Versicherungsgericht 3. Kammer
VKL.2023.35 / nb / nl Art. 54
Urteil vom 29. April 2025
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin Oberrichter Kathriner Oberrichterin Fischer Gerichtsschreiber Battaglia
Klägerin Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR), Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Beklagte A._____ GmbH
Gegenstand Klageverfahren betreffend BVG
Die Klägerin wurde am 15. Mai 2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und ist mit dem Vollzug des zwischen dem Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und den Gewerkschaften Unia sowie SYNA am 12. November 2002 geschlossenen Gesamtarbeitsvertrags für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) beauftragt. Mit Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 wurde der Gesamtarbeitsvertrag allgemeinverbindlich erklärt (AVE GAV FAR).
Die Beklagte wurde am 23. Februar jjjj im Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen und bezweckte (im hier interessierenden Zeitraum) [...] bzw. inzwischen [...].
Am 17. November 2023 erhob die Klägerin beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beträge zu bezahlen:
Mit Verfügung vom 23. November 2023 wurde die Beklagte zur Erstattung einer Klageantwort innert 30 Tagen aufgefordert. Nachdem die Beklagte diese Sendung nicht abgeholt hatte, wurde ihr die Verfügung am 4. Februar 2024 polizeilich zugestellt. Sie beantragte mit Klageantwort vom 28. Februar 2024 die Abweisung der Klage. Es sei zunächst gerichtlich festzustellen, welchem GAV die Beklagte unterstellt sei.
Die Klägerin hielt mit Replik vom 30. Mai 2024 an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beklagte holte die Postsendung mit der Aufforderung zur Erstattung einer Duplik nicht ab und liess sich folglich nicht mehr vernehmen.
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, bei der Beklagten handle es sich einen unechten Mischbetrieb mit Gesamtgepräge im Bauhauptgewerbe (Klage Rz. 10), weshalb ihr diese für die dem persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR unterstellten Arbeitnehmer für die Jahre 2013 bis 2020 Beiträge nach AVE GAV FAR bzw. Nachzahlungen aufgrund nicht vollständig gemeldeter Lohnsummen samt Zinsen (Klage Rz. 28-37) sowie Konventionalstrafen (Klage Rz. 41-62), Kontroll- (Klage Rz. 63-65) und interne Verfahrenskosten (Klage Rz. 66 f.) schulde. Demgegenüber macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, sie sei ein Mischbetrieb, der sich nicht im (Bau-)Haupt-, sondern im Baunebengewerbe sehe. Im Bereich "Kundenmaurer Umbau" seien lediglich der (nicht dem AVE GAV FAR unterstellte) Geschäftsführer sowie Lehrlinge, für welche stets Beiträge nach AVE GAV FAR abgerechnet worden seien, tätig. 75 % der Arbeiten würden im Baunebengewerbe erbracht (Klageantwort).
Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Beklagte dem AVE GAV FAR untersteht und der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2020 die entsprechenden Lohnbeiträge schuldet.
Der SBV, die Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 den GAV FAR ab. Durch den Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe vom 5. Juni 2003 (BBl 2003 4039 ff.) wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt. Weiter wurde im AVE GAV FAR der räumliche, betriebliche und persönliche Geltungsbereich der für allgemeinverbindlich erklärten Teile des GAV FAR definiert.
Die Geltungsdauer des AVE GAV FAR wurde (soweit hier relevant) mit Bundesratsbeschlüssen vom 8. August 2006 (BBl 2006 6751 f.), 26. Oktober 2006 (BBl 2006 8865 f.), 1. November 2007 (BBl 2007 7881 f.), 6. Dezember 2012 (BBl 2012 9763 f.), 10. November 2015 (BBl 2015 8307 ff.), 14. Juni 2016 (BBl 2016 5033 f.), 7. August 2017 (BBl 2017 5823 f.) und 29. Januar 2019 (BBl 2019 1891 ff.) ohne Unterbruch bis am 31. Dezember 2024 verlängert und die Bestimmungen der AVE GAV FAR sowie die für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR teilweise geändert und ergänzt.
Durch den AVE GAV FAR entfalten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR und das darauf basierende Reglement FAR Wirkungen für Aussenstehende, die weder unmittelbare Vertragspartei des GAV FAR noch Mitglied eines vertragsschliessenden Verbandes sind, und zwar unabhängig vom Willen des betroffenen Unternehmens. So kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde (Allgemeinverbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13).
Dass die Beklagte Mitglied eines vertragsschliessenden Verbandes wäre (vgl. BB 8/3) oder sich dem GAV FAR angeschlossen hätte (vgl. Art. 356 ff. OR), wird nicht geltend gemacht. Eine Beitragspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin für den vorliegend fraglichen Zeitraum fällt daher nur in Betracht, wenn sie durch ihre Betriebstätigkeit dem AVE GAV
FAR untersteht und Mitarbeitende beschäftigt, die in den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fallen.
Diese Frage ist vorliegend vorfrageweise zu prüfen (Urteile des Bundesgerichts 9C_614/2009 vom 28. Januar 2010 E. 1; 9C_211/2008 vom 7. Mai 2008 E. 4).
Der zeitliche Geltungsbereich des AVE GAV FAR begann gemäss Art. 5 AVE GAV FAR am 1. Juli 2003 und wurde nachfolgend mit diversen Bundesratsbeschlüssen lückenlos erstreckt bis aktuell am 31. Dezember 2024 (vgl. E. 2.1.). Angesichts der vorliegend strittigen Beitragsdauer vom 1. Januar 2016 bis am 31. Dezember 2020 ist der zeitliche Anwendungsbereich ohne Weiteres erfüllt.
Der räumliche Geltungsbereich der AVE GAV FAR erstreckt sich gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 grundsätzlich auf die gesamte Schweiz, mit vorliegend nicht relevanten Ausnahmen. Da es sich bei der Beklagten um eine juristische Person handelt, welche ihren Sitz seit ihrer Gründung im Jahr jjjj in Y._____ hat (KB 5), ist auch der räumliche Geltungsbereich der AVE GAV FAR gegeben.
Zu prüfen ist sodann der betriebliche Anwendungsbereich des AVE GAV FAR.
Gemäss der für den betrieblichen Geltungsbereich einschlägigen Bestimmung von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR gelten die für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten, welche in den in lit. a bis h erwähnten Bereichen tätig sind. Darunter fallen etwa Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau), Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe, Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind, Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagsbereich, Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe sowie Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen.
Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem GAV, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind. Die
Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt, nicht hingegen der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.6.1). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen. Von einem selbständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_454/2016 vom 9. März 2017 E. 5.2.1. mit Hinweisen). In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil – und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe – das Gepräge gibt (BGE 139 III 165 E. 3.1 S. 167; Urteil des Bundesgerichts 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13).
Den Akten lässt sich ein Entscheid SC.2020.50 des Bezirksgerichts Y._____, Präsidium des Arbeitsgerichts, vom 21. August 2020 entnehmen. Im entsprechenden Verfahren standen sich die PBK Bau Aargau und die Beklagte gegenüber. Es wurde als durch Vereinbarung erledigt abgeschrieben. In der Vereinbarung anerkannte die Beklagte, in den Jahren 2014 und 2015 dem Landesmantelvertrag des Schweizerischen Baumeisterverbandes unterstellt gewesen zu sein (KB 11 f.). Der AVE LMV definiert in Art. 2 Abs. 1 (vgl. auch Art. 2 des Anhangs 7) den betrieblichen Geltungsbereich dabei praktisch identisch zum AVE GAV FAR (vgl. E. 3.3.2.). Die PBK Bau Aargau nahm zudem eine Einschätzung nach Umsatz anhand der Debitoren vor, wobei gemäss deren Erhebungen im Geschäftsjahr 2013 81.37 % des Umsatzes mit Baumeisterarbeiten erwirtschaftet wurden (KB 8/6). Dass sich an diesem betrieblichen Gepräge der Beklagten im Vergleich zu den Jahren 2014 und 2015 etwas geändert hätte, macht diese nicht geltend. Ebenso verweist die Klägerin darauf, dass die Beklagte zu wenige Mitarbeiter beschäftige, um selbstständige Betriebsteile bilden zu können, die Arbeitnehmer für die unterschiedlichsten Arbeiten eingesetzt würden, und daher als unechter Mischbetrieb zu qualifizieren sei (Replik Rz. 8 f.). Dies wird durch die Ausführungen der Beklagten bestätigt, wonach sämtliche Mitarbeiter auch ausserhalb ihrer eigentlichen Tätigkeit eingesetzt würden (Klageantwort S. 2). Überhaupt hat die Beklagte keinerlei Unterlagen eingereicht, welche der Beurteilung der von ihr selbst anbegehrten Entscheidung über die
Unterstellung unter einen GAV förderlich wären. Somit ergibt sich mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine betriebliche Veränderung der Beklagten nach 2015 ein weiterhin bestehendes Gepräge auf einem dem AVE GAV FAR unterstellten Tätigkeitsgebiet, wobei zudem daran zu erinnern ist, dass bspw. auch üblicherweise durch einen Gipser verrichtete Arbeiten teilweise in den Anwendungsbereich des AVE GAV FAR fallen (vgl. dessen Art. 2 Abs. 4 lit. d f.). Der betriebliche Anwendungsbereich erstreckt sich damit – und mangels eigenständiger Betriebsteile – auf die gesamte Unternehmung, sodass es sich – vom persönlichen Geltungsbereich abgesehen (vgl. dazu sogleich) – als unerheblich erweist, wer in welcher Tätigkeit angestellt wurde (Klageantwort S. 4).
Zu prüfen ist sodann der persönliche Geltungsbereich. Dieser umfasst gemäss Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR Poliere, Werkmeister, Vorarbeiter, Berufsleute, Bauarbeiter, Spezialisten (wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner und Isoleure sowie Hilfskräfte) und weitere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sofern sie Hilfstätigkeiten in einem dem Geltungsbereich unterstellen Betrieb ausführen. Ausgenommen ist das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes (Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR).
Gemäss den Ausführungen der Beklagten beschäftigt diese eine Angestellte "im Büro" (Klageantwort S. 3 in fine). Diese untersteht – wie die Beklagte zutreffend ausführt (Klageantwort S. 5) – wie auch der Geschäftsführer nicht dem persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR. Auf deren Löhne sind dementsprechend keine Beiträge zu entrichten (vgl. E. 4. nachfolgend). Betreffend die übrigen Beschäftigten dieser Jahre wird nicht geltend gemacht, dass einer davon dem leitenden Personal (vgl. dazu SVR 2024 BVG Nr. 37 S. 127, 9C_727/2023 E. 5.2 und 6.4.2.1 f.) angehört hätte. Entsprechende Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus den Akten.
Nach dem Dargelegten ist festzustellen, dass die Beklagte vom betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR erfasst wird und ihre nicht in der Geschäftsführung oder der Administration tätigen Arbeitnehmer dem persönlichen Geltungsbereich unterstehen. Von weiteren diesbezüglichen Beweiserhebungen (Replik Rz. 22) sind – auch angesichts des bisherigen passiven bis verweigernden Verhaltens der Beklagten (vgl. etwa Klage Rz. 9-12, 14 f., 23 f.) bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (sowohl in der Vergangenheit gegenüber der PBK als auch gegenüber der Klägerin und dem hiesigen Versicherungsgericht) – keine wesentlichen Erkenntnisse zu erwarten, sodass darauf verzichtet werden kann (BGE 144 V 361 E. 6.5 S. 368 f.).
Die Klägerin stützt sich für die beitragspflichtigen Lohnsummen der massgebenden Jahre auf die Prüfberichte der B._____ AG, welche wiederum auf den von der Beklagten der Ausgleichskasse mitgeteilten Lohnmeldungen beruhen (Klage Rz. 14 f.; 23 f.; 37).
Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin bei der Ausgleichskasse erfragten Lohnsummen ihrer Mitarbeiter – abgesehen von der geltend gemachten, bereits abgehandelten fehlenden FAR-Beitragspflicht aufgrund der Anstellungsart sowie betreffend den Geschäftsführer und das administrative Personal – nicht. Diese geben ausweislich der Akten denn (mit nachfolgender Ausnahme in E. 4.2.2.) auch zu keinerlei Weiterungen Anlass, weshalb von den Lohnsummen gemäss Klage ausgegangen werden kann.
Aus den der Ausgleichskasse gemeldeten Lohnsummen der Jahre 2013 bis 2020 bzw. der darauf basierenden Prüfberichte der B._____ AG vom 4. Juni 2019 und 3. Juni 2022 (teilweise unter zusätzlicher Herausrechnung des geschäftsführenden und administrativen Personals) ergeben sich aus den Unterlagen der Klägerin folgende FAR-pflichtigen Löhne (KB 18 f.; 37 f.; Klage Rz. 15, 24):
Diese Angaben erweisen sich für die Jahre 2013-2019 bei Nachberechnung als korrekt. Für das Jahr 2020 indes wurden der Ausgleichskasse von der Beklagten Löhne von gesamthaft Fr. 240'877.00 gemeldet, wovon Fr. 21'400.00 auf die in der Administration tätige Arbeitnehmerin und Fr. 36'000.00 auf den Geschäftsführer entfielen (KB 37), welche nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fallen (vgl. E. 3.4. f.), was von der Klägerin denn auch anerkannt wird (Replik Rz. 26, 28). Wie sich aus diesen drei Zahlen die Fr. 197'017.00 "Lohnsumme korrigiert" gemäss
Prüfbericht vom 3. Juni 2022 (KB 38) zusammensetzen lassen, bleibt schleierhaft und ergibt sich weder aus dem Prüfbericht noch der Klage oder den übrigen Akten. Entsprechend ist für das Jahr 2020 von einer FAR-pflichtigen Lohnsumme von Fr. 183'477.00 (= Fr. 240'877.00 – Fr. 21'400.00 – Fr. 36'000.00) auszugehen.
Die gesamten (Arbeitnehmer- und Arbeitgeber-)Beiträge betrugen gemäss der jeweils anwendbaren Fassung des Art. 8 Abs. 1 f. AVE GAV FAR (vgl. dazu die entsprechenden Dokumente unter https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Personenfreizugigkeit_Arbeitsbeziehungen / Gesamtarbeitsvertraege_Normalarbeitsvertraege/Gesamtarbeitsvertraege_ Bund/Allgemeinverbindlich_erklaerte_Gesamtarbeitsvertraege/FAR_Bauhauptgewerbe.html; zuletzt besucht am: 17. März 2025) 5 % zwischen Januar 2013 und Juni 2016, 7 % zwischen Juli 2016 und März 2019, 7.5 % von April bis Dezember 2019 sowie 7.75 % für das Jahr 2020 (vgl. dazu zusammenfassend die zutreffenden Ausführungen in Klage Rz. 35-37) auf den AHV-pflichtigen Lohn bis zum UVG-Maximum (Art. 8 Abs. 4 AVE GAV FAR).
Ausgehend von den vorstehenden Lohnsummen (vgl. E. 4.2.), der prozentualen Beitragshöhe (vgl. E. 4.3.1.) und den von der Beklagten selbst gemeldeten Lohnsummen an die Klägerin (KB 17; 36) ergeben sich folgende Beitragsforderungen:
Jahr Lohnsumme Beitrag in % Beitrag Gemeldete Lohnsumme bezahlter Beitrag Ausstand 2013 Fr. 115'768.00 5 Fr. 5'788.40 Fr. 64'141.00 Fr. 3'207.05 Fr. 2'581.35 2014 Fr. 182'277.00 5 Fr. 9'113.85 Fr. 94'887.00 Fr. 4'744.35 Fr. 4'369.50 2015 Fr. 236'772.00 5 Fr. 11'838.60 Fr. 114'920.00 Fr. 5'746.00 Fr. 6'092.60 1. HJ 2016 Fr. 86'027.00 5 Fr. 4'301.35 Fr. 35'700.00 Fr. 1'785.00 Fr. 2'516.35 2. HJ 2016 Fr. 108'880.00 7 Fr. 7'621.60 Fr. 36'150.00 Fr. 2'530.50 Fr. 5'091.10 2017 Fr. 149'500.00 7 Fr. 10'465.00 Fr. 49'900.00 Fr. 3'493.00 Fr. 6'972.00 2018 Fr. 104'805.00 7 Fr. 7'336.35 Fr. 57'505.00 Fr. 4'025.35 Fr. 3'311.00 Q1 2019 Fr. 25'047.00 7 Fr. 1'753.29 Fr. 0.00 Fr. 0.00 Fr. 1'753.29 Q2-4 2019 Fr. 119'173.00 7.5 Fr. 8'937.98 Fr. 0.00 Fr. 0.00 Fr. 8'937.98 2020 Fr. 183'477.00 7.75 Fr. 14'219.47 Fr. 21'100.00 Fr. 1'635.25 Fr. 12'584.22
Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin (ausstehende) Beiträge von Fr. 2'581.35 für das Jahr 2013, Fr. 4'369.50 für das Jahr 2014, Fr. 6'092.60 für das Jahr 2015, Fr. 7'607.45 (= Fr. 2'516.35 + Fr. 5'091.10) für das Jahr 2016, Fr. 6'972.00 für das Jahr 2017, Fr. 3'311.00 für das Jahr 2018, Fr. 10'691.25 (= Fr. 1'753.29 + Fr. 8'937.98) für das Jahr 2019 und Fr. 12'584.20 für das Jahr 2020 zu bezahlen.
Die Klägerin fordert Verzugszins von 5 % jeweils ab dem 1. Januar für die Beiträge des Vorjahres (Klage Rz. 38 ff.).
Gemäss Art. 9 Abs. 4 Reglement FAR (KB 2) beträgt der Verzugszins 5 % ab Fälligkeit. Gemäss dessen lit. b sind nachgeforderte Beiträge eines Kalenderjahres per 1. Januar des Folgejahres fällig.
Entsprechend schuldet die Beklagte der Klägerin 5 % Zins ab dem 1. Januar auf die ausstehenden Beiträge des jeweiligen Vorjahres.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 AVE GAV FAR können Verletzungen von Pflichten aus dem Vertrag durch den Stiftungsrat mit Konventionalstrafen von bis zu Fr. 50'000.00 geahndet werden. Fehlbaren können auch die Kontroll- und Verfahrenskosten überbunden werden. Nach Abs. 2 können Vertragsverletzungen, die darin bestehen, dass keine oder ungenügende Beiträge abgerechnet wurden, mit einer Konventionalstrafe bis zur doppelten Höhe der fehlenden Beiträge geahndet werden. Die Höhe der Konventionalstrafe richtet sich im Einzelfall nach der Schwere des Verschuldens und der Grösse des Betriebes sowie allfällig früher ausgesprochener Sanktionen (Abs. 3).
Nach Art. 6 Abs. 2 Reglement FAR hat der Arbeitgeber der Klägerin jeweils bis spätestens am 31. Januar eine namentliche Lohnbescheinigung der dem GAV FAR unterstellten Personen (inkl. deren AHV-Nummer) für das vergangene Kalenderjahr abzuliefern (vgl. KB 2). Eine Pflichtverletzung nach Art. 25 Abs. 1 GAV FAR begeht gemäss Ziff. 3.3.1. f. der vom Stiftungsrat erlassenen "Sanktionsrichtlinie der Geschäftsstelle" unter anderem derjenige Arbeitgeber, welcher die provisorischen oder definitiven Lohnsummen nicht auf die vorgesehene Art und Weise oder nicht innert der angesetzten Frist meldet. Beide Pflichtverletzungen werden mit einer Konventionalstrafe von Fr. 3'000.00, bzw. Fr. 5'000.00 im Wiederholungsfall, geahndet (vgl. KB 58).
Nach Ziff. 4.1.1. f. der Sanktionsrichtlinie wird sodann eine Sanktion ausgesprochen, wenn die vom Arbeitgeber gemeldete definitive Lohnsumme nicht den in Rahmen einer Kontrolle festgestellten Tatsachen entspricht oder ein Arbeitgeber für das kontrollierte Jahr keine beitragspflichtigen Arbeitnehmer gemeldet hat, sich anlässlich der Kontrolle jedoch herausstellt, dass beitragspflichtiges Personal beschäftigt worden war. Der Ausgangsbetrag der
Höhe der Sanktion entspricht 5 % der Abweichung zwischen der gemeldeten definitiven und der tatsächlichen Lohnsumme. Je nach Grad des Verschuldens wird dieser Ausgangsbetrag angepasst (25 % des Ausgangsbetrags bei leichter bis mittlerer Fahrlässigkeit, 50 % des Ausgangsbetrags bei grober Fahrlässigkeit, 100 % des Ausgangsbetrags bei [Eventual-]Vorsatz). Im ersten Wiederholungsfall wird dieser Betrag mit dem Faktor 1.5 multipliziert, ab der zweiten Wiederholung mit dem Faktor 2 (KB 58).
Die von der Klägerin geforderte Sanktionierung besteht vorliegend aus Konventionalstrafen wegen Falschdeklaration von Lohnsummen (Klage Rz. 52 ff.) sowie wegen Nichteinreichen der Lohnsummenmeldungen (Klage Rz. 60) und der Überbindung der Verfahrenskosten (Klage Rz. 66 f.).
Die Klägerin wertete die Falschdeklaration der Lohnsummen durch die Beklagte als grobfahrlässige Pflichtverletzung und führte zur Begründung aus, die Beklagte hätte wissen müssen, dass die Nichtmeldung einzelner Arbeitnehmer falsch sei. Sie habe die Unterstellung unter den AVE GAV FAR bloss einmal auf einem Zahlungsbefehl bestritten und sie hätte wissen müssen, dass sie "von der Klägerin als vollumfänglich und nicht nur teilunterstellter Betrieb geführt wurde und sie deshalb für alle ihre Arbeitnehmer, welche unter den persönlichen Geltungsbereich fallen, FAR-pflichtig war" (Klage Rz. 54). Dabei verkennt die Klägerin zunächst, dass sie keine hoheitlichen Entscheidungen zu treffen befugt ist. Dass die Klägerin die Beklagte als "vollumfänglich" unterstellt betrachtete, vermag zweitere (unabhängig eines allfällig erfolgten Widerspruches) nicht zu binden oder zu verpflichten, handelt es sich dabei doch bloss um die Bekanntgabe der klägerischen Rechtsauffassung. Die Beklagte bestritt eine (komplette) Unterstellung unter den AVE GAV FAR im Übrigen durchgehend ziemlich konsequent, was bereits ihre langjährige rechtliche Auseinandersetzung mit der PBK zeigt. Im Übrigen bleibt die Klägerin den Nachweis oder substantiierte Ausführungen dazu schuldig, dass die Beklagte hätte wissen müssen, dass sie auch für Angestellte, welche ihre Arbeitsleistung mehrheitlich ausserhalb des betrieblichen Geltungsbereichs des AVE GAV FAR erbringen, abrechnungspflichtig gewesen wäre. Dass (auch) diese von der Beklagten nicht deklarierten Arbeitnehmer (mehrheitlich) innerhalb des betrieblichen Geltungsbereichs des AVE GAV FAR tätig und für die Beklagte daher erkennbar FAR-beitragspflichtig gewesen wären, macht die Klägerin nicht geltend. Vor diesem Hintergrund lässt sich eine Grobfahrlässigkeit im Hinblick auf die Nichtdeklaration gewisser Arbeitnehmer nicht begründen. Die blosse und im Übrigen erstmalige hoheitliche Feststellung der FAR-Beitragspflicht auch dieser Arbeitnehmer mit vorliegendem Urteil vermag keine Grobfahrlässigkeit der Beklagten zu begründen.
Wie es sich damit im Detail verhält, kann indes ebenso offenbleiben wie auch eine Sanktionierungsmöglichkeit hinsichtlich der der Klägerin nicht nachgemeldeten Löhne im Vergleich zur entsprechenden Meldung an die Ausgleichskasse (vgl. Rapporte zur Arbeitgeberkontrolle in KB 19 und 38) sowie der unterlassenen Lohnmeldungen der Jahre 2019 und 2021 (Klage Rz. 60). Denn die "Richtlinie zu den Verfehlungen der Stufe 1 – 3 und zur Überwälzung von Kontrollkosten" der Klägerin hält bezüglich des Bereichs "Arbeitgeberkontrollen – Sanktionen" fest, es werde von keiner Verfehlung der kontrollierten Unternehmung ausgegangen, wenn eine "schwebende Auseinandersetzung mit der Stiftung FAR über die Beitragspflicht" bestehe (Replikbeilage 64/11). Mit dem vorliegenden Verfahren besteht gerade eine (erstmalige) entsprechende "schwebende Auseinandersetzung", sodass die Klägerin gemäss ihrer eigenen Richtlinie nicht zur Erhebung von Konventionalstrafen berechtigt war. Entsprechend hat die Beklagte weder Konventionalstrafen noch die dafür geltend gemachten internen Verfahrenskosten (vgl. Klage Rz. 66 f.), deren Entstehung gemäss Ziff. 6 der Sanktionsrichtlinie an eine ausgesprochene Sanktion gekoppelt sind (KB 58/10), zu bezahlen.
Die Klägerin verlangt weiter die Überwälzung der Kontrollkosten der Arbeitgeberkontrolle durch die B._____ AG an die Beklagte (Klage Rz. 63-65).
Wird aufgrund einer Arbeitgeberkontrolle festgestellt, dass der Arbeitgeber die definitiven Lohnsummen falsch deklariert hat, gilt bezüglich Kostenüberwälzung der Kontrollkosten nach Ziff. 5.2 der Sanktionsrichtlinie, was folgt (KB 58/8 f.):
"5.2.1. Voraussetzungen zur Überwälzung der Kontrollkosten an Baufirmen
Bei Vorliegen der Verfehlungsstufe 1-3 in einem Kontrolljahr werden die Kontrollkosten gemäss Ziff. 5.2.2 ohne weiteres dem Arbeitgeber auferlegt.
Liegt in allen kontrollierten Jahren keine nennenswerte (vorwerfbare) Fahrlässigkeit vor, werden die Kontrollkosten gemäss Ziff. 5.2.2 überwälzt, sofern die nachfolgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:
• Die Abweichung der tatsächlichen zur gemeldeten Lohnsumme” ist in einem Jahr > CHF 20'000 sowie > 5% der tatsächlichen Lohnsumme: und • Die Abweichung der tatsächlichen zur gemeldeten Lohnsumme’ ist im Durchschnitt aller Jahre > CHF 10'000 sowie > 2.5% der tatsächlichen Lohnsumme."
Im vorliegenden Verfahren erweist es sich als unerheblich, von welcher "Tatbestandsvariante" der Ziff. 5.2.1. Sanktionsrichtlinie auszugehen ist, da die Beklagte gemäss den Berichten zur Arbeitgeberkontrolle vom 4. Juni 2019
(KB 19) und 3. Juni 2022 (KB 38) die vorstehend ausgeführten Kriterien ohne Weiteres erfüllt. Entsprechend hat sie der Klägerin deren Kontrollkosten von Fr. 1'143.20 (= Fr. 572.40 [KB 60] + Fr. 570.80 [KB 61]) zu ersetzen. Der im Rechtsbegehren Ziff. 2 und in Klage Rz. 64 geforderte Betrag ist einmal ohne Mehrwertsteuer ausgewiesen worden, was indessen aufgrund von § 64 Abs. 2 VRPG ohne Konsequenzen bleibt.
Die Klägerin beantragt weiter, ihr sei in vier gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibungen Rechtsöffnung zu erteilen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3-6).
Ist die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag oder durch gerichtlichen Entscheid eingestellt worden, so kann der Gläubiger frühestens 20 Tage nach der Zustellung des Zahlungsbefehls das Fortsetzungsbegehren stellen (Art. 88 Abs. 1 SchKG). Dieses Recht erlischt ein Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens still (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Lässt der Gläubiger die Jahresfrist ungenutzt verstreichen, so verliert der Zahlungsbefehl seine Gültigkeit und die Betreibung fällt dahin (BGE 147 III 544 E. 3.3 S. 547). Der Nachweis der Fristeinhaltung obliegt dem Gläubiger (BGE 106 III 49).
Die Zahlungsbefehle datieren zwischen dem 9. März 2020 (KB 25) und dem 2. September 2022 (KB 41; vgl. auch KB 27 und 33). Gegen den zuletzt ausgestellten Zahlungsbefehl wurde am 3. Oktober 2022 Rechtsvorschlag erhoben (KB 41). Die Klägerin macht nicht geltend, den Zahlungsbefehl erst nach dem 17. November 2022 erhalten zu haben. Zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 17. November 2023 war die Jahresfrist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG demnach im Hinblick auf alle Zahlungsbefehle bereits verstrichen. Da die Klägerin somit keine Fortsetzung der Betreibungen mehr verlangen kann, die Betreibungen mithin dahingefallen sind, kann der Klägerin keine Rechtsöffnung erteilt werden.
Nach dem Dargelegten ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, der Klägerin Fr. 2'581.35 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2014 (Beiträge des Jahres 2013), Fr. 4'369.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2015 (Beiträge des Jahres 2014), Fr. 6'092.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2016 (Beiträge des Jahres 2015), Fr. 7'607.45 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2017 (Beiträge des Jahres 2016), Fr. 6'972.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2018 (Beiträge des Jahres 2017),
Fr. 3'311.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2019 (Beiträge des Jahres 2018), Fr. 10'691.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2020 (Beiträge des Jahres 2019), Fr. 12'584.20 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2021 (Beiträge des Jahres 2020), sowie Kontrollkosten von Fr. 1'143.20 zu bezahlen.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 73 Abs. 2 BVG).
Die Beklagte hat mangels entschädigungspflichtigen Aufwands (BGE 129 V 113 E. 4.1 S. 116; 110 V 134 E. 4d S. 134) und die Klägerin aufgrund ihrer Stellung als mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe betraute Organisation (BGE 134 III 625 E. 4 S. 636 und 126 V 143 E. 4a S. 150 f. sowie Urteil des Bundesgerichts 9C_454/2016 vom 9. März 2017 E. 8) unabhängig von der Gewichtung des Verfahrensausgangs keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Das Versicherungsgericht erkennt:
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin
zu bezahlen.
Soweit mehr oder anderes verlangt wird, wird die Klage abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 29. April 2025
Versicherungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Gössi Battaglia