Versicherungsgericht 3. Kammer
VBE.2023.195 / rp / nl Art. 88
Urteil vom 26. September 2023
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin Oberrichterin Fischer Oberrichter Kathriner Gerichtsschreiber Peter
Beschwerdeführerin
A._____
Beschwerdegegnerin SVA Zürich, Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AHVG Art. 52 (Einspracheentscheid vom 22. März 2023)
Die Beschwerdeführerin war vom 28. August 2013 bis 23. Februar 2016 als Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift der B._____ GmbH (vormals C._____ GmbH) und ab 24. Februar 2016 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B._____ GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Die B._____ GmbH hatte ihren Sitz vom 11. September 2013 bis 2. Februar 2017 im Kanton Zürich (Z._____ bzw. Y.) und zuletzt in X..
Die B._____ GmbH war in der Zeit, in der sie ihren Sitz im Kanton Zürich hatte, als Arbeitgeberin für das von ihr beschäftigte Personal der Beschwerdegegnerin gegenüber nach Art. 12 AHVG beitragspflichtig. Am 26. Februar 2019 wurde über die B._____ GmbH der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Gerichtspräsidiums Baden vom 25. Juli 2019 mangels Aktiven eingestellt; in der Folge wurde die Gesellschaft von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht.
Mit Verfügung vom 24. November 2020 verpflichtete die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 12'565.90 für nicht bezahlte Beiträge für die Beitragsjahre 2014 bis 2017. Die gegen die Schadenersatzverfügung erhobene Einsprache der Beschwerdeführerin wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 22. März 2023 ab.
Am 21. April 2023 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. März 2023 mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid sei aufzuheben, und dem sinngemässen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Gerichtskosten.
Mit Vernehmlassung vom 22. Mai 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 16. Juni 2023 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten bewilligt und von der Einforderung eines Kostenvorschusses abgesehen.
Gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, den er der Versicherung durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften zufügt.
Art. 14 Abs. 1 AHVG schreibt in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Der Arbeitgeber hat der Ausgleichskasse zudem periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihm an seine Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungsund Abrechnungspflicht ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe, deren Nichterfüllung eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeutet und eine volle Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach sich zieht (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195). Insbesondere verhält sich ein Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1.; vgl. auch 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 7.3.3.2; 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1).
Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften gemäss Art. 52 Abs. 2 AHVG subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen für den Schaden. Diese subsidiäre Haftung bedeutet, dass die Ausgleichskasse, sobald der Arbeitgeber zahlungsunfähig geworden ist, direkt und unmittelbar gegen die Organe der juristischen Person vorgehen kann (MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, § 4 N. 196). Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich auf alle Personen mit Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes wegen (formelle Organe) oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zukommen (faktische Organe; REICHMUTH, a.a.O., § 4 N. 201). Ein formelles Organ der GmbH ist der Geschäftsführer (REICHMUTH, a.a.O., § 4 N. 205).
Aus den Akten ergibt sich und unbestritten ist, dass die B._____ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Beitrags- und Abrechnungspflichten gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV nicht vollumfänglich nachgekommen ist. Für die Jahre 2014 bis 2017 macht die Beschwerdegegnerin eine offene Forderung (Sozialversicherungsbeiträge, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) in Gesamthöhe von CHF 12'565.90 geltend (Vernehmlassungsbeilage [VB] 203/2 ff. und VB 203/6 ff.).
Da das über die B._____ GmbH per 26. Februar 2019 eröffnete Konkursverfahren ([...]), wie dargelegt, per 25. Juli 2019 mangels Aktiven eingestellt ([...]) und die Gesellschaft schliesslich im Handelsregister gelöscht wurde ([...]), kann die Unternehmung ihrer Beitrags- und Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht mehr nachkommen.
Damit sind die subsidiär haftbaren Organe zu belangen. Subsidiär haftendes Organ ist die Beschwerdeführerin, welche bis zur Löschung der Gesellschaft am 12. November 2019 zunächst als Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift und dann als Geschäftsführerin mit Einzelunterschriftsberechtigung im Handelsregister eingetragen war (vgl. Handelsregistereintrag zu UID aaa). Aufgrund ihrer Organstellung als Geschäftsführerin und infolge der Löschung der B._____ GmbH haftet die Beschwerdeführerin grundsätzlich nach Art. 52 Abs. 2 AHVG.
Nachfolgend sind die Voraussetzungen der persönlichen Haftung der Beschwerdeführerin nach Art. 52 AHVG zu prüfen: Schaden (siehe unten, E. 3.2.), Widerrechtlichkeit (siehe unten, E. 3.3.), Kausalzusammenhang (siehe unten, E. 3.4.) und Verschulden (siehe unten, E. 3.5.).
Voraussetzung der Schadenersatzpflicht ist das Vorliegen eines Schadens. Der Schaden besteht darin, dass die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers oder wegen Verwirkung gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhoben werden können (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 125/05 vom 17. Januar 2006 E. 3.2) und der Ausgleichskasse als Organ der AHV ein ihr zustehender Betrag entgeht (UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 4. Aufl. 2020, N. 17 zu Art. 52 AHVG). Der Schaden kann unbezahlt gebliebene
paritätische AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge, Verwaltungskosten, Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen für ausstehende Beiträge umfassen (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 1327, Rz. 444).
Aus den Akten ergibt sich und unbestritten ist, dass für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 28. Februar 2017 offene Beitragsforderungen gegenüber der B._____ GmbH (inkl. Mahngebühren und Verzugszinsen) in der Höhe von total Fr. 12'565.90 bestehen (vgl. VB 203/6 - 13). Für die offenen Beitragsforderungen wurden der Beschwerdegegnerin fünf Pfändungsverlustscheine (Fr. 701.00 [VB 177], Fr. 7'105.15 [VB 178], Fr. 2'659.35 [VB 187], Fr. 1'569.85 [VB 193], Fr. 448.75 [VB 194]) ausgestellt. Aufgrund der Liquidierung der B._____ GmbH können die ausstehenden Beträge zugunsten der Beschwerdegegnerin nicht mehr im ordentlichen Verfahren bezogen werden, womit ein Schaden von total Fr. 12'565.90 im Sinne von Art. 52 AHVG eingetreten ist.
Die Missachtung der Beitrags- und Abrechnungspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV durch die B._____ GmbH respektive durch die Beschwerdeführerin ist als widerrechtlich zu qualifizieren (siehe UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 52 Rz. 39 f.).
Eine Haftung nach Art. 52 AHVG setzt weiter voraus, dass zwischen der Missachtung von Vorschriften (sog. Widerrechtlichkeit) und dem eingetretenen Schaden ein (adäquater) Kausalzusammenhang besteht (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406). Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können (THOMAS NUSSBAUMER, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 108).
Vorliegend ist ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung der Beitrags- und Abrechnungspflicht und dem Schadenseintritt gegeben. Die wiederholte Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die die B._____ GmbH respektive das dafür verantwortliche Organ führte dazu, dass bis zum Zeitpunkt des Konkurses - trotz den Inkassobemühungen der Beschwerdegegnerin - Beitragsausstände von total Fr. 12'565.90 vorlagen, welche infolge Konkurses nicht mehr einbringlich waren. Mit anderen Worten: Wären die Akontobeiträge und die Sozialabgaben auf die ausbezahlten Löhne pflichtgemäss bezahlt worden, wäre (selbst bei einem Konkurs) der vorliegende Schaden so nicht entstanden.
Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt weiter ein qualifiziertes Verschulden der Organe voraus. Die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge ist für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit (BGE 121 V 243 E. 5 S. 244). Absicht ist gegeben, wenn mit Wissen und Willen gehandelt wird. Grobfahrlässig handelt, wer ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betroffene angehört, üblicherweise erwartet werden kann (BGE 108 V 183 E. 3a S. 202).
Eine Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf zwar davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183 E. 1 b S. 187; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 86/02 vom 2. Februar 2005 E. 5.2). Nicht jedes einem Unternehmen anzulastende Verschulden muss jedoch auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 91/06 vom 20. Juni 2007 E. 5.1). Vielmehr ist abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Unternehmung einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Unternehmung zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 209/01, H 212/01, H 214/01 vom 29. April 2002 E. 4b).
Formelle Organe haften wegen der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft. Wer bei einer juristischen Person formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten mit aller Sorgfalt zu erfüllen (REICHMUTH, a.a.O., § 4 Rz. 212 f., MEINRAD VETTER, Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, 2007, S. 162 f. sowie 168 f.).
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Sozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
H 165/01 H 166/01 vom 19. November 2002 E. 4). Der Geschäftsführer einer GmbH hat die gesetzliche Pflicht, die ordnungsgemässe Abwicklung des Beitragswesens und die Kontrolle des Geschäftsgangs wahrzunehmen. Das Nichtbezahlen von gemahnten und betriebenen Sozialversicherungsbeträgen ist dem Geschäftsführer als grobfahrlässiges Verhalten anzurechnen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 405/01 vom 16. April 2004 E. 4).
Allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe für das Herbeiführen des Schadens sind von der schadenersatzpflichtigen Person vorzubringen und nachzuweisen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 67/06 vom 11. Juli 2006 E. 5.3).
Die Beschwerdeführerin bestreitet sinngemäss ein absichtliches oder grobfahrlässiges Verhalten. Sie sieht das Verschulden beim Steuerberater, dem sie vertraut habe (siehe Beschwerde und VB 204/1).
Wie bereits ausgeführt, amtete die Beschwerdeführerin als Vorsitzende der Geschäftsführung bzw. als Geschäftsführerin der Gesellschaft und haftet somit als formelles Organ unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Gesellschaft (siehe oben, E. 2.5.1). Die Beitragszeit, für die die ausstehenden Beiträge geschuldet sind, erstreckt sich über die Jahre 2014 bis 2017. Bei solchen langjährigen Beitragsausständen kommen Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe in der Regel von vorherein nicht in Betracht, weil das Zurückhalten von Sozialversicherungsbeiträgen nur dann begründet werden kann, wenn es dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden. Bei einem längerdauernden Engpass gilt uneingeschränkt, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstehenden Beitragsschulden gedeckt sind (MARCO REICHMUTH, a.a.O., § 8 N. 694 mit Hinweisen).
Die Beitragsausstände mussten der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Funktion bekannt gewesen sein. Es ist vorliegend aufgrund der Akten und ihrer Ausführungen auch davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich um die Ausstände wusste, wurden ihr die entsprechenden Zahlungsbefehle doch gar persönlich zugestellt (VB 126, 130, 149, 150, 168).
Nach dem Dargelegten war die Beschwerdeführerin als Vorsitzende der Geschäftsführerin bzw. als Geschäftsführerin verantwortlich für das Abrechnungs- und Zahlungswesen und musste für die Bezahlung der angefallenen und fälligen Sozialversicherungsbeiträge sorgen. Der ihr obliegenden Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein, kam sie nicht nach, ohne dass ein Rechtfer-
tigungsgrund dafür vorliegen würde, weshalb die Nichtbezahlen von gemahnten und betriebenen Sozialversicherungsbeträgen der Beschwerdeführerin als grobfahrlässiges Verhalten anzurechnen ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 405/01 vom 16. April 2004 E. 4). Damit verursachte sie den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden schuldhaft.
Gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 OR in der ab 1. Januar 2020 gültigen Fassung verjährt der Schadenersatzanspruch drei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls zehn Jahre nach Eintritt des Schadens. Kenntnis des Schadens ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können. Bei einer Betreibung auf Pfändung besteht Kenntnis des Schadens mit der Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheins (BGE 131 V 425 E. 3.1 S. 427). Bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven liegt im Zeitpunkt der Publikation der Verfahrenseinstellung Kenntnis des Schadens vor (BGE 134 V 257, 129 V 195). Um die Fristen nach Art. 52 Abs. 3 AHVG zu wahren, muss die AHV-Ausgleichskasse innert dieser Frist die Schadenersatzverfügung erlassen (KIESER, a. a. O., N. 121 zu Art. 52 AHVG).
Mit der Zustellung der Pfändungsverlustscheine vom 21. August 2018, 21. September 2018 und 7. Januar 2019 (VB 177, 178, 187, 193 und 194) und mit der Publikation der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 9. August 2019 (siehe oben, E. 1.5 und Handelsregistereintrag zu UID aaa) war für die Beschwerdegegnerin erkennbar, dass die Zahlungsunfähigkeit der B._____ GmbH es nicht mehr erlaubte, die Sozialversicherungsbeiträge einzufordern. In diesem Zeitpunkt begann die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen. Als die Beschwerdegegnerin am 24. November 2020 ihre Schadenersatzverfügung (VB 204/3 ff.) erliess, war die Verjährung noch nicht eingetreten, weshalb mit Erlass der Verfügung vom 24. November 2020 die Frist von Art. 52 Abs. 3 AHVG gewahrt ist.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass sämtliche Haftungsvoraussetzungen nach Art. 52 AHVG erfüllt und die Schadenersatzansprüche der Beschwerdegegnerin nicht verjährt sind, weshalb sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. März 2023 als rechtmässig erweist und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Die vorliegende Streitigkeit betrifft die Schadenersatzpflicht der Beschwerdeführerin und damit keine Leistung im Sinne des Art. 61 lit. f bis ATSG. Die Verfahrenskosten sind daher nach dem Verfahrensaufwand im Rahmen von Fr. 200.00 bis Fr. 1'000.00 festzusetzen (§ 22 Abs. 1 lit. e Verfahrenskostendekret; SAR 221.150). Für das vorliegende Verfahren betragen diese Fr. 800.00. Da der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten bewilligt wurde, sind sie einstweilen vorzumerken.
Der Beschwerdeführerin steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61 lit. g ATSG) und der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Stellung als Sozialversicherungsträgerin (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) keine Parteientschädigung zu.
Es wird ausdrücklich auf Art. 123 ZPO verwiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung der vorgemerkten Gerichtskosten verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.
Das Versicherungsgericht erkennt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen vorgemerkt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 26. September 2023
Versicherungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Gössi Peter