagen des Betroffenen 2 im Strafverfahren am Bezirksgericht Zurzach und der Verwicklung der Betroffenen in politische Aktivitäten zeige. Schliesslich wolle die Mutter sogar die aktuell gelebte begleitete Besuchsregelung einschränken. Den Betroffenen drohe eine psychische Schädigung, wenn das aktuelle Setting weiter fortdauere. Die Beeinflussung der Betroffenen habe dazu geführt, dass die Betroffenen emotional verunsichert und vom Beschwerdeführer entfremdet worden seien. Aufgrund der psychischen Probleme der Mutter und ihren Traumata aus der Vergangenheit dämonisiere sie den Beschwerdeführer und versuche bewusst oder unbewusst, durch ihr Verhalten die Kinder zu "schützen", damit diese nicht die angeblich gleichen Erfahrungen machen müssten. Die Betroffenen würden somit den Beschwerdeführer ablehnen und sich vor ihm grundlos ängstigen. Der Beschwerdeführer sei in der Lage, die Betroffenen zu erziehen. Er sei ein wertschätzender, interessierter und unterstützender Vater. Im Bericht der Besuchsbegleitungsorganisation G._____ vom 9. November 2023 werde erwähnt, dass er sich sehr dafür engagiere, die Kinder regelmässig zu sehen, was auch von seinen Neffen bestätigt werde. Für den hochstrittigen Elternkonflikt sei er nicht allein verantwortlich. Die Betroffenen seien unter seine alleinige Obhut zu stellen oder eventualiter unter die alternierende elterliche Obhut.
Mit Eheschutzentscheid des Präsidiums des Familiengerichts Zurzach vom 13. Juni 2022 (SF.2022.6, Beschwerdeantwortbeilage 5) wurden die Betroffenen unter die Obhut der Mutter gestellt und ein aufbauendes Besuchsrecht des Beschwerdeführers angeordnet. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, die Umstände (vgl. E. 7.5.2 und 7.5.3 des Eheschutzentscheids vom 13. Juni 2022) hätten sich seither geändert, da das Besuchsrecht gemäss diesem Entscheid nicht umgesetzt worden sei, ist festzuhalten, dass sich die Umstände gerade nicht geändert haben, weshalb die im Eheschutzentscheid vorgesehene Ausdehnung des Besuchsrechts nicht hat stattfinden können. Selbst die Aufgleisung einer Besuchsrechtsbegleitung sowie die Errichtung einer Beistandschaft haben nicht zu einer Entspannung der Situation seit dem Eheschutzentscheid vom 13. Juni 2022 geführt.
Zu prüfen bleibt daher einzig, ob die Obhut über die Betroffenen bei der Mutter weiterhin mit dem Kindeswohl vereinbar ist.
Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht vor, das Kindeswohl der Betroffenen sei bei einem Verbleib bei der Mutter erheblich gefährdet.
Für sein Vorbringen, die Mutter beeinflusse die Betroffenen erheblich, weshalb diese den Kontakt zum Beschwerdeführer ablehnen würden, bestehen keine rechtsgenügenden objektiven Anhaltspunkte. Die Mutter stellt eine derartige Beeinflussung denn auch in Abrede und führt aus, sie versuche, die Kinder aus den Konflikten herauszuhalten und unternehme alles, die Betroffenen jeweils zu den Besuchen mit dem Beschwerdeführer zu motivieren. Sie habe keinerlei Vorteil, wenn die Betroffenen sich weigern, zu den Besuchen zu gehen. Vielmehr führe die Verweigerungshaltung der Betroffenen für sie zu einem vermehrten Aufwand, da sie diese motivieren oder fast zwingen müsse, die Treffen mit dem Beschwerdeführer wahrzunehmen (Beschwerdeantwort, S. 7). Tatsache ist, dass bei den Betroffenen eine gewisse Verweigerungshaltung gegenüber dem Beschwerdeführer besteht, was sich aus den Berichten der Besuchsbegleitungsorganisation G._____ vom 12. Juni 2023 und 9. November 2023 sowie aus der Stellungnahme des Beistands vom 17. August 2023 ergibt (act. 23 f., 27 und 67 ff.). Dass diese Verweigerungshaltung von einer negativen Beeinflussung durch die Mutter herrührt, ist jedoch eine blosse Unterstellung des Beschwerdeführers. Die Ausführungen der Besuchsbegleitungsorganisation, wonach die Mutter häufig kooperativ wirke und versuche, die Besuche passend umzusetzen (act. 70) und sie sich insgesamt freundlich, flexibel, reflektiert, engagiert und offen für die Kommunikation mit den involvierten Stellen zeige (act. 68), lassen auf keine negative Beeinflussung der Betroffenen durch die Mutter schliessen. Gemäss den Berichten der Besuchsbegleitungsorganisation scheint vielmehr die angstbelastete Beziehung der Betroffenen zum Beschwerdeführer Grund für die Verweigerung der Besuche zu sein. So besteht beim Betroffenen 2 eine deutliche Abneigung und Angst gegenüber dem Beschwerdeführer. Gemäss dem Besuchsbegleiter schätze er die Besuche beim Beschwerdeführer nicht und müsse dazu öfters motiviert werden (act. 67, 69 und 70). Auch die Betroffene 1 habe häufiger Angst vor dem Beschwerdeführer, wenn dieser in Streitsituationen überreagiere (act. 70). Gemäss dem Besuchsbegleiter habe die Betroffene 1 sich im Zusammensein mit dem Beschwerdeführer auf dessen Frage, ob die Besuchszeiten verlängert werden sollen, einverstanden erklärt, aber gegenüber dem Besuchsbegleiter rückwirkend geäussert, dass sie dies gesagt habe, damit der Beschwerdeführer nicht schimpfe (act. 69). Ihr sei es vor allem wichtig, den Beschwerdeführer immer mit einem Besuchsrechtsbegleiter zu sehen, da er sie sonst wieder schlagen würde (act. 67). Beide Betroffenen können aus Angst vor dem Beschwerdeführer ihre Gefühle ihm gegenüber nicht äussern (act. 69 und 71). Aus ihren
Äusserungen wird deutlich, dass sie sich vor möglichen Repressalien durch den Beschwerdeführer fürchten (act. 24, 26 und 69 f.). Die Betroffenen haben anscheinend in der Vergangenheit erhebliche häusliche Gewalt miterleben müssen. Aus den Aussagen des Betroffenen 2 anlässlich der Befragung durch eine speziell für Kinderbefragungen ausgebildete Polizistin der Kantonspolizei Aargau im Auftrag der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach zeigt sich das von ihm wahrgenommene Ausmass der Gewaltbetroffenheit deutlich (act. 101 ff.). Die Ängste der Kinder gegenüber dem Beschwerdeführer sind nachvollziehbar auf dessen Verhalten und nicht auf eine Manipulation durch die Mutter zurückzuführen.
Auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Mutter verwickle die Betroffenen in politische Aktivitäten, ist weder aktenkundig noch wird dies vom ihm substantiiert vorgebracht.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Mutter leide an einer psychischen Erkrankung, welche zu seiner Dämonisierung beitrage, wird von der Mutter dezidiert bestritten. Sie führt dazu aus, der Beschwerdeführer habe die Behauptung einer psychischen Erkrankung bereits im Eheschutzverfahren vorgebracht und als Begründung benutzt, dass sie sich überhaupt von ihm habe trennen wollen und ihn einer Straftat beschuldige. Der Beschwerdeführer führt seine Behauptung nicht näher aus und es ist auch nicht ersichtlich, worauf sich diese stützt und was er konkret daraus ableiten will, weshalb auch dieses Vorbringen ins Leere geht.
Schliesslich ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers die Ambivalenz der Mutter gegenüber den angeordneten Besuchen nicht Grund für die Verzögerungen bei der Umsetzung des begleiteten Besuchsrechts. Gemäss der Stellungnahme des Beistands vom 17. August 2023 führten anfängliche Schwierigkeiten bei der Finanzierung der Massnahme durch die Gemeinde Q._____ zu der Verzögerung (act. 23).
Die Vorwürfe des Beschwerdeführers gegen die Mutter sind nach dem Dargelegten unbegründet. Die Kinder fühlen sich bei der Mutter wohl und haben zu ihr ein vertrautes, positives, wertschätzendes und unterstützendes Verhältnis (act. 70). Völlig haltlos ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, der angebliche Beinbruch der Betroffenen 1 am 18. März 2024 sei ein Zeichen dafür, dass die Mutter überfordert sei und sich nicht angemessen um die Betroffenen kümmere (Eingabe vom 17. April 2024). Zum einen ist der Unfall nicht in der Obhut der Mutter passiert, sondern während der Schulzeit in der Pause (Stellungnahme der Mutter vom 8. April 2024), und zum anderen können solche Unfälle beim Herumtoben und Spielen der
Kinder trotz aller Vorsichtsmassnahmen passieren. Auch ein unsicheres Bindungsverhalten der Betroffenen zur Mutter ist weder aus den Berichten der Besuchsbegleitungsorganisation noch der Stellungnahme des Beistands oder den Aussagen der Betroffenen ersichtlich. Das vertrauensvolle Verhältnis zur Mutter ist für die psychische Stabilität und Aufarbeitung der Gewalterlebnisse der Betroffenen essenziell, weshalb die Behauptung des Beschwerdeführers, den Betroffenen drohe beim weiteren Verbleib bei der Mutter eine psychische Schädigung, abwegig erscheint.
Eine Kindswohlgefährdung durch die Mutter ist nicht auszumachen, weshalb aufgrund vorliegenden Gesamtsituation und der gemachten Ausführungen eine Obhutsumteilung an den Beschwerdeführer ausser Frage steht. Im Übrigen haben sich die Betroffenen anlässlich der Kinderanhörung im Eheschutzverfahren am 22. April 2022 (Beschwerdeantwortbeilage 6) unmissverständlich dafür ausgesprochen, bei der Mutter wohnen und den Beschwerdeführer nicht sehen zu wollen, oder wenn, dann nur begleitet. Trotz des zwischenzeitlich erfolgten Aufbaus eines begleiteten Besuchsrechts hat sich an dieser Situation bzw. am Willen der Betroffenen, weiterhin bei ihrer Mutter wohnen zu wollen, aktenkundig nichts geändert.
Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer die Anordnung der alternierenden Obhut.
Eine alternierende Obhut liegt vor, wenn beide Elternteile das Kind abwechselnd während mehr oder weniger gleichen Zeiträumen betreuen (Urteile des Bundesgericht 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.3, 5A_866/3013 vom 16. April 2014 E. 5.2). Bezüglich der Prüfung einer alternierenden Obhut kann auf die in E. 2.2 genannten Kriterien verwiesen werden. Eine alternierende Obhut muss stets in erster Linie im Interesse des Kindeswohls stehen und darf nicht dazu führen, die Konflikte um die Kontakte des Kindes zu beiden Elternteilen um ein weiteres Element zu ergänzen.
Im vorinstanzlichen Verfahren wurde, wie vom Beschwerdeführer beantragt, eine Obhutsumteilung an ihn geprüft (E. 5 des angefochtenen Entscheids). Die Anordnung einer alternierenden Obhut wurde hingegen nicht explizit geprüft. Da sich die materielle Prüfung einer alternierenden Obhut nach den allgemeinen Kriterien der Obhutszuteilung richtet (vgl. E. 2.2 und 4.2 hiervor), sind nach den hiervor gemachten Ausführungen die Voraussetzungen für die Anordnung einer alternierenden Obhut nicht im Ansatz vorhanden. Wie aus den Akten hervorgeht, fürchten sich die Kinder vor dem Beschwerdeführer und müssen schon für die Besuche alle zwei
Wochen häufig motiviert werden. Ihr Vertrauen, dass die Besuche beim Beschwerdeführer sicher, positiv und konstruktiv verlaufen würden, ist nicht immer gegeben (act. 68). Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall zum jetzigen Zeitpunkt kein unbegleitetes Besuchsrecht mit Übernachtung besteht, steht der Anordnung einer alternierenden Obhut ohnehin entgegen. Ergänzend kommt hinzu, dass der vorliegend schwerwiegende elterliche Dauerkonflikt sowie die vollständige Kommunikationsblockade zwischen den Eltern sich nicht mit einer alternierenden Obhut vereinbaren liessen. Mit dem Antrag auf Anordnung einer alternierenden Obhut stellt der Beschwerdeführer seine eigenen Interessen über das Kindeswohl und übersieht, dass dabei die kindswohlgerechte Entwicklung der Betroffenen in erheblichen Mass gefährdet wäre. Der Eventualantrag des Beschwerdeführers ist somit entsprechend abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. In einem nächsten Schritt gilt es nun, mit den begleiteten Besuchskontakten das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und den Betroffenen aufzubauen.
Der Beschwerdeführer unterliegt mit seiner Beschwerde vollständig. Bei diesem Verfahrensausgang sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Der Beschwerdeführer ist zu verpflichten, der verfahrensbeteiligten Mutter eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 38 Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Für das Beschwerdeverfahren vor der Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz ist von einer Grundentschädigung von Fr. 2'700.00 auszugehen (§ 3 Abs. 1 lit. b AnwT). Davon in Abzug zu bringen sind 20 % für die im Grundhonorar inbegriffene und vorliegend wegfallende Teilnahme an einer Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), währenddem ein Abzug für das Rechtsmittelverfahren (§ 8 AnwT) entfällt, weil die Mutter in erster Instanz noch nicht anwaltlich vertreten war. Hinzu kommt ein Zuschlag von 5 % für die zusätzliche Stellungnahme vom 8. April 2024, was zu einer Entschädigung von Fr. 2'295.00 führt. Unter Berücksichtigung des pauschalen Auslagenersatzes von 3 % (Fr. 68.85; § 13 Abs. 1 AnwT) und der Mehrwertsteuer von 8.1 % (Fr. 191.45) sind die Parteikosten der Mutter für das Beschwerdeverfahren vor Obergericht auf Fr. 2'555.30 festzusetzen.
Die Mutter beantragt für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege. In Bezug auf die Gerichtskosten erweist sich das Gesuch als gegenstandslos. Dagegen wird es nicht gegenstandslos, soweit es die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin zum Gegenstand hat.
Wäre dem Gesuch zu entsprechen, wäre der Rechtsvertreterin der Mutter eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 122 Abs. 2 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5). Falls sich diese als vom Beschwerdeführer uneinbringlich erweisen würde, wäre die Rechtsvertreterin aus der Obergerichtskasse zu entschädigen. Aufgrund der eingereichten Unterlagen erscheint der Anspruch der Mutter auf unentgeltliche Rechtspflege hinreichend ausgewiesen und im Hinblick auf die Bedeutung des Verfahrens und den Grundsatz der Waffengleichheit auch die Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsvertretung hinreichend begründet. Das Gesuch der Mutter um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin ist daher gutzuheissen.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz beschliesst:
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Mutter ist mit Bezug auf die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegenstandslos geworden.
Mit Bezug auf die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin wird das Gesuch der Mutter gutgeheissen, und Rechtsanwältin Melany Haltiner, [...], wird zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Mutter bestellt.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'500.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Mutter eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von Fr. 2'555.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten.