Versicherungsgericht 3. Kammer
VKL.2021.12 / cj / nb / fi Art. 101
Urteil vom 15. November 2023
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin Oberrichterin Peterhans Oberrichter Kathriner Gerichtsschreiber Battaglia
Klägerin Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR), Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Beklagte A._____ AG, vertreten durch lic. iur. André Weber, Rechtsanwalt, Bahnhofstrasse 10, Postfach, 8001 Zürich
Gegenstand Klageverfahren betreffend BVG; Forderung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen
Die Klägerin wurde am 15. Mai 2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und ist mit dem Vollzug des zwischen dem Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und den Gewerkschaften Unia sowie SYNA am 12. November 2002 geschlossenen Gesamtarbeitsvertrags für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) beauftragt. Mit Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 wurde der Gesamtarbeitsvertrag allgemeinverbindlich erklärt (fortan: AVE GAV FAR).
Die Beklagte wurde am tt. Juli 2012 im Handelsregister eingetragen. Mit "Entscheid" vom 24. September 2012 teilte die Klägerin der Beklagten mit, ihre Tätigkeiten lägen im betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR, womit sie für ihre, vom persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR erfassten, Mitarbeitenden beitragspflichtig sei. In der Folge teilte die Beklagte der Klägerin jeweils fristgerecht die Lohnsummen für die Jahre 2012 bis 2015 mit und bezahlte die geschuldeten Beiträge. Am 4. April 2017 meldete die Beklagte der Klägerin die Lohnsummen für das Jahr 2016, bezahlte die geschuldeten Beiträge allerdings nur teilweise.
Bereits vorgängig hatte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 27. Dezember 2016 mitgeteilt, ab dem 1. Januar 2017 unterstehe sie nicht mehr dem AVE GAV FAR, sondern dem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag (Vorruhestandsmodell) des Schweizerischen Malerund Gipsergewerbes (fortan: AVE GAV VRM). Sie tätigte in der Folge keine weiteren FAR-Beitragszahlungen an die Klägerin.
Am 21. Mai 2021 erhob die Klägerin beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beträge zu bezahlen:
5 % der von der Beklagten am 4. April 2017 gemeldeten AHVpflichtigen Mitarbeiterlohnsumme vom 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2016, d.h. FAR-Beiträge in der Höhe von CHF 5'757.60 sowie 7 % der von der Beklagten am 4. April 2017 gemeldeten AHV-pflichtigen Mitarbeiterlohnsumme vom 1. Juli 2016 bis 31. Dezember 2016, d.h. FAR-Beiträge in der Höhe von CHF 13'947.90, abzüglich die von der Beklagten bereits geleisteten drei Akontozahlungen für das Jahr 2016 in der Höhe von total CHF 12'643.80, nebst 5 % Zins ab dem 1. Januar 2017;
7 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2017 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab dem 1. Januar 2018;
7 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2018 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab dem 1. Januar 2019;
7 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2019 bis 31. März 2019 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab dem 1. Januar 2020;
7.5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. April 2019 bis 31. Dezember 2019 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab dem 1. Januar 2020;
7.75 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2020 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab dem 1. Januar 2021; 2. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des Beweisverfahrens die unter Ziff. 1 gestellten Begehren innert angemessener Frist definitiv zu beziffern. 3. Es seien die AHV-Lohnsummen aller Mitarbeiter der Beklagten, unter Angabe von Versichertennummer und Funktion, für die Jahre 2016 bis 2020 bei der Beklagten, eventualiter bei der zuständigen Behörde, zu edieren. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Mahngebühren in der Höhe von Fr. 50.00 zu bezahlen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Mit Klageantwort vom 28. September 2021 beantragte die Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin.
Mit Replik vom 1. Dezember 2021 und Duplik vom 7. Februar 2022 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.
Das Versicherungsgericht fragte mit Schreiben vom 7. Juni 2022 B., Architektin FH, C. AG, Z._____, an, ob sie bereit wäre, ein Gutachten zur Frage zu erstellen, wie sich der Bruttoertrag, die Anzahl der
Beschäftigten, die geleisteten Arbeitsstunden und die darauf entfallende Lohnsumme auf die vorhandenen Tätigkeitsbereiche der Beklagten verteilen würden. Diese erklärte sich mit Schreiben vom 23. Juni 2022 dazu bereit, das entsprechende Gutachten zu erstellen.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2022 informierte das Versicherungsgericht die Parteien über die vorgesehene Expertise, unterbreitete ihnen den vorgesehenen Fragenkatalog und gab ihnen Gelegenheit, allfällige Einwendungen gegen die Gutachterin zu erheben, personenbezogene Ausstandsgründe geltend zu machen oder Zusatzfragen zu formulieren. Die Klägerin erklärte sich mit Eingabe vom 22. Juli 2022 mit der Gutachterin sowie dem Fragenkatalog einverstanden. Die Beklagte beantragte mit Eingabe vom 22. August 2022 gewisse Anpassungen in der Formulierung sowie die Aufnahme weiterer Zusatzfragen. Mit Beschluss vom 3. Oktober 2022 wies das Versicherungsgericht die entsprechenden Änderungswünsche der Beklagten ab und gab das Gutachten mit wie in Aussicht gestelltem Fragenkatalog in Auftrag.
Das Gutachten wurde am 5. Juli 2023 erstattet. Die Parteien äusserten sich dazu mit Eingaben vom 31. August (Beklagte) und 25. September 2023 (Klägerin).
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte sei im Wesentlichen im Bereich der Erstellung von verputzten Fassaden/Kompaktfassaden tätig. Damit unterstehe sie als unechter Mischbetrieb dem AVE GAV FAR, weshalb sie für die Jahre 2016 bis 2020 die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zuzüglich 5 % Verzugszinsen schulde (Klage, Ziff. 39 ff.). Demgegenüber macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, sie unterstehe nicht dem AVE GAV FAR. Sie sei nicht im Bauhauptgewerbe, sondern ausschliesslich im Baunebengewerbe tätig und unterstehe dem Gesamtarbeitsvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe sowie ab dem 1. Januar 2017 dem AVE GAV VRM (Klageantwort [KA], S. 3 ff.).
Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Beklagte dem AVE GAV FAR untersteht und der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2020 die entsprechenden Lohnbeiträge schuldet. Zur Beurteilung dieser Frage (KA, S. 2) ist das Versicherungsgericht sachlich zuständig (Urteil des Bundesgerichts 9C_211/2008 vom 7. Mai 2008 E. 4.5 f.).
Der SBV, die Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 den GAV FAR ab. Durch den Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe vom 5. Juni 2003 (BBl 2003 4039 ff.) wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt. Weiter wurde im AVE GAV FAR der räumliche, betriebliche und persönliche Geltungsbereich der für allgemeinverbindlich erklärten Teile des GAV FAR definiert.
Die Geltungsdauer der AVE GAV FAR wurde sodann mit Bundesratsbeschlüssen vom 8. August 2006 (BBl 2006 6751 f.), 26. Oktober 2006 (BBl 2006 8865 f.), 1. November 2007 (BBl 2007 7881 f.), 6. Dezember 2012 (BBl 2012 9763 f.), 10. November 2015 (BBl 2015 8307 ff.), 14. Juni 2016 (BBl 2016 5033 f.), 7. August 2017 (BBl 2017 5823 f.) und 29. Januar 2019 (BBl 2019 1891 ff.) ohne Unterbruch bis zum 31. Dezember 2024 verlängert und die Bestimmungen der AVE GAV FAR sowie die für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR teilweise geändert und ergänzt.
Durch die AVE GAV FAR entfalten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR und das darauf basierende Reglement FAR Wirkungen für Aussenstehende, die weder unmittelbare Vertragspartei des GAV FAR noch Mitglied eines vertragsschliessenden Verbandes sind, und zwar unabhängig vom Willen des betroffenen Unternehmens. So kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde (Allgemeinverbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13).
Die Beklagte ist unbestrittenerweise nicht Mitglied eines vertragsschliessenden Verbandes und hat sich dem GAV FAR auch nicht angeschlossen (KA, S. 14; vgl. Art. 356 ff. OR). Eine Beitragspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin für den vorliegend fraglichen Zeitraum fällt daher nur in
Betracht, wenn sie durch ihre Betriebstätigkeit dem AVE GAV FAR untersteht und Mitarbeitende beschäftigt, die in den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fallen.
Diese Frage ist vorliegend vorfrageweise zu prüfen (Urteile des Bundesgerichts 9C_614/2009 vom 28. Januar 2010 E. 1; 9C_211/2008 vom 7. Mai 2008 E. 4).
In sachverhaltlicher Hinsicht ergibt sich aus den Akten Folgendes:
Die Beklagte wurde am tt. Juli 2012 ins Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht gemäss diesem Eintrag in der Übernahme und Ausführung sämtlicher Arbeiten im Bereich des Fassadenbaus sowie aller damit zusammenhängenden Arbeiten und Dienstleistungen (Klagebeilage [KB] 5). Im Selbstdeklarationsformular gab die Beklagte am 7. August 2012 gegenüber der Klägerin an, sie übe eine Tätigkeit im Bauhauptgewerbe aus, und zwar im Bereich "Fassadenbau, Fassadenisolation an der Gebäudehülle (z.B. verputzte Aussendämmungen, Kompaktfassaden"; KB 7).
In der Klageantwort vom 28. September 2021 führte die Beklagte aus, ihre Tätigkeiten umfassten die verputzte Aussenwärmedämmung, was das Isolieren, Verputzen und Streichen von Fassaden umfasse. Ausserdem sei sie im Bereich der Fassadenauffrischung tätig, was das Reinigen von Fassaden und die Vornahme der nötigen Ausbesserungen mit anschliessender Streichung der Fassade umfasse. Immer häufiger führe sie auch Sanierungen ohne Isolation aus, was bedeute, dass sie nur den Verputz und Anstrich vornehme (KA, S. 4 f.). Sie beschäftige drei Gipser, welche in ihrem gelernten bzw. angelernten Beruf tätig seien. Deren Arbeitsverträge seien nach Massgabe des AVE GAV des Maler- und Gipsergewerbes abgeschlossen worden. Sie und ihre Mitarbeitenden würden Gimafonds-Beiträge für die berufliche Aus- und Weiterbildung im Maler- und Gipsergewerbe entrichten (KA, S. 3, 8 und 11; Klageantwortbeilagen [KAB] 3 ff.).
Der zeitliche Geltungsbereich des AVE GAV FAR begann gemäss Art. 5 AVE GAV FAR am 1. Juli 2003 und wurde nachfolgend mit Bundesratsbeschlüssen lückenlos erstreckt bis aktuell am 31. Dezember 2024 (vgl. E. 2.1.). Angesichts der vorliegend strittigen Beitragsdauer vom 1. Januar 2016 bis am 31. Dezember 2020 ist der zeitliche Anwendungsbereich erfüllt.
Der räumliche Geltungsbereich der AVE GAV FAR erstreckt sich gemäss deren Art. 2 Abs. 1 grundsätzlich auf die gesamte Schweiz, mit vorliegend nicht relevanten Ausnahmen. Da es sich bei der Beklagten um eine juristische Person handelt, welche ihren Sitz seit ihrer Gründung im Jahr 2012 in Y._____ hat (KB 5), ist auch der räumliche Geltungsbereich der AVE GAV FAR gegeben.
Zu prüfen ist sodann der betriebliche Anwendungsbereich des AVE GAV FAR.
Gemäss der für den betrieblichen Geltungsbereich einschlägigen Bestimmung von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR gelten die für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten, welche in den in lit. a bis h erwähnten Bereichen tätig sind. Erfasst werden unter anderem laut Art. 2 Abs. 4 lit. d "Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff "Gebäudehülle" schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung)."
Nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. d AVE GAV FAR fallen Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe grundsätzlich in den sachlichen Geltungsbereich des GAV FAR; ausgenommen sind nur Betriebe, die in der "Gebäudehülle" tätig sind. Dieser Begriff wird mittels Beispielen definiert, u.a. mit dem Begriff "Fassadenbekleidung". Das Bundesgericht hat sich im Urteil 9C_378/2011 vom 9. Dezember 2011 zur Auslegung von Art. 2 Abs. 4 lit. d AVE GAV FAR geäussert und hielt darin fest, die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR resp. Art. 2 Abs. 4 lit. d AVE GAV FAR ergebe klar, dass die darin verwendeten Begriffe "Fassadenbekleidungen" resp. "Gebäudehülle" keine verputzten Fassaden und Kompaktfassaden umfassen. Betriebe und Betriebsteile, welche solche Fassaden erstellen, fallen als "Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe" in den Geltungsbereich des GAV FAR (Urteil des Bundesgerichts 9C_378/2011, 9C_389/2011 vom 9. Dezember 2011 E. 7.2.4 ff.).
Entsprechend dieser Auslegung hat auch das hiesige Gericht im Urteil VKL.2015.40 vom 10. April 2018 in E. 4.3. festgehalten, dass verputzte Fassaden und Kompaktfassaden unter den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 lit. d AVE GAV FAR fallen. Für den vorliegenden Fall sind – entgegen der Ansicht der Beklagten (KA, S. 16 f.) – keine Gründe ersichtlich, von
der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 2 Abs. 4 lit. d AVE GAV FAR abzuweichen.
Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem GAV, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind. Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt, nicht hingegen der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit Hinweisen; Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.6.1). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen. Von einem selbständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_454/2016 vom 9. März 2017 E. 5.2.1. mit Hinweisen). In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil – und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe – das Gepräge gibt (BGE 139 III 165 E. 3.1 S. 167; Urteil des Bundesgerichts 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13).
Aus dem Gutachten von B._____ vom 5. Juli 2023 ergibt sich, dass die Beklagte im Geschäftsjahr 2017 88 % und im 2020 80 % des jährlichen Umsatzes im Bereich verputzte Fassaden/Kompaktfassaden erwirtschaftete (Gutachten, S. 8). In beiden überprüften Geschäftsjahren betrafen rund 69 % der ordentlichen sowie 61.5 % (2017) bzw. 93.8 % (2020) der Regierechnungen (Abrechnung nach Aufwand) ausschliesslich Arbeiten in diesem Bereich; lediglich 12.9 % (2017) bzw. 15 % (2020) der Rechnungen wurden für Tätigkeiten ausschliesslich aus einem anderen Unternehmensbereich ausgestellt (Gutachten, S. 10). Durchschnittlich erbrachten die Arbeitnehmer der Beklagten 86.2 % (2017) bzw. 90 % (2020) ihrer Arbeitsleistung im Bereich Kompaktfassaden/verputzte Fassaden (Gutachten, S. 17 f.). Es kann folglich davon ausgegangen werden, dass dieser Bereich der Beklagten das Gepräge gibt, weshalb sie vom betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR erfasst wird.
Zu prüfen ist sodann der persönliche Geltungsbereich. Dieser umfasst gemäss Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR Poliere, Werkmeister, Vorarbeiter, Berufsleute, Bauarbeiter, Spezialisten (wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner und Isoleure sowie Hilfskräfte) und weitere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sofern sie Hilfstätigkeiten in einem dem Geltungsbereich unterstellen Betrieb ausführen. Ausgenommen ist das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes (Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR).
Gemäss den gutachterlichen Feststellungen beschäftigte die Beklagte in den kontrollierten Jahren 2017 und 2020 zwei Mitarbeiter in der Geschäftsführung bzw. Administration (Gutachten, S. 13), welche vom persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR nicht erfasst werden. Die übrigen drei (2020) bis sechs (März bis Dezember 2017) Arbeitnehmer waren alle vorwiegend im Bereich verputzte Fassade/Kompaktfassade tätig sowie ebenfalls, indes in deutlich geringerem Umfang, mit äusseren Malerarbeiten beschäftigt (Gutachten S. 13 ff.) und fallen demnach in den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR.
Nach dem Dargelegten ist festzustellen, dass die Beklagte vom AVE GAV FAR erfasst wird und ihre nicht in der Geschäftsführung oder der Administration tätigen Arbeitnehmer dem persönlichen Geltungsbereich unterstehen.
Die Beklagte macht geltend, sie falle ausschliesslich unter den Geltungsbereich des AVE GAV VRM. Dieser Vertrag stehe zum AVE GAV FAR in echter Konkurrenz (KA, S. 3 f.).
Es ist somit zu prüfen, ob der Betrieb der Beklagten in zeitlicher, räumlicher, betrieblicher und persönlicher Hinsicht vom AVE GAV VRM erfasst wird.
Der Schweizerische Maler- und Gipserunternehmer-Verband (SMGV) und die Geschwerkschaften Unia und SYNA schlossen im Mai 2016 den Gesamtarbeitsvertrag Vorruhestandsmodell im Schweizerischen Maler- und Gipsergewerbe ab. Durch den Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrags Vorruhestandsmodell im Schweizerischen Maler- und Gipsergewerbe (BBl 2016 8845 f.) wurde der GAV VRM teilweise allgemeinverbindlich erklärt. Die Geltungsdauer des AVE GAV VRM wurde bis zum 31. Dezember 2026 festgelegt. Weiter
wurde in der AVE GAV VRM der räumliche, betriebliche und persönliche Geltungsbereich der für allgemeinverbindlich erklärten Teile des GAV VRM definiert.
Mit Bundesratsbeschluss vom 17. Oktober 2017 erfuhr der räumliche Geltungsbereich (BBl 2017 6727) und mit Bundesratsbeschluss vom 21. Oktober 2021 der betriebliche Geltungsbereich des AVE GAV VRM (BBl 2021 2642) eine Änderung.
Der zeitliche Geltungsbereich des AVE GAV VRM dauert gemäss Art. 4 AVE GAV VRM vom 1. Januar 2017 bis aktuell am 31. Dezember 2026 (vgl. E. 6.1.). Angesichts der vorliegend strittigen Beitragsdauer vom 1. Januar 2016 bis am 31. Dezember 2020 ist der zeitliche Anwendungsbereich damit für die Zeit ab 1. Januar 2017 erfüllt.
Der räumliche Geltungsbereich des AVE GAV VRM erstreckt sich gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 grundsätzlich auf 17 Deutschschweizer Kantone, darunter der Kanton Aargau, und auf die Kantone Jura und Tessin. Da es sich bei der Beklagten um eine juristische Person handelt, welche ihren Sitz seit ihrer Gründung im Jahr 2012 in Y._____ hat (KB 5), ist auch der räumliche Geltungsbereich des AVE GAV VRM gegeben.
Zu prüfen ist sodann der betriebliche Anwendungsbereich des AVE GAV VRM.
Gemäss der für den betrieblichen Geltungsbereich einschlägigen Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 AVE GAV VRM (in der vorliegend zeitlich relevanten Fassung gemäss Bundesratsbeschluss vom 5. Dezember 2016 [BBl 2016 8845]) gilt die Allgemeinverbindlicherklärung für alle Betriebe und Betriebsteile sowie Liegenschaftsverwaltungen mit eigenen Maler- oder Gipserabteilungen, die Maler- und Gipserarbeiten ausführen oder ausführen lassen und zum Berufsbild des Malers oder Gipsers gehören. Zu den Malerarbeiten gehören Auftragen von Anstrich-, Beschichtungs- und Strukturmaterialien sowie Aufziehen von Tapeten, Belägen und Geweben aller Art, Anbringen von fugenlosen Wand- und Bodenbeschichtungen, Verschönern und Erhalten von Bauten und Bauteilen, Einrichtungen und Gegenständen sowie Schützen gegen Witterungs- und andere Einflüsse. Zu den Gipserarbeiten gehören Wand-, Decken- und Bodenkonstruktionen, Verkleidungen, Isolationen aller Art, Innen- und Aussenputze und Stukkaturen, Sanieren von Bauten und Schützen von Bauteilen sowie von Werkstücken gegen physikalische und chemische Einflüsse und solche gefährlicher Werkstoffe.
Ausschlaggebend für die Frage, ob ein Betrieb in den betrieblichen Geltungsbereich des Art. 2 Abs. 2 AVE GAV VRM fällt, ist die Auslegung dieser Bestimmung.
Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung. Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei dem GAV nicht formell beigetretenen Arbeitgebern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden. Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 141 V 657 E. 4.4. S. 664; BGE 139 III 165 E. 3.2 S. 168, je mit Hinweisen).
Die Erstellung von verputzten Fassaden/Kompaktfassaden fällt ohne Weiteres unter die in Art. 2 Abs. 2 AVE GAV VRM aufgezählten Gipsertätigkeiten (Wandkonstruktionen, Isolationen, Aussenputze; vgl. auch https://www.smgv.ch/de/Bau-Sanierung/Branchenglossar; zuletzt besucht am: 26. Oktober 2023 sowie KAB 13; 16; 19; 21; 30), was sich auch anhand der von der Beklagten eingereichten Ausbildungsunterlagen betreffend die Berufsausbildung als Gipser-Trockenbauer EFZ (KAB 31) sowie des Kursprogramms des "ÜK 2 Gipser" (KAB 29; vgl. insb. Programm für den 8. Tag) ergibt und wovon denn auch die Klägerin ausgeht (Replik, Ziff. 26). Die schwerpunktmässige Tätigkeit der Beklagten fällt somit (wie auch die zusätzlich ebenfalls selbst ausgeführten Malerarbeiten) unter den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV VRM.
Zu prüfen ist sodann der persönliche Geltungsbereich. Dieser umfasst alle Arbeitgeber und Arbeitnehmerinnen bzw. Arbeitnehmer der in Art. 2 Abs. 2
AVE GAV VRM aufgeführten Betriebe oder Betriebsteile sowie Liegenschaftsverwaltungen mit eigenen Maler- oder Gipserabteilungen. Ausgenommen sind Lernende; das kaufmännische Personal; Berufsangehörige in höherer leitender Stellung; Betriebsinhaber, welche das Unternehmen als Einzelfirma oder Kollektivgesellschaft betreiben; und in der Geschäftsleitung mitarbeitende Aktionäre und Gesellschafter von Aktiengesellschaften und GmbH, sofern ihr Anteil mindestens 10 % am Gesellschaftskapital beträgt (Art. 2 Abs. 3 AVE GAV VRM [in der vorliegend zeitlich relevanten Fassung gemäss Bundesratsbeschluss vom 5. Dezember 2016 (BBl 2016 8845)]).
Wie bereits zuvor ausgeführt (vgl. E. 4.4.2.), waren sämtliche nicht kaufmännisch tätigen Arbeitnehmer der Beklagten vorwiegend im Bereich verputzte Fassade/Kompaktfassade und überdies mit diversen Malerarbeiten beschäftigt. Diese Arbeitnehmer unterstehen folglich dem persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV VRM.
Zusammenfassend wird die Beklagte auch vom zeitlichen, räumlichen, betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV VRM erfasst. Es liegt somit (ab Januar 2017) eine Konstellation von Konkurrenz zweier (allgemeinverbindlich erklärter) GAV vor.
Sind die Anwendungsbereiche zweier Gesamtarbeitsverträge so umschrieben, dass grundsätzlich beide auf ein konkretes Arbeitsverhältnis Anwendung finden wollen, so liegt GAV-Konkurrenz vor. Soweit ein GAV nichts anderes bestimmt, gelangt nach dem Prinzip der Tarifeinheit auf einen bestimmten Einzelarbeitsvertrag jedoch stets nur ein GAV zur Anwendung, damit der innere Zusammenhang eines Vertrags nicht gestört und weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber benachteiligt werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3a mit weiteren Hinweisen). In diesem Fall ist nach folgenden Kollisionsregeln zu prüfen, welcher Gesamtarbeitsvertrag zur Anwendung gelangt:
Zunächst ist zu prüfen, ob einer der anwendbaren Gesamtarbeitsverträge eine Subsidiaritätsbestimmung enthält, welche dem anderen den Vortritt belässt. Hingegen ist eine Prioritätsbestimmung, wonach der eigene GAV vorgehe, nicht verbindlich, da damit in die Tarifautonomie der anderen Verbände eingegriffen würde (Urteil des Bundesgerichts 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3a mit weiteren Hinweisen). Bestehen keine vertraglichen Kollisionsregeln, so geht der Branchen- bzw. Industrievertrag dem Berufsvertrag vor (PORTMANN/RUDOLPH, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, N. 38 zu Art. 357
OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 356 OR). Ein Branchen- bzw. Industrievertrag gilt nach dem Prinzip der Tarifeinheit grundsätzlich für den gesamten Betrieb. Dadurch werden alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unabhängig von ihrer konkreten Tätigkeit erfasst, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Im Gegensatz zum Branchenvertrag knüpft der Berufsvertrag an persönliche Merkmale der betroffenen Arbeitnehmenden an, insbesondere an die Berufsausbildung (Urteil des Bundesgerichts 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3a mit weiteren Hinweisen). Konkurrenzieren zwei Branchenverträge miteinander, so kommt das Spezialitätsprinzip zur Anwendung (PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N. 38 zu Art. 357 OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 4 zu Art. 356 OR). Diesem Prinzip zufolge beansprucht derjenige Gesamtarbeitsvertrag Geltung, welcher der Eigenart des Betriebs und den besonderen Bedürfnissen der Arbeitnehmer am besten Rechnung trägt bzw. der persönlich, räumlich und sachlich speziellere (PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., N. 38 zu Art. 357 OR; STREIFF/VON KAE- NEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 4 zu Art. 356 OR).
Zunächst kann festgestellt werden, dass sich weder dem AVE GAV FAR noch dem AVE GAV VRM vertragliche Kollisionsregeln bzw. eine Subsidiaritätsbestimmung entnehmen lassen.
Beim AVE GAV FAR handelt es sich offenkundig um einen Branchenvertrag, deckt dieser doch das Bauhauptgewerbe und damit diverse Berufsgruppen ab. Betreffend den (damaligen) Rahmenvertrag für das Malerund Gipsergewerbe ging das Bundesgericht ebenfalls vom Vorliegen eines Branchen- bzw. Industrievertrags aus (Urteil des Bundesgerichts 4C.350/2000 vom 12. März 2001 E. 3a). Dass sich daran mit Geltung des AVE GAV VRM etwas geändert haben sollte, ist nicht ersichtlich. Folglich ist von der Konkurrenz zweier Branchenverträge auszugehen.
Die persönlichen und räumlichen Geltungsbereiche der beiden konkurrierenden GAV sind im Hinblick auf die Beklagte und deren Personal weitgehend deckungsgleich (vgl. E. 4.4. und 5.6.). In sachlicher Hinsicht werden vom AVE GAV VRM im Gegensatz zum AVE GAV FAR auch die übrigen von der Beklagten (selbst) ausgeführten Arbeiten im Malerbereich vom betrieblichen Geltungsbereich erfasst (vgl. E. 5.5.2.). Auch die Erstellung von verputzten Fassaden/Kompaktfassaden ist als klassische Gipser-Tätigkeit zu betrachten (vgl. E. 5.5.4.). Vor diesem Hintergrund weist der AVE GAV VRM eine sachlich grössere Nähe zu den von der Beklagten erbrachten Tätigkeiten auf als der sich allgemein auf Tätigkeiten des Bauhauptgewer-
bes beziehende AVE GAV FAR, muss mithin als spezieller betrachtet werden und geht zweiterem somit als lex specialis vor. Zudem ist betreffend die Bedürfnisse der Arbeitnehmenden der Beklagten auf deren zutreffenden Ausführungen in der Klageantwort, S. 4 Ziff. 2.2.4 hinzuweisen, wonach ausgebildete Gipser bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei einem dem AVE GAV FAR nicht unterstellten, ausserhalb des Bereichs verputzte Fassade/Kompaktfassade tätigen Gipserbetrieb nie in den Genuss der Vorruhestandsleistungen des AVE GAV FAR kommen würden. Die Sicherstellung der Finanzierung der Vorruhestandsleistungen anderer Berufsgruppen zulasten von vorwiegend in einem bestimmten Bereich tätigen Gipsern (bzw. zufolge der massiv unterschiedlichen Beitragshöhe der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge primär deren Arbeitgebern) kann nicht Sinn und Zweck des AVE GAV FAR entsprechen. Die Beklagte untersteht (von der Klägerin unbestrittenermassen) dem (seit dem 1. Oktober 2022 ebenfalls AVE) GAV für das Maler- und Gipsergewerbe und nicht dem AVE Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (LMV). Der betriebliche Geltungsbereich des AVE LMV (Art. 2 Abs. 3 lit. d [in der seit 1. Februar 2013 geltenden Fassung]) ist dabei identisch zu jenem (für die Beklagte einschlägigem) in Art. 2 Abs. 4 lit. d AVE GAV FAR (vgl. E. 4.3.2.1.). Dass die Beklagte dann aber im Bereich von Vorruhestandsleistungen dem gewerbsmässig dem AVE LMV zugehörigen AVE GAV FAR anstelle des (dem Beklagten zugehörigen Berufsverband SMGV) AVE GAV VRM unterstellt sein sollte, mutete seltsam an. Aufgrund der massiv unterschiedlichen Beitragshöhe des AVE GAV FAR gegenüber dem AVE GAV VRM käme eine Unterstellung der Beklagten unter den AVE GAV FAR zudem in ausserhalb dessen betrieblichen Geltungsbereich liegenden Tätigkeiten einer Wettbewerbsverzerrung im Vergleich zu konkurrierenden Malerei- und Gipserbetrieben gleich. Ebenso verhielte es sich gegenüber Gisperbetrieben mit einem anderen Gepräge als demjenigen der Beklagten, welche vereinzelt auch Arbeiten im Bereich verputzte Fassade/Kompaktfassade ausführen.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass im Falle der Beklagten dem AVE GAV VRM Vorrang vor dem AVE GAV FAR zukommt. Die Beklagte unterstand demnach ab Januar 2017 ausschliesslich dem AVE GAV VRM, weshalb ab diesem Zeitpunkt keine Beiträge an die Klägerin mehr zu entrichten waren. Die (erst nach Allgemeinverbindlicherklärung des AVE GAV VRM erzielte) gegenläufige Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien des GAV FAR und dem SMGV (Replik, Ziff. 10, 26; RB 37) vermag – wie der Klägerin bereits seit dem Urteil VKL.2015.40 vom 10. April 2018 hinlänglich bekannt ist (vgl. dortige E. 3.4. mit Hinweisen) – daran nichts zu ändern, wurden die jeweiligen GAV mit ihrer Allgemeinverbindlicherklärung doch gerade der Deutungshoheit der vertragsschliessenden Verbände entzogen und der ordentlichen Gesetzesauslegung und der Rechtsprechung betreffend das Vorgehen bei Konkurrenz zweier GAV unterworfen. Den
Vertragsparteien der sich überschneidenden, beteiligten GAV fehlt es damit an der Legitimation, für Dritte und die damit befassten Gerichte "die Abgrenzung [...] einvernehmlich und verbindlich" zu regeln (Replik, Ziff. 26). Überhaupt erweist sich die darin getroffene Abgrenzung als nicht sachgerecht. Insbesondere kann für die Frage der Beitragspflicht bzw. der Konkurrenz zweier AVE GAV nicht von Bedeutung sein, ob eine Unternehmung in der Vergangenheit der Klägerin (freiwillig) Beiträge entrichtet hat (vgl. Ziffer 3 der nämlichen Vereinbarung in RB 37). Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zurecht auf die abstruse Konsequenz hin, dass sie unter Beachtung dieser Vereinbarung ihre Unternehmung "schliessen", eine neue Unternehmung gründen und mit derselben Belegschaft weiterarbeiten könnte, ohne diesfalls bei identischer Unternehmenstätigkeit Beiträge an die Klägerin entrichten zu müssen (Duplik, S. 4 zu Ziff. 10). Auch gerade vor dem Hintergrund der angestrebten Rechtssicherheit erscheint es zudem als angezeigt, nach der Allgemeinverbindlicherklärung des AVE GAV VRM sämtliche Maler- und Gipserbetriebe unabhängig von ihrer konkreten Tätigkeit gleich zu behandeln und demselben AVE GAV zu unterstellen, um künftig (wie im vorliegenden Verfahren durchgeführte,) langwierige und mit für alle Beteiligten mit diversen Unsicherheiten behaftete Abklärungsmassnahmen betreffend das betriebliche Gepräge zu vermeiden. In diesem Zusammenhang ist auch gerade daran zu erinnern, dass es für die Parteien leicht erkennbar sein soll, ob sie einem GAV unterstehen oder nicht (vgl. E. 5.5.3.). Dies trifft für Betriebe wie die Beklagte betreffend den AVE GAV VRM anhand der vorerwähnten Umstände in bedeutend höherem Masse zu als betreffend den AVE GAV FAR.
Für das Jahr 2016 bestand noch keine Konkurrenz zweier allgemeinverbindlich erklärten GAV, weshalb für dieses Jahr zufolge sämtlicher erfüllter Geltungsbereiche des AVE GAV FAR weiterhin eine Beitragspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin bestand. Ausweislich der Klage hat die Beklagte die Beiträge für das Jahr 2016 nicht vollumfänglich bezahlt bzw. lediglich Akontozahlungen geleistet. Die Klägerin fordert gestützt auf die Deklaration der Klägerin für das Jahr 2016 Beiträge im Umfang von Fr. 19'705.50 abzüglich bereits geleisteter Akontozahlung in Höhe von Fr. 12'643.80, Fr. 7'061.70 ausmachend (Klage, Ziff. 52 f.; vgl. auch KB 15). Dies wird von der Beklagten explizit so anerkannt (KA, S. 7 ad Rz. 13). Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, der Klägerin die für das Jahr 2016 ausstehenden Beiträge in Höhe von Fr. 7'061.70 zu bezahlen.
Die Klägerin verlangt für die Beiträge des Jahres 2016 5 % Verzugszins ab dem 1. Januar 2017 (Klage, Ziff. 54).
Gemäss Art. 9 Abs. 4 Reglement FAR (KAB 1) beträgt der Verzugszins 5 % ab Fälligkeit. Gemäss dessen lit. b sind nachgeforderte Beiträge eines Kalenderjahres per 1. Januar des Folgejahres fällig. Die Verzugszinsforderung ab 1. Januar 2017 auf die nachgeforderten Beiträge des Jahres 2016 ist demnach ausgewiesen. Ein Grund zum Verzicht auf deren Zusprache wegen Rechtsmissbrauchs (KA, S. 13 und 24) ist nicht ersichtlich. Das Zuwarten der Klägerin mit Einreichung der Klage stellt keinen solchen dar. Im Übrigen kommt Verzugszinsen die Funktion eines Vorteilsausgleichs wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld zu. Sie bezwecken unabhängig vom tatsächlichen Nutzen und Schaden den pauschalierten Ausgleich des Zinsverlusts des Gläubigers und des Zinsgewinns des Schuldners, weisen keinen pönalen Charakter auf und sind unabhängig von einem Verschulden am Verzug geschuldet (vgl. BGE 139 V 297 E. 3.3.2.2 S. 305; Urteil des Bundesgerichts 9C_1/2022 vom 23. Februar 2022 E. 4.1.1 je mit Hinweisen).
Weiter fordert die Klägerin in Klagebegehren Ziff. 4 die Zusprache einer Mahngebühr von Fr. 50.00. Zu deren Erhebung ist sie gemäss Reglement grundsätzlich berechtigt (Art. 9 Abs. 4 Ingress Reglement FAR). Indes ist den Akten keine Rechnung über die nachgeforderten Jahresbeiträge 2016 geschweige denn eine entsprechende Mahnung zu entnehmen. Die Existenz einer solchen wird von der Klägerin auch gar nicht behauptet, womit das Rechtsbegehren abzuweisen ist.
Nach dem Dargelegten ist die Klage – was die noch offenen Beiträge des Jahres 2016 betrifft – teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 7'061.70 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2017 zu bezahlen. Soweit mehr oder anderes verlangt wird, ist die Klage hingegen abzuweisen.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 73 Abs. 2 BVG). Die Gerichtskosten beinhalten die Kosten der Beweisführung (§ 64 Abs. 3 VRPG i.V.m. Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO). Eine von der Klägerin geforderte Auferlegung der Kosten des Gutachtens von B._____ an die Beklagte (Stellungnahme vom 25. September 2023) setzte demnach eine mutwillige Prozessführung der Beklagten voraus (vgl. BGE 128 V 323 E. 1a S. 323 f. mit Hinweisen), wofür die Nichtvorwegnahme des Beweisergebnisses evidenterweise nicht ausreicht. Im Übrigen wurde das entsprechende Gutachten primär eingeholt, um die Frage zu klären, inwiefern die Beklagte überhaupt unter den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fällt.
Ausgangsgemäss hat die lediglich geringfügig unterliegende Beklagte Anspruch auf Ersatz ihrer richterlich festzusetzenden Parteikosten (§ 64 Abs. 3 VRPG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Das Versicherungsgericht erkennt:
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 7'061.70 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2017 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.00 zu bezahlen.
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 15. November 2023
Versicherungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Gössi Battaglia