Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2024.152 (ST.2023.149; StA.2020.205)
Urteil vom 14. März 2025
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichterin Vasvary Gerichtsschreiberin Sprenger
Anklägerin Kantonale Staatsanwaltschaft, Bleichemattstrasse 7, 5001 Aarau
Beschuldigter B._____, geboren am tt.mm.1983, von Kosovo, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Peter Steiner, [...]
Gegenstand Betrug usw.
Die Kantonale Staatsanwaltschaft erhob am 20. November 2023 Anklage gegen den Beschuldigten wegen Misswirtschaft (Anklageziffer 1), unterlassener Buchführung (Anklageziffer 3), Betrugs (Anklageziffer 4), Urkundenfälschung (Anklageziffer 5) und betrügerischen Konkurses, eventualiter Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Anklageziffer 2).
Mit Urteil vom 4. April 2024 sprach das Bezirksgericht Zofingen den Beschuldigten vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses frei (Anklageziffer 2). Es verurteilte ihn wegen Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 i.V.m. Art. 29 StGB (Anklageziffer 1), Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 i.V.m. Art. 29 StGB (Anklageziffer 3), Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB (Anklageziffer 4) und Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (Anklageziffer 5) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten, Probezeit 3 Jahre, und einer Verbindungsbusse von Fr. 5'000.00, ersatzweise 50 Tage Freiheitsstrafe. Zudem verpflichtete es den Beschuldigten, der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft A._____ Fr. 150'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 14. Dezember 2020 zu bezahlen und entschied über die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Berufungserklärung vom 15. Juli 2024 beantragte der Beschuldigte, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Mit Anschlussberufungserklärung vom 6. August 2024 beantragte die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung der Freiheitsstrafe auf 30 Monate, davon 6 Monate unbedingt und 24 Monate bedingt, Probezeit 3 Jahre.
Der Beschuldigte reichte am 19. August 2024 vorgängig zur Berufungsverhandlung eine schriftliche Begründung ein.
Die Staatsanwaltschaft beantragte mit vorgängiger Berufungsantwort vom 2. September 2024 die Abweisung der Berufung des Beschuldigten und reichte mit Eingabe vom 10. September 2024 eine vorgängige Anschlussberufungsbegründung ein.
Der Beschuldigte nahm am 18. September 2024 zur vorgängigen Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft Stellung und beantragte mit vorgän-
giger Anschlussberufungsantwort vom 25. September 2024 die Abweisung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft.
Die Berufungsverhandlung fand am 14. März 2025 statt.
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen die vorinstanzlichen Schuldsprüche. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Strafzumessung. Unangefochten geblieben und deshalb nicht zu überprüfen ist der Freispruch vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses sowie die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers als auch der Vertretung der Privatklägerin (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen Misswirtschaft schuldig gesprochen. Die C._____ GmbH habe per Ende 2017 nur noch ein Eigenkapital von Fr. 4'339.30 ausgewiesen. Der Beschuldigte habe als Gesellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH um die angespannte finanzielle Lage des Unternehmens gewusst. Spätestens mit der Betreibung der Pensionskasse D._____ vom 2. Juli 2018 über den Betrag von Fr. 20'182.90 habe begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden. Der Beschuldigte habe es jedoch eventualvorsätzlich unterlassen, die notwendigen Massnahmen wie das Erstellen einer Zwischenbilanz zu veranlassen. Durch sein Untätigbleiben bzw. dem Fehlen einer Zwischenbilanz habe sich die Zahlungsunfähigkeit der C._____ GmbH kausal verschlimmert, indem bis zur Konkurseröffnung am 6. Oktober 2020 Betreibungen in der Höhe von Fr. 166'539.92 hinzugekommen seien (vorinstanzliches Urteil E. 2.1.4 f.).
Der Beschuldigte bringt dagegen vor, es habe keine Gefahr einer Überschuldung vorgelegen. Es habe zwar ein Liquiditätsproblem gegeben, aber keine Überschuldung bestanden, zumal die Gesellschaft sehr wohl Aktiven aufgewiesen habe. Es seien durchgehend sehr hohe Debitoren vorhanden gewesen. Ende des Jahres 2019 hätten Debitoren im Gesamtbetrag von Fr. 300'000.00 und im Jahr 2020 sowie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hätten Debitoren von ca. Fr. 600'000.00 bestanden. Anfang des Jahres 2020 seien schliesslich hohe Gutschriften im Betrag von Fr. 426'000.00 eingegangen. Allein schon aufgrund dieser Zahlungseingänge hätte er die gesamten in Betreibung gesetzten Forderungen bezahlen können. Die Begleichung der Forderung der Pensionskasse D._____ im Betrag von Fr. 20'182.90 sei nur deshalb nicht erfolgt, weil der Buchhalter mit der
Gläubigerin vereinbart habe, dass die Zahlung später erfolgen könne. Er habe immer eine professionelle Buchhaltung beauftragt. Diese sei dafür verantwortlich gewesen, die Erfüllung der Pflichten sicherzustellen (Berufungsbegründung Ziff. 2).
Der Schuldner, der namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, macht sich, wenn über ihn der Konkurs eröffnet worden ist, der Misswirtschaft schuldig (Art. 165 Ziff. 1 StGB; BGE 144 IV 52 E. 7.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_1104/2022 vom 19. April 2023 E. 1.1.1 sowie 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1). Eine besondere Pflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, und die nur der juristischen Person obliegt, wird einer natürlichen Person zugerechnet, wenn diese als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person oder als Gesellschafter handelt (Art. 29 lit. a und b StGB).
Misswirtschaft kann nicht nur durch Begehung, sondern auch durch Unterlassung verübt werden, wenn rechtliche Handlungspflichten wie z.B. gesellschaftsrechtliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Nach der Rechtsprechung liegt eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung insbesondere bei Vernachlässigung der Rechnungslegung oder bei der Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, im Falle der Überschuldung den Richter zu benachrichtigen (Art. 725 Abs. 2 OR in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung), vor (BGE 144 IV 52 E 7.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_417/2019 vom 13. September 2019 E. 3.1 mit Hinweisen). Mehrere Bankrotthandlungen, die zum Konkurs führen, sind als einheitliche Tat zu betrachten (SCHLEGEL, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 5. Aufl. 2024, N. 8 zu Art. 165 StGB; vgl. BGE 149 IV 240 E. 3).
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass sich der Sachverhalt vom äusseren Ablauf her grundsätzlich so, wie es in der Anklage geschildert worden ist (Organstellung; Betreibungen; Konkurseröffnung; Konkurseinstellung), zugetragen hat (VA act. 105-109; Berufungsbegründung S. 4 ff.; vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4 f, 13 f.); der Beschuldigte bestreitet hingegen, dass begründete Besorgnis einer Überschuldung vorgelegen oder dass er vorsätzlich gehandelt habe, nachdem die Verantwortung beim Buchhalter gelegen habe.
Mit der Vorinstanz erachtete es auch das Obergericht als erstellt, dass der Beschuldigte spätestens im Juli 2018 die begründete Besorgnis einer Überschuldung der C._____ GmbH hätte haben, eine Zwischenbilanz hätte erstellen und Sanierungsmassnahmen hätte beantragen müssen.
Als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH und damit als deren Organ gemäss Art. 29 StGB oblag dem Beschuldigten die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle, der Finanzplanung, der Einberufung einer Gesellschafterversammlung und Beantragung von Sanierungsmassnahmen bei Kapitalverlust, der Erstellung einer Zwischenbilanz bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung sowie die Benachrichtigung des Richters im Falle der Überschuldung (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 3 und 7 OR, Art. 820 i.V.m. Art. 725 OR jeweils in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung). Trotz begründeter Besorgnis einer Überschuldung spätestens ab Juli 2018 blieb der Beschuldigte untätig. Die C._____ GmbH wurde am 2. Juli 2018 hinsichtlich einer Forderung der Suva über Fr. 7'155.05 sowie am 24. Juli 2018 für eine Forderung der Pensionskasse D._____ von Fr. 20'182.90, was notabene ein Drittel der Bilanzsumme der Jahresrechnung 2016 (UA act. 7.4 5 f) bzw. ein Fünftel der Bilanzsumme der Jahresrechnung 2017 (UA act. 7.4 13 f.) darstellt, betrieben. Dadurch drohte der C._____ GmbH die Zahlungsunfähigkeit, nachdem die hohe Forderung der Pensionskasse D._____ mit dem im gesamten Monat Juli 2018 grösstenteils negativen Kontostand (vom 1. bis 6. Juli 2018; vom 9. bis 13. Juli 2018; vom 17. bis 26. Juli 2018, UA act. 7.3 164 ff.) bzw. dem bereits in den Vormonaten immer wieder negativen Kontostand (Mai: vom 2. bis 24. Mai 2018, wobei am 18. Mai 2018 kurzzeitig ein positiver Saldo einsehbar war und vom 25. bis 31. Mai 2018, UA act. 7.3 157 ff.; Juni: vom 1. bis 6. Juni 2018, am 8. Juni 2018 sowie vom 27. bis 30. Juni 2018, UA act. 7.3 160 ff.) offensichtlich nicht bezahlt werden konnte und entsprechend auch eine Konkursandrohung einging (UA act. 7.1 66). Zahlungseingänge, die den Kontostand in dieser Zeit zwischenzeitlich ins Positive steigen liessen, wurden vielfach gleichentags oder innert weniger Tage verbraucht (z.B. 18. Mai 2018, UA act. 7.3 158; 24. bis 25. Mai 2018, UA act. 7.3 159 f.; 31. Mai 2018, UA act. 7.3 160; 6. und 7. Juni 2018, UA act. 7.3 161; 8. Juni 2018, UA act. 7.3 162; 6. Juli 2018, UA act. 7.3 166; 13. bis 17. Juli 2018, UA act. 7.3 166 f.). Auch wenn der Mangel an Liquidität nicht zwingend mit einer Überschuldung einhergehen muss (Urteil des Bundesgerichts 6B_244/2021 vom 17. April 2023 E. 4.4), ist an einer begründeten Besorgnis einer Überschuldung (zum Begriff der Überschuldung vgl. Art. 725 Abs. 2 in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung bzw. Art. 725b Abs. 1 OR; Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2019 vom 21. Oktober 2019 E. 2.3 mit Hinweisen) vorliegend vor dem Hintergrund des hohen Vorjahresverlustes
ohne nennenswerten Gewinnvortrag von Fr. 25'928.53 (UA act. 7.4 14) nicht zu zweifeln. In diesem Zusammenhang ist denn auch darauf hinzuweisen, dass bereits die Bilanz 2017 einen Kapitalverlust ausgewiesen hat. Die Aktiven der C._____ GmbH im Betrag von Fr. 95'930.90 deckten per 31. Dezember 2017 nur noch knapp das Fremdkapital im Betrag von Fr. 91'591.60 und deutlich weniger als die Hälfte des Grundkapitals von Fr. 30'000.00, sodass unter Berücksichtigung eines minimalen Gewinnvortrages ein Bilanzverlust von Fr. 25'660.70 resultierte (UA act. 7.4 12 ff.). Irrelevant ist, dass die Jahresrechnung 2017 mit Geschäftsbericht vom 31. Januar 2019 fertiggestellt wurde, nachdem sie bereits im Besorgniszeitpunkt Juli 2018 hätte vorliegen müssen (Art. 958 Abs. 3 OR). Entscheidend ist, dass dem Beschuldigten die schwierige finanzielle Situation des Unternehmens bewusst war (UA act. 6 134, wonach er alle Rechnungen kontrolliert habe, aber sie nicht habe zahlen können, weshalb der Buchhalter wegen Ratenzahlungen geschaut habe; vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5, 7 und 13, wonach die Betreibungen mit dem Buchhalter besprochen worden seien. Zuerst seien der Lohn und die Subunternehmer bezahlt worden, damit überhaupt habe weitergearbeitet werden können). Indem der Beschuldigte trotz begründeter Besorgnis einer Überschuldung im Juli 2018 keine Zwischenbilanz erstellen liess und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorlegte, ist er seiner Pflicht zur ordentlichen Rechnungslegung und der Liquiditätsplanung trotz Kenntnis der finanziellen Situation der C._____ GmbH nicht nachgekommen.
Als tatbestandsmässiger Erfolg der strafbaren Handlung der Misswirtschaft gilt die Zahlungsunfähigkeit bzw. die Verschlimmerung der Vermögenslage in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit sowie die Überschuldung und deren Verschlimmerung.
Durch das Untätigbleiben des Beschuldigten im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit (vgl. oben) hat sich die Vermögenslage der C._____ GmbH verschlimmert. Im Jahr 2019 kamen weitere Betreibungen (ohne Rechtsvorschlag) über Fr. 28'481.00 hinzu (UA act. 7.1 66) und im Jahr 2020 bis zur Konkurseröffnung am 6. Oktober 2020 nochmals Betreibungen im Betrag von Fr. 135'951.92 (ohne Rechtsvorschlag; UA act. 7.1 66 ff.) sowie der Bezug des Covid-19-Kredits (vgl. unten). Schliesslich wurden im Konkursverfahren Forderungen im Umfang von über Fr. 300'000.00 angemeldet, das Konkursverfahren jedoch mangels Aktiven eingestellt (UA act. 7.1 176 ff.). Der Beschuldigte hat mit seinem Untätigbleiben wesentlich dazu beigetragen, dass die in Art. 725 Abs. 1 und 2 OR (in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung) vorgesehenen Mechanismen zur Verhinderung einer Konkursverschleppung und zum Schutz der Gläubiger vor zusätzlichen Schulden der Gesellschaft nicht greifen konnten. Vielmehr hat er den Betrieb weitergeführt und damit das Unternehmen mit zusätzlichen Verbindlichkeiten (Fixkosten, Covid-19-Kredit
usw.) belastet. Sein Verhalten war kausal für die Verschlimmerung der finanziellen Situation der C._____ GmbH.
Damit einhergehend hat der Beschuldigte im Jahr 2019 eine Überschuldung herbeigeführt, nachdem bereits im Juli 2018 begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden hatte: Für das Jahr 2019 liegt eine Jahresrechnung in den Akten. Auf diese kann aber nur mit Vorsicht abgestellt werden, zumal die Zahlen teilweise jeglicher Grundlage entbehren. Mithin ist nicht nachvollziehbar, wie eine Jahresrechnung für das Jahr 2019 teilweise auf den Zahlen des Jahres 2017 beruhen kann. Es wurden u.a. die Debitoren aus dem Jahr 2017 im Betrag von Fr. 55'140.55 (UA act. 7.4 13; 7.4 54) tel quel übernommen und u.a. als Debitoren per 31. Dezember 2019 ausgewiesen, obwohl anzunehmen ist, dass diese Zahlungen in der Zwischenzeit eingegangen waren bzw. falls deren Zahlungen tatsächlich bis Ende 2019 unterblieben waren, zufolge Uneinbringlichkeit infolge Zeitablaufs eine Abschreibung oder zumindest eine hohe Wertberichtigung hätte vorgenommen werden müssen. Demzufolge ist von Debitoren im Umfang von Fr. 40'000.00 auszugehen, wie sie in der Buchhaltung – das Jahr 2019 betreffend – eingebucht wurden (UA act. 7.4 54). Insofern der Beschuldigte vorbringt, dass weitere Debitoren bestanden hätten, die zwar keinen Eingang in die Jahresrechnung gefunden haben, aber zu berücksichtigen seien (Berufungsbegründung S. 5), kann ihm nicht gefolgt werden. Die zwei der E._____ GmbH am 30. Juli 2019 in Rechnung gestellten Beträge von Fr. 46'311.00 und Fr. 22'617.00 (UA act. 7.1 143 f.) waren offensichtlich uneinbringlich, nachdem die E._____ GmbH mit Entscheid vom 24. Juli 2019 aufgelöst und das Konkursverfahren bereits am 18. September 2019 mangels Aktiven eingestellt wurde (Handelsregisterauszug, vgl. Zentraler Firmenindex). Hinsichtlich der vorgebrachten Ausstände der F._____ GmbH vom 20. September 2019 bzw. 2. Oktober 2019 je über Fr. 10'000.00 (GA act. 60 f.) ergibt sich, dass diese im Oktober 2019 bezahlt wurden (UA act. 7.3 241). Selbiges ergibt sich hinsichtlich des an die G._____ GmbH in Rechnung gestellten Betrags vom 26. September 2019 über Fr. 9'560.55 (UA act. 7.1 150), der im Oktober 2019 bezahlt wurde (UA act. 7.3 242). Die weiteren der G._____ GmbH in Rechnung gestellten Beträge (UA act. 7.1 151 - 153) wären zudem ebenso uneinbringlich gewesen oder hätten im Zeitpunkt der Erstellung der Buchhaltung einer Abschreibung bzw. zumindest einer namhaften Wertberichtigung bedurft, nachdem per 29. Januar 2020 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet worden ist (Handelsregisterauszug, vgl. Zentraler Firmenindex). Im Übrigen wäre auch bei Annahme, dass per Ende 2018 Debitoren vorhanden waren, damit zu rechnen gewesen, dass diese im Laufe des Jahres 2019 bezahlt worden wären bzw. bei Nichtzahlung bis zum 31. Dezember 2019 selbige einer Abschreibung bzw. einer hohen Wertberichtigung bedurft hätten. Zusammenfassend ergibt sich, dass Ende 2019 wohl eher Debitoren im Umfang von Fr. 40'000.00 (UA act. 7.4 54)
und nicht im Betrag von Fr. 95'140.55 wie in der Jahresrechnung ausgewiesen (UA act. 7.4 32 und 54) oder wie von der Verteidigung vorgebracht von mindestens Fr. 300'000.00 (Berufungsbegründung S. 5), bestanden haben. Mit anderen Worten ist davon auszugehen, dass die Buchhaltung 2019 bereits hinsichtlich des Eröffnungssaldos teilweise mangelhaft war. Der fehlerhafte Eröffnungssaldo war damit mitursächlich für das falsche Bild der finanziellen Situation der C._____ GmbH per Ende 2019 und damit die Konkursverschleppung. Bei Anpassung der Buchhaltung an die tatsächlichen Verhältnisse bestanden nämlich per 31. Dezember 2019 Aktiven im Betrag von Fr. 189'934.94, die das Fremdkapital von Fr. 208'949.97 nicht mehr gedeckt haben. Mithin war die C._____ GmbH spätestens per 31. Dezember 2019 überschuldet. Es hätte spätestens in diesem Zeitpunkt eine Überschuldungsanzeige eingereicht werden müssen, wodurch der Konkurs eröffnet worden wäre und insbesondere der Covid-19-Kredit nicht mehr hätte bezogen werden dürfen bzw. keine weiteren Fixkosten mehr angefallen wären.
Das Vorbringen des Beschuldigten, wonach schliesslich im Jahr 2020 diverse Debitoren bestanden hätten und diese selbst im Zeitpunkt des Konkurses noch die Höhe der Schulden überragt hätten (Berufungsbegründung S. 7 f.; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 13 f.), ändert nichts am Umstand, dass die Vermögenslage durch das Untätigbleiben des Beschuldigten verschlimmert wurde, zumal die C._____ GmbH offensichtlich mit Blick auf die Betreibungen im hohen Betrag von Fr. 135'951.92 zahlungsunfähig war. Im Übrigen ist denn auch fraglich, ob diese Debitoren tatsächlich bestanden haben bzw. wertbeständig waren, nachdem einerseits Konkurse/Auflösungen zu verzeichnen waren (u.a. Konkurseröffnung über die H._____ GmbH per 27. November 2019 und Auflösung der I._____ GmbH per 5. Mai 2020) und andererseits ab Mai 2020 und damit Monate vor der Konkurseröffnung bereits keinerlei Zahlungseingänge mehr zu verzeichnen waren (UA act. 7.3 265 ff.) und nach der Konkurseröffnung per 6. Oktober 2020 lediglich zwei Monate verstrichen, bis das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wurde.
Schliesslich ist mit der Konkurseröffnung am 6. Oktober 2020 über die C._____ GmbH auch die objektive Strafbarkeitsbedingung gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB und damit der objektive Tatbestand der Misswirtschaft erfüllt.
In subjektiver Hinsicht ist der Beschuldigte untätig geblieben, obwohl ihm die finanzielle Schieflage der C._____ GmbH spätestens im Juli 2018 bewusst war. Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass eine Forderung der Pensionskasse D._____ von Fr. 20'182.90, was ein Drittel der Bilanzsumme der Jahresrechnung 2016 (UA act. 7.4 5 f) bzw. ein
Fünftel der Bilanzsumme der Jahresrechnung 2017 (UA act. 7.4 13 f.) darstellt, nicht bezahlt werden konnte. Es kam deshalb nicht bloss zu einer Betreibung, sondern zu einer Konkursandrohung. Mit Blick auf den Kontostand (vgl. oben) war denn auch klar, dass die C._____ GmbH über keine Mittel verfügte, eine solch hohe Forderung zu bezahlen. Das war dem Beschuldigten bewusst, hat er doch selbst die Rechnungen kontrolliert und festgestellt, dass er sie nicht zahlen konnte (UA act. 6 134) bzw. die Betreibungen und Konkursandrohungen in Empfang genommen und – alsbald er J._____ als Buchhalter engagiert hat – mit ihm besprochen, welche Zahlungen getätigt werden sollen (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5-7 und 12 f.).
Der Beschuldigte kann sich auch nicht dadurch aus der Verantwortung ziehen, indem er vorbringt, sich seiner Pflichten als Gesellschafter und Geschäftsführer im Falle eines Kapitalverlusts bzw. einer befürchteten Überschuldung nicht bewusst gewesen zu sein. Dies vermag ihn nicht zu entlasten, zumal es sich dabei um ein klassisches Übernahmeverschulden handelt, das den (Eventual-)Vorsatz hinsichtlich der Bankrotthandlung nicht entfallen lässt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_573/2011 vom 27. November 2012 E. 5; 6B_242/2015 vom 6. Oktober 2015 E. 1.4). Zwar hatte er einen Buchhalter (zuerst die Treuhand K._____ AG und nachher J._) für die Erstellung der Buchführung beauftragt. Daraus kann er jedoch hinsichtlich seiner Pflichten zur Finanzkontrolle und zur Finanzplanung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Selbst wenn der Auftrag im gesamten Deliktzeitraum (24. Juli 2018 bis 6. Oktober 2020; vgl. zum Zeitpunkt des Wechsels des Buchhalters frühestens im Oktober 2019 die nachstehenden Erwägungen zur Unterlassung der Buchführung) über das Erstellen der Buchhaltung hinaus bestanden hätte (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4, wonach der Buchhalter K.__ nur den Abschluss gemacht habe, der Buchhalter J._____ hingegen «alles» gemacht habe, also auch Zahlungen getätigt und Rechnungen gestellt habe), ist festzuhalten, dass er nicht die notwendige Sorgfalt hinsichtlich der Kontrolle des Buchhalters hat walten lassen (Urteil des Bundesgerichts 6S.132/2000 vom 24. August 2000 E. 3; vgl. unten). Es wäre an ihm gelegen, sicherzustellen, dass nach Erteilung des Auftrages, dieser auch erfüllt wird. Indem er trotz des Wissens, dass dem nicht so war (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5, vgl. unten), dennoch untätig blieb, hat er eine Verschlimmerung der finanziellen Situation und damit des Ausfalls der Gläubiger zumindest in Kauf genommen und somit eventualvorsätzlich gehandelt.
Es liegen weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vor. Zusammenfassend erweist sich die Berufung des Beschuldigten in diesem Punkt als unbegründet und er ist wegen Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 i.V.m. Art. 29 StGB schuldig zu sprechen.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen Unterlassung der Buchführung schuldig gesprochen. Sie erwog, dass für die Jahre 2018 und 2020 keine Buchhaltung und für das Jahr 2019 zufolge Abstellens auf die Zahlen des Jahres 2017 keine korrekte Buchhaltung geführt worden sei. Schliesslich sei am 6. Oktober 2020 der Konkurs über die C._____ GmbH eröffnet worden. Der Beschuldigte habe um die Buchführungspflichten gewusst. Er habe zwar einen Buchhalter engagiert, es wäre ihm aber zumutbar gewesen, ein anderes Treuhandbüro zu beauftragen, nachdem für das Jahr 2018 keine Buchhaltung eingegangen sei (vorinstanzliches Urteil E. 2.2.5 f.).
Der Beschuldigte bringt dagegen vor, er sei nicht in der Lage gewesen, die Buchhaltung selbst zu besorgen, weshalb er jeweils ein Treuhandbüro beauftragt habe. Er habe dem Treuhänder im April 2020 einen Betrag von Fr. 31'000.00 zur Erstellung der Jahresrechnungen bezahlt und habe darauf vertrauen dürfen, dass der Treuhänder diese erstellen werde. Die Buchführungspflicht habe folglich beim Treuhänder und nicht beim Beschuldigten gelegen (Berufungsbegründung S. 13 f.).
Gemäss Art. 166 StGB macht sich der Schuldner strafbar, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, sodass sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Art. 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.
Die Buchführungspflicht wird verletzt, wenn die Buchführung ganz unterbleibt oder mangelhaft erfolgt und dadurch die Vermögenslage der Schuldnerin nur mit erheblichem Aufwand überblickt werden kann. Der Umfang der Buchführungspflicht ergibt sich aus dem Privatrecht. Einzelne Pflichten sind namentlich in den Art. 957 ff. OR konkretisiert. Von Bilanz und Erfolgsrechnung wird erwartet, dass sie vollständig, wahrheitsgetreu, systematisch, klar, zweckmässig, vorsichtig und nachprüfbar angelegt sind (vgl. Art. 957a Abs. 1 und Art. 958c Abs. 1 OR). Die Rechnungslegung soll die wirtschaftliche Lage des Unternehmens so darstellen, dass sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können (Art. 958 Abs. 1 OR; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 7B_758/2023 vom 29. Oktober 2024 E. 3.1 mit Hinweisen).
Eine besondere Pflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, und die nur der juristischen Person obliegt, wird einer natürlichen Person zugerechnet, wenn diese als Organ oder als Mitglied eines Organs
einer juristischen Person oder als Gesellschafter handelt (Art. 29 lit. a und b StGB).
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass sich der Sachverhalt vom äusseren Ablauf her grundsätzlich so, wie es in der Anklage geschildert worden ist (Organstellung; Nichtvorhandensein der Buchhaltung für die Jahre 2018 und 2020; Vorhandensein einer Buchhaltung für das Jahr 2019), zugetragen hat (VA act. 80 f., 112 f. und 120 ff.; Berufungsbegründung S. 13 f.; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5); der Beschuldigte bestreitet hingegen, dass die Buchhaltung 2019 mangelhaft gewesen sei und dass er vorsätzlich gehandelt habe, nachdem die Verantwortung beim Buchhalter gelegen habe.
Mit der Vorinstanz ist erstellt, dass der Beschuldigte die ihm als Gesellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH obliegenden Pflichten zur Buchführung in strafbarer Weise vernachlässigt hat.
Fest steht, dass für das Jahr 2018 und 2020 keine Buchhaltung geführt worden ist (Edierung von Buchhaltungsunterlagen der Treuhand K._____ AG sowie der M._____ Treuhand [J._____], UA act. 7.4 1 und 25; Einvernahmen des Beschuldigten, VA act. 80 f. und Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5).
Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschuldigte ableiten, wenn er vorbringt, die Verantwortung zur Erstellung der Buchhaltungen habe mangels eigener Fachkompetenz beim Buchhalter J._____ gelegen (Berufungsbegründung S. 14). Als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH war der Beschuldigte verpflichtet, für die gesetzmässig vorgeschriebene Buchführung besorgt zu sein. Ist die für die Wahrnehmung der Buchführungspflicht verantwortliche Person intelligenzund bildungsmässig ausserstande, die Bücher selbst zu führen und sich nötigenfalls die erforderlichen Erkenntnisse anzueignen, so muss sie einen Buchhalter anstellen oder eine Buchhaltungsstelle beauftragen (Urteil des Bundesgerichts 7B_758/2023 vom 29. Oktober 2024 E. 3.2). Der Beschuldigte hat es unterlassen, für die Erstellung der Jahresrechnung 2018 besorgt zu sein. Zwar hat er J._____ mit der Buchführung für das Jahr 2018 beauftragt (Einvernahme vom 23. August 2023, UA act. 6 135), dieser Auftrag erfolgte jedoch viel zu spät. Mithin hat der Beschuldigte einen Wechsel des Buchhalters für die Buchführung des Geschäftsjahres 2018 frühestens im Oktober 2019 und damit zu einem Zeitpunkt, als die Jahresrechnung 2018 schon lange hätte vorliegen müssen (vgl. Art. 958 Abs. 3 OR), initiiert. Dies ergibt sich daraus, dass die Treuhand K._____ AG (verantwortlich für die Jahresrechnungen 2015/2016 und 2017; Einvernahme vom 23. August 2023, UA act. 6 135) die Jahresrechnung 2017 erst
mit dem Geschäftsbericht vom 31. Januar 2019 fertiggestellt hat und darüber hinaus noch bis zum 3. Oktober 2019 Mehrwertsteuerabrechnungen eingereicht hat (UA act. 7.1 75, 77, 79) und J._____ zu diesem Zeitpunkt offensichtlich noch nicht beauftragt worden war, die Buchhaltung zu führen, zumal das Einreichen der Mehrwertsteuerabrechnungen mit dem Auftrag zur Führung der Buchhaltung einhergeht (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4). Dass der Beschuldigte J._____ bereits im Jahr 2018 beauftragt haben will, ist vor diesem Hintergrund als Schutzbehauptung zu werten (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4). Im Übrigen ist denn auch bezeichnend, dass erst am 26. März 2020 eine Zahlung an J._____ getätigt wurde («Dienstleistungen Administration und Löhne 2017 2018/2019 Vorbereitung auf Revision» im Betrag von Fr. 21'000.00; UA act. 7.1 310.54; VA act. 80). In der Jahresrechnung 2019 wurde der Buchführungsaufwand entsprechend lediglich transitorisch verbucht (UA act. 7.4 74). Darüber hinaus war dem Beschuldigten durchaus bewusst, dass J._____ keine Jahresrechnung für das Jahr 2018 erstellt hat, andernfalls er nicht bei J._____ «tausendmal» nachgefragt hätte, wann der Jahresabschluss 2018 fertig sei (Einvernahme vom 23. August 2023, UA act. 6 136; VA act. 80). Er hat damit nicht die notwendige Sorgfalt hinsichtlich der Kontrolle von J._____ walten lassen (Urteil des Bundesgerichts 6S.132/2000 vom 24. August 2000 E. 3). Es wäre an ihm gelegen, sicherzustellen, dass nach Erteilung des Auftrages, dieser auch erfüllt wird. Letzteres gilt auch für das Jahr 2020, nachdem der Beschuldigte wusste, dass J._____ der Buchführungspflicht bereits für das Jahr 2018 nicht nachgekommen ist. Dass vor Jahresende des Jahres 2020 der Konkurs über die C._____ GmbH eröffnet wurde, ändert entgegen dem Beschuldigten nichts daran (Berufungsbegründung S. 13). Schliesslich konnte im Zeitpunkt der Konkurseröffnung infolge fehlender Buchhaltung der Vermögensstand der C._____ GmbH nicht innert kurzer Frist ausgewiesen werden (Urteil des Bundesgerichts 7B_758/2023 vom 29. Oktober 2024 E. 3.4).
Infolge der fehlenden Buchführung konnte die Vermögenslage der C._____ GmbH nicht überblickt werden. Entgegen dem Beschuldigten war er offensichtlich nicht in der Lage, seine Debitoren zu überblicken (Berufungsbegründung S. 13 ff.), wie hinsichtlich des Tatbestandes der Misswirtschaft für die von ihm behaupteten Debitoren für das Jahr 2019 bildhaft aufgezeigt wurde (vgl. E. 2.4.2). Nachdem über die C._____ GmbH am 6. Oktober 2020 der Konkurs eröffnet wurde, ist auch die objektive Strafbarkeitsbedingung und damit der objektive Tatbestand von Art. 166 Ziff. 1 StGB erfüllt.
In subjektiver Hinsicht ist der Beschuldigte untätig geblieben, obwohl er wusste bzw. zumindest in Kauf genommen hat, dass eine gesetzliche Pflicht zur Buchführung bestanden hat und diese durch den Buchhalter
J._____ nicht wahrgenommen wurde. Er nahm somit auch in Kauf, die finanzielle Lage des Unternehmens nicht überblicken zu können, weshalb der Tatbestand der unterlassenen Buchführung auch in subjektiver Hinsicht erfüllt ist.
Es liegen weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vor. Der Beschuldigte ist somit wegen Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 29 StGB schuldig zu sprechen.
Hinsichtlich der Buchführung für das Jahr 2019, die insoweit mangelhaft war, als sie zumindest teilweise auf den Zahlen für das Jahr 2017 beruht hat (vgl. oben), ist jedoch zu beachten, dass die Fehlerhaftigkeit der Buchhaltung 2019 im Sinne des falschen Eröffnungssaldos hinsichtlich der Debitoren bereits im Rahmen der Misswirtschaft gewürdigt wurde und insofern mitursächlich für die Überschuldung bzw. die Verschlimmerung der finanziellen Lage der C._____ GmbH war, da das falsche Bild der finanziellen Situation der C._____ GmbH per Ende 2019 die Konkurseröffnung verhinderte und damit zur Konkursverschleppung beitrug, indem insbesondere im Jahr 2020 weitere Kosten aufliefen und ein Covid-19-Kredit bezogen werden konnte (vgl. oben). In dieser Konstellation ist mit Teilen der Lehre unechte Konkurrenz anzunehmen, wobei Art. 165 StGB vorgeht (STEFAN MAEDER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2021, § 18 N. 108, mit Hinweisen). Dem Beschuldigten kann hinsichtlich der Buchführung für das Jahr 2019 somit – nebst der Verurteilung wegen Misswirtschaft – kein zusätzlicher Vorwurf gemacht werden, was im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (siehe dazu unten). Am Schuldspruch wegen Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB i.V.m. Art. 29 StGB ändert dies jedoch nichts, erfolgt die Konsumtion durch den Tatbestand der Misswirtschaft doch nur für das Jahr 2019. Auch hat unter diesen Umständen formell kein teilweiser Freispruch zu ergehen, da bei einer Konsumtion der angeklagte Sachverhalt erschöpfend erledigt wird (vgl. BGE 142 IV 378).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen Betrugs schuldig gesprochen. Sie erwog, der Beschuldigte habe für die C._____ GmbH am 26. März 2020 einen Covid-19-Kredit in der Höhe von Fr. 150'000.00 beantragt, wobei er bestätigt habe, dass er aufgrund der Covid-19 Pandemie namentlich hinsichtlich seines Umsatzes wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt sei und den Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung seiner laufenden Liquiditätsbedürfnisse verwenden werde. Damit habe er die N._____ arglistig getäuscht, weil er im Zeitpunkt des Kreditantrags nicht aufgrund der Covid-19 Pandemie wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt gewesen sei und er den Kreditbetrag nicht nur zur Deckung der laufenden
Liquiditätsbedürfnisse habe verwenden wollen, sondern auch zur Begleichung älterer Forderungen. Die N._____ Bank habe sich aufgrund der Falschangaben des Beschuldigten, in einem Irrtum über die Berechtigung des Beschuldigten für den Bezug des Covid-19-Kredites befunden und eine Vermögensdisposition im Sinne der Ausbezahlung des Kredits von Fr. 150'000.00 vorgenommen, wodurch die Bank vorübergehend geschädigt gewesen sei. Der Beschuldigte habe sich im selben Betrag bereichern wollen (vorinstanzliches Urteil E. 2.4).
Der Beschuldigte bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Covid-19 Pandemie habe die Liquiditätsprobleme der C._____ GmbH entscheidend verschärft. Die Aufträge seien nicht mehr bezahlt worden, weshalb es während der Covid-19 Pandemie zu starken Umsatzeinbussen gekommen sei. Die Debitoren seien in dieser Zeit noch viel weniger bezahlt worden als vorher (Berufungsbegründung S. 15 f.). Zudem habe er den Kreditbetrag zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse verwendet. Die damit bezahlten Rechnungen seien für die Buchhaltung, für Personalkosten sowie Materiallieferungen gewesen, wobei alle Rechnungen – ausser einer im Betrag von Fr. 3'361.10 – innerhalb der Zahlungsfrist bezahlt worden seien (Berufungsbegründung S. 17 f.). Schliesslich habe der Buchhalter den Kreditantrag ausgefüllt. Dieser sei federführend gewesen. Der Beschuldigte habe den Covid-19 Kreditvertrag nur unterzeichnet (Berufungsbegründung S. 19).
Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt, macht sich des Betrugs schuldig (Art. 146 Abs. 1 StGB; zum Ganzen: BGE 143 IV 302 E. 1.2 ff.; BGE 135 IV 76 E. 5.1 f.; BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; vgl. zu «Covid-19-Krediten»: BGE 150 IV 169 E. 5, zur amtlichen Publikation vorgesehene Urteile des Bundesgerichts 6B_262/2024 vom 27. November 2024 E. 1.5 und 6B_95/2024 vom 6. Februar 2025 E. 3).
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass sich der Sachverhalt vom äusseren Ablauf her grundsätzlich so, wie es in der Anklage geschildert worden ist (Kreditantrag mit Zusicherungen; Verbrauch des Kreditbetrages bis Ende April), zugetragen hat (VA act. 123 ff.; Berufungsbegründung S. 14 ff.; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 14); der Beschuldigte bestreitet hingegen, hinsichtlich der gemachten Zusicherungen getäuscht oder vorsätzlich gehandelt zu haben, nachdem der Buchhalter die Kreditvereinbarung ausgefüllt habe.
Die C._____ GmbH hat am 26. März 2020 einen Covid-19-Kredit über Fr. 150'000.00 bei der N._____ Bank beantragt, der ihr gewährt wurde. Der Beschuldigte hat das Kreditantragsformular als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer unterzeichnet und damit bestätigt, den Kredit innerhalb von 60 Monaten ab Gewährung zurückzubezahlen (Kreditvereinbarung Ziff. 7, UA act. 3 29) und den Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung seiner laufenden Liquiditätsbedürfnisse zu verwenden (Kreditvereinbarung Ziff. 4 f., UA act. 3 29).
Für das Obergericht bestehen keine Zweifel, dass der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der Antragsstellung keinen Willen zur Rückzahlung des Kreditbetrages hatte bzw. voraussah, dass er dazu nicht fähig sein wird und falsche Angaben hinsichtlich der Verwendung des Kreditbetrages machte: Nachdem der Beschuldigte ab dem 30. März 2020 über den Kreditbetrag verfügen konnte, verstrich weniger als ein Monat bis der gesamte Betrag von Fr. 150'000.00 am 27. April 2020 vollständig aufgebraucht war. Am Tag der Beantragung des Kredits war das Kontokorrent zudem im Minus bzw. insofern es an diesem Tag im Plus war, wurde ein Grossteil des Betrages sogleich in bar abgehoben (UA act. 7.3 261). Schliesslich fanden nach Verbrauch des Covid-19-Kreditbetrages von Fr. 150'000.00 innerhalb kürzester Zeit (ca. drei Wochen) am 27. April 2020 keine weiteren vom Beschuldigten initiierten Transaktionen auf dem Bankkonto mehr statt und sind keine Gutschriften mehr zu verzeichnen (UA act. 7.3 265). Obwohl vorher fast täglich mehrere Transaktionen verbucht wurden, wurde just am Tag, nachdem keine Kreditmittel mehr vorhanden waren, der gesamte Zahlungsverkehr eingestellt. Dass der Beschuldigte davon ausging, dass noch Zahlungen eingehen werden und er bis Juli/August (UA act. 6 10; VA act. 78; vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 9) gearbeitet haben will, ist als Schutzbehauptung zu werten. Die letzte Lohnzahlung durch die C._____ GmbH ist am 30. März 2020 zu verzeichnen (UA act. 7.2 12). Ab Juli 2020 bezog er schliesslich Lohn der O._____ GmbH (heute O._____ GmbH in Liquidation; UA act. 6 22 f.; 7.2 22; Handelsregistereinträge). Vor dem Hintergrund, dass im Zeitpunkt des Kreditantrags bereits Betreibungen (ohne Rechtsvorschlag) im Betrag von Fr. 66'045.52 (UA act. 7.1 66) vorgelegen haben, die im 1. Quartal 2020 regelmässig eingingen, ergibt sich, dass die C._____ GmbH offensichtlich nicht über die finanziellen Mittel für eine Rückzahlung verfügte und der Beschuldigte damit wusste, dass er nicht fähig sein wird, den Kreditbetrag zurückzubezahlen. Die umso mehr, als seit Juli 2018 begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand und die C._____ GmbH spätestens ab 31. Dezember 2019 überschuldet war (vgl. obige Erwägungen zum Vorwurf der Misswirtschaft), wodurch sich die C._____ GmbH im Zeitpunkt der Beantragung des Covid-19-Kredits eigentlich bereits in einem Konkursverfahren hätte befinden müssen. Vor diesem Hintergrund ergibt sich denn
auch, dass im Zeitpunkt der Antragsstellung kein Wille mehr bestanden haben kann, den Kreditbetrag für die Deckung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse zu verwenden, nachdem die C._____ GmbH offensichtlich nicht mehr hat weiterbestehen können, was sich denn auch sinnbildlich darin zeigt, dass spätestens nach Aufbrauchen des Covid-19- Kredits die Geschäftstätigkeit eingestellt wurde. Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der Kreditbeantragung beabsichtigt hatte, die C._____ GmbH stillzulegen. Zudem ist aus den Mitteln des Covid-19-Kredits eine Zahlung auszumachen, die privater Natur war. Es wurde unter anderem ein Betrag an die P._____ Bank im Umfang von Fr. 843.30 (am 7. April 2020, UA act. 7.3 262) bezahlt. Dabei handelt es sich nicht um laufende Liquiditätsbedürfnisse der C._____ GmbH und nicht um geschäftsmässig begründeten Aufwand, nachdem aus den Buchhaltungsunterlagen für das Jahr 2019 hervorgeht, dass die an die P._____ Bank überwiesenen Beträge jeweils auf das Kontokorrent des Beschuldigten und damit als privater Natur verbucht wurden (UA act. 7.4 72). Vor diesem Hintergrund ist es für das Obergericht erstellt, dass selbiges auch für den vorliegend mit dem Covid-19-Kredit bezahlten Betrag zutrifft. Nachdem es für den Beschuldigten gang und gäbe war, diese privaten Aufwendungen mit dem Geschäftskonto zu bezahlen, ist davon auszugehen, dass die diesbezügliche Verwendung des Covid-19- Kreditbetrags bereits im Zeitpunkt der Kreditbeantragung vorgesehen war. Hinsichtlich der Weiteren gemäss Anklageschrift aus dem Covid-19- Kreditbetrag erfolgten Zahlungen kann mangels weiterführender Informationen nicht erstellt werden, ob diese zur Deckung laufender Liquiditätsbedürfnisse verwendet worden sind.
Unzweifelhaft hat der Beschuldigte die N._____ Bank bzw. deren Mitarbeiter unter Vorspiegelung falscher Tatsachen hinsichtlich seines Rückzahlungswillens bzw. der Angabe zum Verwendungszweck (Verwendung ausschliesslich zur Sicherung der «laufenden Liquiditätsbedürfnisse») getäuscht. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob der Beschuldigte die N._____ Bank bzw. deren Mitarbeiter auch hinsichtlich der Zusicherung im Kreditantragsformular, wonach die C._____ GmbH durch die Covid-19 Pandemie erheblich wirtschaftlich beeinträchtigt gewesen sei, getäuscht hat (vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_262/2024 vom 27. November 2024 E. 1.10.1).
Die Covid-19-Kredite wurden als «Soforthilfen» für die KMU konzipiert, die besonderen Vorschriften unterliegen, an genaue Bedingungen geknüpft sind und auf der Grundlage einer Selbstdeklaration ausgezahlt werden. In Anbetracht der Besonderheiten der damaligen Situation und des zu ihrer Bewältigung geschaffenen Mechanismus stellen im Zusammenhang mit den Covid-19-Krediten selbst einfache Falschangaben eine arglistige
Täuschung dar. Die Selbstschutzmöglichkeiten des Täuschungsopfers waren daher unter den gegebenen Umständen nicht durchführbar, was der betrügerische Kreditantragsteller – wie vorliegend der Beschuldigte – ausnutzte. Überdies erweckte der Kreditantragsteller, indem er mit der Unterzeichnung die verschiedenen Geheimnisträger von der Geheimhaltung entbunden und den Datenaustausch zugelassen hat, den Eindruck, dass er von späteren Kontrollen nichts zu befürchten habe (vgl. BGE 150 IV 169 E. 5.1.4). Die Bank hatte lediglich die formale Vollständigkeit des Kreditantrags zu prüfen, wie die Begrenzung des beantragten Kredits auf 10 % des selbst deklarierten Umsatzes, was vorliegend eingehalten wurde. Der Beschuldigte hat als damaliger Gesellschafter und Geschäftsführer in der Kreditvereinbarung explizit bestätigt, dass «alle Angaben vollständig» seien und der «Wahrheit entsprechen» würden (vgl. überdies Art. 11 Abs. 2 Covid-19-SBüV: «vollständig und wahr sind»). Indem er wahrheitswidrig in der Kreditvereinbarung angab, rückzahlungswillig zu sein und den Kreditbetrag ausschliesslich zur Deckung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse zu verwenden, hat er aufgrund der mangelnden Überprüfbarkeit der zugesicherten inneren Tatsachen die Mitarbeiter bzw. die N._____ Bank arglistig getäuscht (zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_262/2024 vom 27. November 2024 E. 1.9.1; zur Thematik der getäuschten Bank bzw. Bankmitarbeiter vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_95/2024 vom 6. Februar 2025 E. 1.4.2). Konkrete oder ernsthafte Anhaltspunkte für Zweifel an den vom Beschuldigten gemachten Angaben bzw. Zusicherungen bestanden für die N._____ Bank bzw. deren Mitarbeiter keine. Eine die Arglist ausschliessende Opfermitverantwortung liegt angesichts der sehr eingeschränkten Selbstschutzmöglichkeiten nicht vor.
Durch die Gewährung des Covid-19-Kredits auf der Grundlage der vom Kreditantragsteller gemachten falschen Angaben nimmt die über die Erfüllung der in der Covid-19-SBüV festgelegten Voraussetzungen getäuschte Bank eine Vermögensverfügung vor. Die Bank als solche erleidet jedoch – in Fällen wie vorliegend mit Bankkrediten in der Höhe von bis zu Fr. 500'000.00 – keinen Schaden. Vielmehr ist ihr Rückerstattungsanspruch durch eine Solidarbürgschaft in vollem Umfang gesichert (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 Covid-19-SBüV) und die Zinsen richten sich für den gewährten Kredit unabhängig von der tatsächlichen Kreditwürdigkeit des Kreditantragstellers nach den gesetzlichen Bestimmungen (vgl. Art. 13 Abs. 3 lit. a Covid-19-SBüV, Art. 4 Abs. 1 lit. a Covid-19-SBüG). Der unrechtmässige Bezug von Covid-19-Krediten stellt somit eine Art Dreiecksbetrug dar. In dieser Konstellation ist der Getäuschte für das Vermögen des Geschädigten «verantwortlich» und hat zumindest faktisch über dieses Vermögen verfügt. Im Rahmen der Covid-19-Kredite galt der an die Bank gerichtete Kreditantrag auch als Gesuch auf eine Solidarbürgschaft (Art. 11 Abs. 1 Covid-19-SBüV). Die Bank hatte somit
de facto die Befugnis, die Bürgschaftsorganisation zu binden, und damit eine Art faktische Verfügungsgewalt über deren Vermögen. Der Schaden entstand zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrags. Der Kreditbetrag wurde in der Folge nie zurückbezahlt, wobei eine spätere Rückerstattung des Kreditbetrages die Tatbestandserfüllung nicht entfallen liesse (BGE 150 IV 169 E. 5.2.2; vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_95/2024 vom 6. Februar 2025 E. 3.4.3). Bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte die N._____ Bank mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen den Kredit nicht gewährt. Der Vermögensschaden besteht im durch arglistige Täuschung erhältlich gemachten Vermögenswert und damit im Kreditbetrag von Fr. 150'000.00.
Der Beschuldigte hat vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht gehandelt. Im Zeitpunkt des Kreditantrags am 26. März 2020 bestand längstens begründete Besorgnis einer Überschuldung bzw. eine Überschuldung (vgl. obige Erwägungen zum Vorwurf der Misswirtschaft). Offensichtlich waren die finanziellen Verhältnisse der C._____ GmbH bereits vor dem Kreditantrag desolat und haben sich laufend verschlechtert. Es war lediglich eine Frage der Zeit, bis schliesslich der Konkurs über die C._____ GmbH eröffnet werden würde. Angesichts dieser desolaten finanziellen Lage der C._____ GmbH erscheint es kaum als glaubhaft, dass der Beschuldigte den Kredit zur Fortführung der Gesellschaft beantragt hat (UA act. 6 138). Dass die von ihm gemachten Zusicherungen hinsichtlich der Rückzahlung des Kreditbetrages sowie des beabsichtigten Verwendungszwecks von Anfang an falsch waren, musste dem Beschuldigten auch anhand der zahlreichen Betreibungen und dem immer wieder im fünfstelligen Bereich negativen Kontostand bewusst sein. Dazu passte auch der Umstand, dass er sogleich nach Aufkommen der Möglichkeit einen Covid-19-Kredit beantragt hat. Durch die Falschangaben wollte der Beschuldigte ohne Erfüllung der Voraussetzungen die Auszahlung eines Kredits erreichen. Selbst wenn die Idee, einen Kreditantrag zu stellen, vom Buchhalter J._____ gekommen sein und dieser das Formular ausgefüllt haben sollte, hat der Beschuldigte den Antrag unterzeichnet. Mit seiner Unterschrift hat er die Richtigkeit der Angaben auf dem Formular bestätigt. Der Beschuldigte nahm weiter zumindest in Kauf, dass bei der auf einer Selbstdeklaration beruhenden Kreditgewährung eine Überprüfung der Zusicherungen nicht erfolgen würde. Indem er im Wissen um die falschen Zusicherungen sich einen zinslosen Kredit hat auszahlen lassen, hat er seine Gesellschaft um ebendiesen unrechtmässig bereichert. Mithin handelt es sich bei der Bereicherung um den eingetretenen Schaden (Stoffgleichheit).
Es liegen weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vor. Zusammengefasst erweist sich die Berufung des Beschuldigten in diesem Punkt als unbegründet und er ist wegen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten wegen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig. Sie erwog, der Beschuldigte habe vorsätzlich durch wahrheitswidrige und erhöhte Glaubwürdigkeit zukommende Zusicherungen auf der unterzeichneten Covid-19-Kreditvereinbarung eine unwahre Urkunde geschaffen, wodurch er sich einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne der Auszahlung des Kreditbetrags habe verschaffen wollen (vorinstanzliches Urteil E. 2.5).
Der Beschuldigte führt aus, er habe im Kreditantrag keine wahrheitswidrigen Angaben über den Verwendungszweck und die wirtschaftliche Beeinträchtigung der C._____ GmbH aufgrund der Covid-19 Pandemie gemacht. Es handle sich beim Kreditantrag nicht um eine unwahre Urkunde (Berufungsbegründung S. 20).
Nach Art. 251 Ziff. 1 StGB wird unter anderem bestraft, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Falschbeurkundung).
Die Falschbeurkundung betrifft die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei welcher der wirkliche und der aus der Urkunde ersichtliche Sachverhalt nicht übereinstimmen. Sie erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt (BGE 146 IV 258 E. 1.1; BGE 144 IV 13 E. 2.2.2; BGE 142 IV 119 E. 2.1).
Nach der – im Nachgang an die Eröffnung des vorinstanzlichen Urteils – geänderten Rechtsprechung kommt den vertraglichen Zusicherungen, dass das Unternehmen aufgrund der Covid-19 Pandemie wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt sei, es den Kreditbetrag bestimmungsgemäss gebrauchen werde oder rückzahlungswillig sei, keine erhöhte Glaubwürdigkeit im Sinne der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB zu (zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil des Bundesgerichts 6B_262/2024 vom 27. November 2024 E. 1.9.1 und 1.9.5 f.; anders
hinsichtlich der Bezifferung des Umsatzerlöses im Covid-19-Kreditantragsformular im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil des Bundesgerichts 6B_95/2024 vom 6. Februar 2025 E. 2.4.2). Nachdem dem Beschuldigten zumindest im Rahmen der Urkundenfälschung einzig vorgeworfen wird (Anklageziffer 5), unwahre Zusicherungen gemacht zu haben, denen keine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (falsche Angaben hinsichtlich der erheblichen wirtschaftlichen Beeinträchtigung aufgrund der Covid-19 Pandemie und hinsichtlich des Verwendungszwecks), ist der Beschuldigte hinsichtlich des Vorwurfs der Urkundenfälschung freizusprechen.
Der Beschuldigte hat sich des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 29 StGB sowie der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB i.V.m. Art. 29 StGB schuldig gemacht, wofür er angemessen zu bestrafen ist.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten – mit dem vorliegend wegfallenden Schuldspruch wegen Urkundenfälschung – zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten, Probezeit 3 Jahre und einer Verbindungsbusse von Fr. 5'000.00, ersatzweise 50 Tage Freiheitsstrafe, verurteilt.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Anschlussberufung eine teilbedingte Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren mit einem vollziehbaren Anteil von 6 Monaten und einem bedingt vollziehbaren Anteil von 2 Jahren bei einer Probezeit von 3 Jahren.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Sämtliche vom Beschuldigten begangenen Delikte sind alternativ mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht. Wie zu zeigen sein wird, kommt bei einer Einzelbetrachtung der Straftaten, für welche der Beschuldigte schuldig gesprochen wird, aufgrund der jeweiligen Schwere des Verschuldens nur eine Freiheitsstrafe in Betracht (vgl. unten).
Die Einsatzstrafe ist für die Misswirtschaft als konkret schwerste Straftat festzusetzen. Dazu ergibt sich Folgendes:
Der Tatbestand der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB sieht alternativ eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Ausgangspunkt für die Strafzumessung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens bildet die Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Die Bestimmungen über die Konkurs- und Betreibungsdelikte dienen dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist (BGE 148 IV 170 E. 3.4.6).
Der Beschuldigte hat als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH trotz begründeter Besorgnis der Überschuldung weder eine Zwischenbilanz erstellt noch eine Gesellschafterversammlung einberufen und ihr Sanierungsmassnahmen beantragt, wodurch sich die finanzielle Situation der C._____ GmbH verschlimmert hat und eine Überschuldung herbeigeführt und schliesslich der Konkurs verschleppt wurde. Da der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden ist und keine Buchhaltung vorliegt, ist eine exakte Bezifferung der ungedeckt gebliebenen Forderungen nicht möglich. Im Rahmen des Konkursverfahrens wurden jedenfalls Forderungen im Betrag von über Fr. 300'000.00 eingegeben (UA act. 7.1 177 ff.). Unter Berücksichtigung des grossen Spektrums möglicher Deliktsbeträge ist von einem vergleichsweise erheblichen Taterfolg auszugehen.
Die Art und Weise der Tatausführung bzw. die Verwerflichkeit des Handelns ist nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinausgegangen. Der Beschuldigte hat sich schlicht nicht um die Aufgaben eines Geschäftsführers gekümmert und blieb offensichtlich einfach untätig, womit er seine Pflichten als Geschäftsführer arg vernachlässigt hat.
Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschuldigte im Rahmen der Strafzumessung daraus ableiten, dass er über kein Fachwissen hinsichtlich der Buch- oder Unternehmensführung verfügte. Vielmehr zeugt es von einem grossen Mass an Unbekümmertheit bzw. sogar Verantwortungslosigkeit, die Geschäftsführung eines Unternehmens im Wissen darum zu übernehmen, dass man nicht über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt. Daran ändert nichts, dass er sich hinsichtlich eines Teils seiner Pflichten Unterstützung durch den – wenn auch unzuverlässigen – Buchhalter geholt hat, zumal der Beschuldigte in dieser Hinsicht nicht die notwendige Sorgfalt hinsichtlich der Kontrolle von J._____ hat walten lassen (vgl. oben). Das (nur) eventualvorsätzliche Handeln relativiert das Tatverschulden nur geringfügig, darf doch von einem Geschäftsführer und Gesellschafter erwartet werden, dass er sich über die ihm von Gesetzes wegen obliegenden Pflichten informiert.
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums möglicher Misswirtschaftshandlungen und der davon erfassten Deliktsbeträge von einem in Relation zum Strafrahmen von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe vergleichsweise mittelschweren Verschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 2 Jahren auszugehen.
Diese Einsatzstrafe ist für den Betrug in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Dazu ergibt sich Folgendes:
Das durch Art. 146 StGB geschützte Rechtsgut ist das Vermögen (BGE 117 IV 139 E. 3d). Der Beschuldigte hat unter wahrheitswidriger Angaben (Rückzahlungswillen; Verwendungszweck) bei der N._____ Bank einen Covid-19-Kredit für die C._____ GmbH über Fr. 150'000.00 beantragt und zur Verfügung gestellt erhalten. Unter Berücksichtigung des grossen Spektrums möglicher Deliktsbeträge ist von einem erheblichen Betrag und einer gleichermassen Verletzung bzw. Gefährdung des geschützten Rechtsguts des Vermögens auszugehen.
Verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist die Verwerflichkeit des Handelns und die dabei gezeigte kriminelle Energie des Beschuldigten: Der Beschuldigte hat sich über die arglistige Irreführung zufolge der mangelnden Überprüfbarkeit der zugesicherten inneren Tatsachen (Verwendung zur Deckung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse und Rückzahlungswilligkeit) hinaus einer unwahren Urkunde bedient, indem er in der Kreditvereinbarung einen falschen Umsatz von Fr. 2'061'120.00 angegeben hat (tatsächlich erwirtschaftet hat er lediglich einen Umsatz von Fr. 1'936'428.98; UA act. 3 29 und 7.4 34). Damit hat er eine unwahre Urkunde erstellt und sich dieser zur Beantragung des Covid-19-Kredits bedient (vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil des Bundesgerichts 6B_95/2024 vom 6. Februar 2025 E. 2.4). Die Art und Weise der Tatausführung ist damit erheblich über die blosse Erfüllung des Betrugstatbestands hinausgegangen, lag die zur Erfüllung des Betrugs notwendige Arglist doch unabhängig von der Verwendung der unwahren Urkunde vor und wird der mit der Verwendung einer inhaltlich falschen Urkunde zwecks Betrugs einhergehende Unrechtsgehalt zufolge des Freispruchs vom Vorwurf der Urkundenfälschung nicht bereits im Rahmen der Strafzumessung zur Urkundenfälschung erschöpfend abgegolten.
Die rein monetären Beweggründe des Beschuldigten werden beim Betrug bereits durch das Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Bereicherung erfasst und sind jedem Vermögensdelikt immanent, so dass sie sich bei den Tatkomponenten neutral auswirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.4.1).
Der Beschuldigte hat über ein grosses Mass an Entscheidungsfreiheit verfügt. Dass sich die C._____ GmbH angesichts der Überschuldung in einer schwierigen finanziellen Situation befunden hat, vermag das Handeln des Beschuldigten nicht zu rechtfertigen bzw. mindert das Tatverschulden nicht. Statt darauf zu verzichten und den unausweichlichen Konkurs eintreten zu lassen, wählte er den aus seiner Sicht einfachsten Weg, um zu Geld zu bekommen. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, die Bestimmungen für den Erhalt des Covid-19-Kredits zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und damit einhergehend das Verschulden (vgl. BGE 127 IV 101 E. 2a; BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114; Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums möglicher Betrugshandlungen und der davon erfassten Deliktsbeträge von einem in Relation zum Strafrahmen von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe vergleichsweise nicht mehr leichten bis mittelschweren Verschulden und – bei isolierter Betrachtung – einer dafür angemessenen Einzelstrafe von 1 ½ Jahren auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zu beachten, dass der Betrug betreffend den Bezug des Covid-19-Kredits für die C._____ GmbH in einem gewissen sachlichen sowie zeitlichen Zusammenhang zur Misswirtschaft steht, womit der Gesamtschuldbeitrag entsprechend geringer zu veranschlagen ist. Insgesamt erscheint eine Erhöhung aufgrund des Betrugs um 8 Monate auf 2 Jahre und 8 Monate als angemessen.
In Bezug auf die Unterlassung der Buchführung ergibt sich Folgendes:
Art. 166 StGB soll gewährleisten, dass der Vermögensstatus eines Unternehmens stets vollständig ersichtlich ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1340/2015 vom 17. März 2017 E. 5.3). Geschützt wird mit Art. 166 StGB der Anspruch der Gläubiger, in der Zwangsvollstreckung auf das Vermögen des Schuldners zu greifen und sich daraus zu befriedigen. Zudem sollen die zivilrechtlichen Normen, die der Sicherstellung der Buchführung und damit der Dokumentation des Vermögensstands eines Unternehmens im Interesse der beteiligten Personen dienen, strafrechtlich geschützt werden (HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 1 zu Art. 166 StGB).
Der Beschuldigte war als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH für die Ausgestaltung des Rechnungswesens, die Finanzkontrolle und Finanzplanung des Unternehmens zuständig. Dazu gehört insbesondere auch die Buchführung. Da die Bücher im Geschäftsjahr 2018 und 2020 gar nicht erstellt wurden, war die tatsächliche Vermögenslage des Unternehmens jeweils intransparent.
Die Art und Weise der Tatausführung bzw. die Verwerflichkeit des Handelns ist nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinausgegangen. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er über die Buchhaltung die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft bewusst hätte verschleiern wollen, vielmehr ist sein Handeln bzw. seine Untätigkeit primär auf mangelnde Kenntnisse sowie fehlendes Engagement zurückzuführen.
Hinsichtlich seines fehlenden Fachwissens und des damit verbundenen eventualvorsätzlichen Handelns kann auf die Ausführungen zur Misswirtschaft verwiesen werden (vgl. oben). Mithin ist zu berücksichtigen, dass er die Buchführung nicht vollends vernachlässigt, sondern einen externen Buchhalter mit der Erstellung der Buchführung beauftragt hat, dessen Tätigwerden der Beschuldigte in der Folge jedoch nicht ansatzweise überprüft bzw. kontrolliert hat.
Insgesamt ist von einem in Relation zum Strafrahmen von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe nicht mehr leichten bis mittelschweren Verschulden und – bei isolierter Betrachtung – einer angemessenen Einzelstrafe von 8 Monaten auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zu beachten, dass die Unterlassung der Buchführungen in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zur Misswirtschaft steht, was den Gesamtschuldbeitrag als entsprechend erheblich geringer erscheinen lässt. Insgesamt erscheint eine Erhöhung aufgrund der Unterlassung der Buchführung um 1 Monat auf 2 ¾ Jahre als angemessen.
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes:
Der Beschuldigte weist zwei Vorstrafen auf: Er wurde vom Untersuchungsamt Gossau mit Strafbefehl vom 21. Mai 2013 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind (unter irriger Vorstellung über dessen Alter) zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen und einer Verbindungsbusse von Fr. 500.00 verurteilt. Zudem wurde er vom Untersuchungsamt St. Gallen mit Strafbefehl vom 20. März 2019 wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen und einer Verbindungsbusse von Fr. 1'620.00 verurteilt. Angesichts der nicht sehr hohen Anzahl Tagessätze und der bedingt ausgesprochenen Strafen handelt es sich um Fälle vergleichsweise leichter Kriminalität. Er hat aus den Verurteilungen nicht die genügenden Lehren gezogen, was sich straferhöhend auswirkt. Es ist allerdings zu beachten, dass aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen nicht indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht wird. Die Vorstrafen dürfen deshalb nicht wie eigenständige Delikte gewürdigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
Als ungünstiger Faktor im Rahmen des Nachtatverhaltens sind zwei spätere Verurteilungen zu Geldstrafen (teilweise unbedingt) zu berücksichtigen. Der Beschuldigte wurde einerseits mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 23. Juli 2020 wegen erneuter Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung unter Widerruf des am 20. März 2019 noch bedingt gewährten Vollzugs zu einer Gesamtgeldstrafe von 70 Tagessätzen und andererseits mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 28. November 2024 wegen Nichtabgabe von ungültigen oder entzogenen Ausweisen oder Kontrollschildern zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen und einer Verbindungsbusse von Fr. 300.00 verurteilt.
Der Beschuldigte hat den ihm vorgeworfenen Sachverhalt im Grundsatz anerkannt. Zudem scheint er aus den Fehlern insofern gelernt zu haben, als seine neu gegründete GmbH anders aufgestellt ist und er sich seiner Verantwortung als Gesellschafter und Geschäftsführer zumindest hinsichtlich der neu gegründeten AA._____ GmbH bewusst zu sein und dieser nachzukommen scheint (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4 und 10). Er stellt sich jedoch auch noch im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, dass die C._____ GmbH immer gute Debitoren gehabt habe und er den Kredit in spätestens fünf Jahren habe zurückzahlen wollen. Zudem habe er einen Buchhalter engagiert, der alles gemacht habe. Von diesem sei er verarscht worden. Er sei das Opfer (VA act. 76 und 81 f.; Berufungsbegründung; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4, 6, 8, 13 f.). Von einer nachhaltigen Einsicht in das begangene Unrecht oder aufrichtiger Reue kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Mehr als eine blosse Tatfolgenreue ist beim Beschuldigten denn auch nicht erkennbar. Aufgrund der damaligen Funktion als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer ist auch keine andere Person als verantwortlicher Täter in Frage gekommen und es bestehen weitgehend Urkunden bzw. Belege (Kreditvereinbarung, Bankauszüge, Betreibungsregisterauszüge), die sein Verhalten dokumentieren. Eine erhebliche Strafminderung, wie sie bei einem von Anfang an geständigen und einsichtigen Straftäter möglich ist, kommt vorliegend somit nicht in Frage.
Aus den persönlichen und familiären Verhältnissen des Beschuldigten ergeben sich keine für die Strafzumessung relevante Faktoren. Der gesunde Beschuldigte hat ein neues Unternehmen gegründet (AA._____ GmbH), ist verheiratet und wohnt mit seinen drei minderjährigen Kindern in einem Haushalt (VA act. 75; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2). Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist für jede beruflich und sozial integrierte Person mit einer gewissen Härte verbunden. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit ist nach der Rechtsprechung daher nur bei aussergewöhnlichen Umständen – die in casu nicht vorliegen – zu bejahen (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1354/2021 vom 22. März 2023 E. 2.4.3).
Insgesamt halten sich die positiven und negativen Faktoren ganz knapp die Waage, weshalb sich die Täterkomponente neutral auswirkt. Es bleibt somit bei einer dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen angemessenen Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren.
Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Fällt bei Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren die Legalprognose nicht negativ aus, tritt der teilbedingte Strafvollzug an die Stelle des in diesem Bereich nicht mehr möglichen vollbedingten Strafvollzugs. Besteht hingegen keinerlei Aussicht, dass sich der Täter durch den teilweise gewährten Strafaufschub im Hinblick auf sein zukünftiges Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu vollziehen (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1).
Der Beschuldigte ist vorbestraft und zeigt keine Einsicht und Reue in Bezug auf die begangenen Taten. Zudem hat er nach der Tatbegehung und sogar, nachdem das erstinstanzliche Urteil ausgesprochen wurde, erneut – wenn auch jeweils im Bereich der leichten Kriminalität – delinquiert (Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung bzw. Nichtabgabe von ungültigen oder entzogenen Ausweisen oder Kontrollschildern; vgl. oben), wobei u.a. eine unbedingte Geldstrafe von 70 Tagessätzen ausgesprochen wurde. Dennoch ist ihm unter Berücksichtigung dessen, dass er weder einschlägig straffällig wurde noch vor der vorliegenden Tatbegehung zu einer hohen unbedingten Geldstrafe oder gar einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (vgl. oben), knapp keine eigentliche Schlechtprognose zu stellen. Mithin ist davon auszugehen, dass bereits der teilweise Vollzug der auszusprechenden Freiheitsstrafe eine abschreckende Wirkung beim Beschuldigten hinterlassen und er daraus die nötigen Lehren ziehen wird, weshalb ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren ist.
Unter Berücksichtigung der erheblichen Bedenken an seiner Legalbewährung einerseits und seinem nicht unerheblichen Verschulden andererseits ist hinsichtlich der Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren der zu vollziehende Anteil auf 1 Jahr und der bedingt zu vollziehende Anteil auf 1 ¾ Jahre bei einer Probezeit von 3 Jahren festzusetzen (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.6).
Zusammenfassend ist der Beschuldigte zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren mit einem vollziehbaren Anteil von 1 Jahr und einem bedingt zu vollziehenden Anteil von 1 ¾ Jahren mit einer Probezeit von 3 Jahren zu verurteilen
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, der Privatklägerin Fr. 150'000.00 zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 14. Dezember 2020 als Schadenersatz zu bezahlen
In der Berufung des Beschuldigten finden sich für den Fall der ganz oder teilweisen Abweisung der Berufung im Schuldpunkt keine Ausführungen zu dem von der Vorinstanz zugesprochenen Schadenersatz. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen bzw. es kann auf die unbestritten gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO), zumal hinsichtlich der adhäsionsweise geltend gemachten Zivilforderungen die Dispositionsmaxime gilt (Urteile des Bundesgerichts 7B_269/2022 vom 11. Juni 2024 E. 4.2.1, 6B_193/2014 vom 21. Juli 2014 E. 2.2 und 6B_267/2016 vom 15. Februar 2018 E. 6.1; MARCO WEISS, Der Adhäsionsprozess, Basel 2023, S. 39 und Fussnote 252; DOLGE, in: Basler Kommentar, StPO, 3. Aufl. 2023, N. 22 f. zu Art. 122 StPO).
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte erwirkt mit der Berufung insofern einen für ihn günstigeren Entscheid, als dass er vom Vorwurf der Urkundenfälschung freigesprochen wird. Es handelt sich dabei im Vergleich zu den Schuldsprüchen des Betruges, der Misswirtschaft sowie der Unterlassung der Buchführung um einen untergeordneten Punkt, zumal die als Urkunde zu qualifizierende Kreditvereinbarung – trotz nicht erfüllter Falschbeurkundung – für die Begehung des Betrugs zentral war. Die Berufung wird im Übrigen denn auch abgewiesen und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft gutgeheissen, weshalb es zu einer härteren Bestrafung kommt. Mithin wird der angefochtene Entscheid durch die Berufung des Beschuldigten nur unwesentlich abgeändert, weshalb es sich rechtfertigt, dem Beschuldigten die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.00 (§ 15 ff. GebührD) vollumfänglich aufzuerlegen (vgl. Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist gestützt auf die eingereichte Honorarnote und angepasst an die effektive Dauer der Verhandlung mit Fr. 8'300.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3 bis AnwT).
Der Beschuldigte verdient nach eigenen Angaben monatlich Fr. 9'900.00 und seine Ehefrau Fr. 4'500.00 (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3 und 12). Bei diesen Einkommensverhältnissen ist – auch wenn er zusammen mit seiner Frau für den Unterhalt von drei Kindern auf-
zukommen hat – die dem amtlichen Verteidiger auszurichtende Entschädigung vom Beschuldigten sofort zurückzufordern (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu 9/10 auferlegt. Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie nur teilweise schuldig gesprochen, sind ihr die Verfahrenskosten lediglich anteilsmässig aufzuerlegen. Soweit allerdings die der beschuldigten Person zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren, können ihr die gesamten Verfahrenskosten auferlegt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_491/2023 vom 7. August 2023 E. 3.3 mit Hinweisen).
Der Beschuldigte wurde zusätzlich – neben dem rechtskräftigen Freispruch hinsichtlich des betrügerischen Konkurses – von der Urkundenfälschung freigesprochen. Die erstinstanzliche Kostenregelung bedarf jedoch keiner Änderung, denn der Vorwurf der Urkundenfälschung steht in einem engen und sachlichen Zusammenhang zum Betrug, nachdem dieser unter Zuhilfenahme einer Urkunde begangen wurde. Es rechtfertigt sich deshalb, dem Beschuldigten die vorinstanzlichen Kosten von Fr. 6'394.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 3'250.00) gemäss vorinstanzlicher Kostenregelung zu 9/10 im Betrag von Fr. 5'754.60 aufzuerlegen.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 18'106.55 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückzukommen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zu 9/10 mit Fr. 16'295.90 sofort zurückzufordern (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Aufgrund des Ausgangs des Berufungsverfahrens besteht kein Grund, auf die vorinstanzlich der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft A._____ zugesprochene Entschädigung zurückzukommen, zumal der Beschuldigte für den Fall eines Schuldspruchs keine substanzierten Einwendungen erhoben hat.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 Abs. 1 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf:
Der Beschuldigte ist schuldig:
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss den in Ziff. 2 genannten Gesetzesbestimmungen sowie in Anwendung von Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 40 StGB, Art. 43 StGB und Art. 44 StGB
zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren mit einem vollziehbaren Anteil von 1 Jahr und einem bedingt zu vollziehenden Anteil von 1 ¾ Jahren, Probezeit 3 Jahre,
verurteilt.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Bürgschaftsgenossenschaft A._____ Schadenersatz von Fr. 150'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 14. Dezember 2020 zu bezahlen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.00 werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 8'300.00 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten sofort zurückgefordert.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 6'394.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 3'250.00) werden dem Beschuldigten zu 9/10 mit Fr. 5'754.60 auferlegt.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 18'106.55 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zu 9/10 mit Fr. 16'295.90 sofort zurückgefordert.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Bürgschaftsgenossenschaft A._____ für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'633.15 zu bezahlen.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt oder teilbedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ganz oder teilweise ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Freiheitsstrafe dann nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 14. März 2025
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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