286 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2014
Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Dass ausnahmsweise mit rechtswidrigen Anwendungsfällen gerechnet werden muss, rechtfertigt eine Aufhebung nicht; solche können sich immer ereignen. Zudem steht hier der Weg der vorfrageweisen Überprüfung im jeweiligen Einzelfall zur Verfügung (AGVE 2004, S. 257; 2002, S. 165; BGE 137 I 31, Erw. 2 mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 2082; MERKER, a.a.O., § 68 N 67 und 76 mit Hinweisen). Eine weitergehende Prüfung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann dann angebracht sein, wenn die Möglichkeit der inzidenten Prüfung einem Betroffenen den erforderlichen Schutz nicht zu gewährleisten vermag (BGE 111 Ia 23, Erw. 2; zum Ganzen: VGE IV/27 vom 13. August 2004 [NO.2003.00002], S. 5). Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle überprüft das Verwaltungsgericht die Rechtsmässigkeit eines kantonalen Erlasses mit uneingeschränkter ("voller") Kognition. Zurückhaltung übt das Gericht bei der Aufhebung einer Norm (vgl. zur beschränkten Aufhebungspflicht MERKER, a.a.O., § 49 N 5; Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 2009 [1C_179/2008], Erw. 2; vom 17. März 2009 [1C_140/2008], Erw. 3, in: ZBl 111/2010, S. 42). Diese institutionelle Zurückhaltung beruht nicht wie beim Bundesgericht auf einer föderalistischen Rücksichtnahme (vgl. dazu BGE 135 II 243, Erw. 2; 130 I 82, Erw. 2.1), sondern erfolgt aus Gründen der Gewaltenteilung und der Verhältnismässigkeit (vgl. dazu AGVE 1986, S. 106, Erw. 4b).
48 § 41 Abs. 1 VRPG; § 159 Abs. 1 BauG Eine Anordnung, mit welcher der Bauherrschaft zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit eingeräumt wird, Vorschläge zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes zu machen, stellt einen Zwischenentscheid
2014 Verwaltungsrechtspflege 287
dar. Mangels Vollstreckbarkeit und eines später nicht wiedergutzumachenden Nachteils kann er nicht selbständig angefochten werden. Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. Mai 2014, in Sachen L. AG gegen Gemeinderat A. und Departement Bau, Verkehr und Umwelt (WBE.2013.343). Aus den Erwägungen II.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nunmehr Ziff. III.5 des Beschlusses des Gemeinderats A. vom 28. Januar 2013, worin festgestellt wurde, dass die Tiefgaragenabfahrt in der Mehrfamilienhausüberbauung B. ein zu starkes Gefälle aufweise, gestützt worauf angeordnet wurde, dass die Bauherrschaft innerhalb einer bestimmten Frist Vorschläge zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes einzureichen habe. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass es sich dabei um eine Wiederherstellungsverfügung gemäss § 159 BauG handle. 1.2. (...)
Wird durch die Errichtung von Bauten oder Anlagen ohne Bewilligung, unter Verletzung einer solchen oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen, so kann die Herstellung des rechtmässigen Zustandes, insbesondere die Beseitigung oder Änderung der rechtswidrigen Bauten oder Anlagen angeordnet werden (§ 159 Abs. 1 BauG). Im vorliegenden Fall ist mittlerweile unbestritten, dass das tatsächliche Gefälle der Tiefgarageneinfahrt in der Mehrfamilienhausüberbauung B. mit den mittels einer Höhenaufnahme vor Ort ermittelten 16,68 % stärker ist als dasjenige in den mit der Baubewilligung vom 24. September 2007 genehmigten Plänen, wonach das Gefälle 15,7 % beträgt. Mit anderen Worten liegt
288 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2014
eine Situation vor, in welcher ein Teil einer Überbauung die dafür erteilte Baubewilligung verletzt bzw. nicht von dieser abgedeckt ist. Zudem wurde ein materiell rechtswidriger Zustand dadurch geschaffen, dass das erwähnte Gefälle von 16,68 % die gemäss § 26a Abs. 1 ABauV i.V.m. Ziff. 18.4 der VSS-Norm SN 640 291a "Parkieren; Anordnung und Geometrie der Parkierungsanlagen" vom 1. Februar 2006 für ungedeckte Zufahrtsrampen maximal zulässige Längsneigung von 15 % übertrifft. Auch wenn der VSS-Norm SN 640 291a nach dem Wortlaut von § 26a Abs. 1 ABauV nur Richtliniencharakter zukommt, ist sie konsequent anzuwenden (vgl. AGVE 2005, S. 204 f.). Es darf nur in begründeten Fällen mit besseren Einzelfalllösungen davon abgewichen werden, andernfalls das Regelwerk zur Makulatur verkommen würde. Damit ist der Tatbestand von § 159 Abs. 1 BauG erfüllt und es kann grundsätzlich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, namentlich der Rückbau der bestehenden Garageneinfahrt und der Ersatz durch eine neue, weniger steile Einfahrt verlangt werden. (...)
In inhaltlicher Hinsicht zeichnet sich eine Wiederherstellungsverfügung dadurch aus, dass darin die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes angeordnet wird, was auf verschiedene Art und Weise geschehen kann (Rückbau/Abbruch einer Baute bzw. eines Bauteils und allenfalls Ersatz durch einen Neubau bzw. eines neuen Bauteils, Abänderung einer Baute bzw. eines Bauteils etc.). Im Vorfeld hat die Behörde von Amtes wegen zu untersuchen, welche Vorkehren einerseits erforderlich und geeignet sind, andererseits nicht zu einem schärferen Eingriff führen, als zur Erreichung des Zwecks unbedingt notwendig ist. Dabei sollte den von der beabsichtigten Wiederherstellung Betroffenen vorab Gelegenheit gegeben werden, selbst Vorschläge über die anzuordnenden Massnahmen einzureichen. Erweisen sich diese als ungeeignet oder unzureichend, befreit das die Baubehörde nicht von der Pflicht, unter verschiedenen möglichen Vollstreckungsvorkehren jenes auszusuchen, das als verhältnismässig gelten dürfte und am wenigsten einschneidend ist (BGE 107 Ia 19, Erw. 3b).
2014 Verwaltungsrechtspflege 289
Mit Ziff. III.5 des Beschlusses vom 28. Januar 2013 hat der Gemeinderat A. vorerst nichts anderes getan, als die Baurechtswidrigkeit der Tiefgarageneinfahrt festzustellen (Satz 1) und der Beschwerdeführerin zur Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör die Gelegenheit einzuräumen, sich über mögliche Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes auszusprechen (Satz 2). Die betreffende Anordnung beinhaltet noch nicht den definitiven, einstweilen lediglich in Aussicht gestellten Wiederherstellungsbefehl, der nach dem oben Gesagten erst ergehen kann, wenn die Beschwerdeführerin ihre Vorschläge eingereicht oder die Frist hierfür unbenützt verstreichen lassen hat, und wenn der Gemeinderat anschliessend – mit oder ohne entsprechende Vorschläge der Beschwerdeführerin – unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten geprüft hat, ob und auf welche Art und Weise die Herstellung des rechtmässigen Zustandes bewerkstelligt werden kann und darf. Bei der Feststellung, dass die Tiefgarageneinfahrt ein zu starkes Gefälle aufweise, könnte es sich rein vom Inhalt her um einen Vorentscheid über eine Rechtsfrage handeln, die für den Fortgang des Verfahrens entscheidend ist. Fraglich ist allerdings, ob der Gemeinderat überhaupt einen Vorentscheid über die Frage der Baurechtswidrigkeit der Tiefgarageneinfahrt fällen wollte und – unter den gegebenen Umständen – fällen durfte, und welche Bindungswirkungen einem solchen Vorentscheid (im weiteren Verlauf des Verfahrens) zukommen (vgl. MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 38 aVRPG N 24 und 35 ff.). Darauf wird an anderer Stelle zurückzukommen sein. Die Aufforderung an die Beschwerdeführerin, dem Gemeinderat Vorschläge für Wiederherstellungsmassnahmen zu unterbreiten, stellt hingegen bloss einen (ersten) Schritt auf dem Weg zum Endentscheid dar. Das Verfahren betreffend Herstellung des rechtmässigen Zustandes wird damit nicht abgeschlossen. Vielmehr liegt eine verfahrensleitende (prozessleitende) Verfügung bzw. ein Zwischenentscheid vor, mit welchem ein Wiederherstellungsverfahren eingeleitet wurde, das entweder mit einem Wiederherstellungsbefehl, d.h. mit einer Anordnung von konkreten baulichen Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen
290 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2014
Zustandes (Reduktion des Gefälles der Tiefgarageneinfahrt in einem bestimmten Masse) oder, falls eine Wiederherstellung aus Gründen der Verhältnismässigkeit und/oder des Vertrauensschutzes ausser Betracht fallen sollte, mit einer nachträglichen Baubewilligung für die rechtswidrig erstellte Tiefgarageneinfahrt enden wird (vgl. zur Charakteristik von verfahrensleitenden Verfügungen und zu deren Qualifikation als Zwischenentscheide MERKER, a.a.O., § 38 aVRPG N 53 sowie 21 [FN 52], 23 und 42 [FN 105], jeweils mit Hinweisen).
Im Gegensatz zu Vorentscheiden, die – wie Endentscheide – selbstständig weitergezogen werden können (MERKER, a.a.O., § 38 aVRPG N 41), sind verfahrensleitende (Zwischen-)Entscheide nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts im Interesse einer speditiven Verfahrenserledigung in der Regel nur zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar. Anders ist ausnahmsweise dann zu entscheiden, wenn ein Zwischenentscheid für den Betroffenen unter Berücksichtigung der sich stellenden Rechtsschutzinteressen einen später nicht wiedergutzumachenden Nachteil mit sich bringen könnte, wobei ein tatsächlicher Nachteil genügt (AGVE 2010, S. 263; 2008, S. 301; 2006, S. 88 ff.; 1992, S. 454; MERKER, a.a.O., § 38 aVRPG N 55). Von einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil ist auszugehen, wenn der rechtliche oder tatsächliche Nachteil einen Schaden erwarten lässt, an dessen Vermeidung der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse hat; Irreparabilität ist nicht zwingend erforderlich (MERKER, a.a.O., § 44 aVRPG N 50). Lehre und Rechtsprechung verneinen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, wenn die betreffende Anordnung mit dem in der Sache ergehenden Endentscheid angefochten werden kann und sich die Wirkungen des Zwischenentscheids durch den Endentscheid voll beseitigen lassen (BGE 137 III 380, Erw. 1.2.1; 133 III 629, Erw. 2.3; 126 I 97, Erw. 1b; AGVE 2010, S. 263; 2008, S. 302; 2006, S. 88 ff.; 1989, S. 313, mit Hinweisen; MERKER, a.a.O., § 44 aVRPG N 50). Blosse prozessökonomische Überlegungen begründen keine selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden (BGE 116 Ia 184, Erw. 2b; AGVE 2008, S. 465 f.; MERKER, a.a.O., § 38 aVRPG N 64).
2014 Verwaltungsrechtspflege 291
Der Beschwerdeführerin droht durch die im Beschluss vom 28. Januar 2013 enthaltene Anordnung, Vorschläge für die Herstellung des rechtmässigen Zustandes der Tiefgarageneinfahrt einzureichen, kein Nachteil, der sich nicht schon mit der blossen Aufhebung eines allfälligen Wiederherstellungsbefehls im Rechtsmittelverfahren beheben liesse. Die "Verpflichtung" zur Einreichung von Wiederherstellungsvorschlägen kann nicht (real) vollstreckt werden. Entsprechend braucht die Beschwerdeführerin keinen (Planungs-)Aufwand im Hinblick auf mögliche bauliche Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes zu betreiben, der sich als unnötig erweisen könnte, falls die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt durchdringt. Bleibt die Beschwerdeführerin diesbezüglich untätig, weil sie auf dem Standpunkt beharrt, dass eine Wiederherstellung in ihrem Fall aus grundsätzlichen Überlegungen abzulehnen ist, geschieht gemäss den vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.2 nichts weiter, als dass der Gemeinderat mögliche Wiederherstellungsmassnahmen ohne Einbezug der Beschwerdeführerin prüft und im Anschluss daran allenfalls eine Wiederherstellungsverfügung erlässt. Dagegen könnte sich dann die Beschwerdeführerin mit den im vorinstanzlichen Verfahren und vor Verwaltungsgericht erhobenen Rügen (der Unverhältnismässigkeit der vom Gemeinderat "A." ins Auge gefassten Wiederherstellung und der Verletzung des Vertrauensschutzes) uneingeschränkt zur Wehr setzen. Falls gewünscht, könnte sie im Eventualpunkt auch noch eigene (mildere) Wiederherstellungsmassnahmen beantragen. Dieser Möglichkeit begibt sie sich nicht, indem sie von dem ihr mit Ziff. III.5 des Beschlusses vom 28. Januar 2013 eingeräumten Mitwirkungsrecht keinen Gebrauch macht.
Daraus folgt, dass eine Verfügung, mit welcher die Bauherrschaft – wie die Beschwerdeführerin mit Ziff. III.5 Satz 2 des Beschlusses des Gemeinderats A. vom 28. Januar 2013 – verpflichtet wird, Vorschläge für die Herstellung des rechtmässigen Zustandes eines Bauwerks einzureichen, nicht als selbstständig anfechtbarer Zwischenentscheid qualifiziert werden kann. In diesem Punkt hätte deshalb die Vorinstanz nicht auf die Verwaltungsbeschwerde vom 22. Februar 2013 eintreten dürfen. Eine Auseinandersetzung mit der
292 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2014
Frage der Verhältnismässigkeit der vom Gemeinderat beabsichtigten Wiederherstellung sowie mit dem Vertrauensschutz, welcher der Wiederherstellung entgegenstehen soll, hätte sich insofern erübrigt. Mit diesen Fragen wird sich die Vorinstanz gegebenenfalls zu befassen haben, falls der Gemeinderat A. die in Aussicht gestellte Wiederherstellung – wie geplant – anordnet und die Beschwerdeführerin ein Rechtsmittel dagegen ergreift. Stünde mit dem definitiven Wiederherstellungsbefehl eine konkrete bauliche Massnahme zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zur Debatte, liesse sich alsdann auch sorgfältiger und detaillierter prüfen und darlegen, ob und weshalb die privaten Interessen der Beschwerdeführerin hinter die öffentlichen Interessen an der Herstellung des rechtmässigen Zustandes zurückzutreten haben. (...)
49 § 42 Abs. 1 lit a VRPG Mangelndes Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung einer Veranlagung, bei der durch das KStA zu Lasten des Eigenkapitals eine Minusreserve für ein wertloses Darlehen gebildet wird. Zur Aufrechnung der verdeckten Gewinnausschüttung kommt es erst bei der Abschreibung des Darlehens. Urteil des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 26. Juni 2014 in Sachen X. AG (WBE.2013.450). Aus den Erwägungen
Zunächst ist zu klären, ob auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde, sie sei für das Jahr 2005 mit einem steuerbaren Reingewinn (Verlust) in Höhe von Fr. -130'066.00 und einem steuerbaren Kapital von Fr. 127'635.00 sowie für das Jahr 2006 mit einem steuer-