Obergericht Strafgericht, 2. Kammer
SST.2023.61 (ST.2022.168; StA.2022.270)
Urteil vom 20. Februar 2024
Besetzung Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichter Egloff Oberrichterin Möckli Gerichtsschreiberin M. Stierli
Anklägerin Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 20, 5001 Aarau
Beteiligte Verwaltung Eidgenössische Spielbankenkommission, Eigerplatz 1, 3003 Bern
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1954, von Winterthur, [...] verteidigt durch Rechtsanwalt Kenad Melunovic, [...]
Gegenstand Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Geldspiele
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) bestrafte den Beschuldigten mit Strafbescheid vom 13. Oktober 2021 wegen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS) zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.00, total Fr. 12’000.00, sowie zu einer Ersatzforderung gegenüber dem Bund in der Höhe von Fr. 33'658.55. Gegen den Strafbescheid erhob der Beschuldigte am 19. November 2021 Einsprache. Mit Strafverfügung vom 25. Mai 2022 hielt die ESBK am Strafbescheid vollumfänglich fest. Der Beschuldigte reichte am 7. Juni 2022 bei der ESBK das Begehren um gerichtliche Beurteilung ein. Am 3. August 2022 überwies die ESBK die Strafverfügung samt Untersuchungsakten an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau zuhanden des zuständigen Strafgerichts. Dem Beschuldigten wird damit zum einen vorgeworfen, er habe sich im Clublokal L._____ in Q._____ durch das Anbieten der Geräte U40087, U40088, 40089 mit den Spielbankenspielen Magic Fruits 4 etc. ohne die notwendige Konzession der Durchführung von Spielbankenspielen schuldig gemacht. Zum anderen wird dem Beschuldigten vorgehalten, er habe ohne die notwendigen Konzessionen die Räumlichkeiten des Clublokals M._____ in R._____ an B._____ zum Zweck des Anbietens der Geräte U40049, U40050 und U40051 mit diversen Spielbankspielen zur Verfügung gestellt (Gerichtsakten [GA] act. 39 ff.).
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau überwies am 8. August 2022 die Akten der ESBK an das Bezirksgericht Aarau zur Beurteilung mit dem Antrag, der Beschuldigte sei der Widerhandlungen gegen das Geldspielgesetz (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS) schuldig zu sprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.00, total Fr. 12’000.00, sowie einer Ersatzforderung gegenüber dem Bund in der Höhe von Fr. 33'658.55 zu bestrafen.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau erkannte mit Urteil vom 19. Oktober 2022:
" 1. Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 90 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 80.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 7'200.00.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
Der Beschuldigte wird entsprechend der Vorschrift von Art. 44 Abs. 3 StGB über die Bedeutung und die Folgen der bedingten Strafe aufgeklärt. Wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, d.h. keine Verbrechen oder Vergehen mehr begeht, so wird gemäss Art. 45 StGB die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen. Begeht er aber während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte hat dem Bund gestützt auf Art. 71 StGB eine Ersatzforderung von Fr. 15'237.00 zu bezahlen.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 300.00 c) andere Auslagen Fr. 36.00
Total Fr. 1'536.00
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr und die Anklagegebühr sowie die Kosten gemäss lit. c im Gesamtbetrag von Fr. 1'536.00 auferlegt.
Die Kosten des Vorverfahrens vor der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) in der Höhe von Fr. 5'610.00 (Spruchgebühr: Fr. 4'800.00, Schreibgebühr: Fr. 810.00) werden dem Beschuldigten auferlegt. Diese Kosten sowie die Ersatzforderung gemäss Ziffer 5. stellt die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) in Rechnung.
Der Beschuldigte trägt seine Parteikosten selbst."
Die ESBK meldete mit Eingabe vom 2. November 2022 und der Beschuldigte mit Eingabe vom 9. November 2022 gegen das ihnen am 24. Oktober 2022 bzw. 31. Oktober 2022 zugestellte Urteil Berufung an. Das begründete Urteil wurde ihnen am 21. Februar 2023 zugestellt.
Mit Berufungserklärung vom 13. März 2023 beantragte die ESBK zusammengefasst, in teilweiser Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 sowie in Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2 und 5 sei der Beschuldigte der Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS wegen der Zurverfügungstellung von Spielbankenspielen, ohne die dafür notwenige Konzession zu besitzen, begangen durch das Bereitstellen der Räumlichkeiten des Clubs M._____ an B._____ zum Zweck des Anbietens von drei Geräten mit Spielbankenspielen schuldig zu sprechen. Der Beschuldigte sei zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.00 zu verurteilen. Ferner sei der Beschuldigte zu verurteilen, dem Bund eine Ersatzforderung von Fr. 33'658.55 zu bezahlen.
Mit Berufungserklärung vom 13. März 2022 (recte: 13. März 2023) beantragte der Beschuldigte einen vollumfänglichen Freispruch.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichtete mit Eingabe vom 24. März 2023 darauf, einen Nichteintretensantrag zu stellen oder Anschlussberufung zu erklären.
Mit vorgängiger Berufungsbegründung vom 3. April 2023 hielt die ESBK an ihren bereits mit Berufungserklärung gestellten Anträgen fest.
Der Beschuldigte hielt mit vorgängiger Berufungsbegründung vom 5. Juni 2023 ebenfalls an seinen bereits mit Berufungserklärung gestellten Anträgen fest.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragte mit Berufungsantwort vom 9. Juni 2023 die Abweisung der Berufung des Beschuldigten und die Gutheissung der Berufung der ESBK.
Die ESBK verzichtete mit Berufungsantwort vom 26. Juni 2023 auf eine zusätzliche Stellungnahme und hielt an ihren Berufungsanträgen vom 3. April 2023 fest.
Am 20. Februar 2024 fand die Berufungsverhandlung mit Befragung des Beschuldigten statt.
Das vorinstanzliche Urteil ist vollumfänglich angefochten und zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Vorliegend zu beurteilen sind Widerhandlungen gegen das Geldspielgesetz. Art. 134 Abs. 1 BGS verweist für die Verfolgung von Widerhandlungen gegen seine Bestimmungen auf das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0). Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen, so findet das VStrR Anwendung (Art. 1 VStrR). Die Bestimmungen der StPO sind im Verwaltungsstrafverfahren nur insoweit ergänzend oder sinngemäss anwendbar, als das VStrR dies ausdrücklich festlegt. Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich analog anwendbar (BGE 139 IV 246 E. 1.2, E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_594/2022 vom 9. August 2023 E. 4.2.1; je mit Hinweisen). Die allgemeinen strafprozessualen und verfassungsrechtlichen Grundsätze sind auch im Verwaltungsstrafverfahren zu berücksichtigen (BGE 139 IV 246 E. 3.2; Urteil 6B_928/2020 vom 6. September 2021 E. 3.3.3 mit Hinweis).
Nach Art. 80 VStrR können gegen Entscheide der kantonalen Gerichte die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden (Abs. 1). Auch die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung können diese Rechtsmittel selbstständig ergreifen (Abs. 2). Das Vorliegen der Prozessvoraussetzung des Begehrens um gerichtliche Beurteilung unter Einhaltung der gesetzlichen Form- und Fristvorschriften (vgl. Art. 72 Abs. 1 und 2 VStrR) ist hier gegeben (vgl. dazu HEIMGARTNER/KESHELAVA, in: Basler Kommentar, Verwaltungsstrafrecht, 2020, N. 5 zu Art. 75 VStrR).
Gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS wird bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt. Gemäss Botschaft umfasst der Begriff der "Durchführung" im strafrechtlichen Sinne alle Handlungen in Verbindung mit der konkreten Umsetzung eines Geldspiels oder mit dem öffentlich Zugänglichmachen desselben, namentlich durch Verkaufs- oder Vertriebshandlungen. Unter "Organisieren" ist der Aufbau der Struktur zu verstehen, mit der die Durchführung des Spiels ermöglicht wird. "Zur Verfügung stellen" meint u.a., dass zum Zweck der Organisation oder der Veranstaltung von Geldspielen Räumlichkeiten bereitgestellt, der gesamte oder Teile des mit dem Geldspiel verbundenen Zahlungsverkehrs
übernommen oder Einrichtungen beschafft werden (Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBl 2015 8498 f. Ziff. 2.10; Urteil des Bundesgerichts 6B_928/2020 vom 6. September 2020 E. 3.3.2). Spielbankenspiele sind gemäss Art. 3 lit. g BGS Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele. Geldspiele sind gemäss Art. 3 lit. a BGS Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht.
Nach der Rechtsprechung gilt als Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag (nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan) für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Der Mittäter muss bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Tatbestandsmässige Ausführungshandlungen sind nicht notwendige Voraussetzung für die Annahme von Mittäterschaft (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_712/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.3.2, nicht publ. in: BGE 144 IV 198). In Mittäterschaft begangene Tatbeiträge werden jedem Mittäter zugerechnet (BGE 143 IV 361 E. 4.10; Urteile des Bundesgerichts 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 2.3 und 6B_27/2020 vom 20. April 2020 E. 1.3.2).
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei bereits vorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB).
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für den Beschuldigten günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). Bloss abstrakte und theoretische Zweifel genügen nicht, weil solche immer möglich sind. Der Grundsatz "in dubio pro reo" verlangt indes nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis abzustellen ist. Die Entscheidregel ist erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise ausgewertet worden sind und nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel bestehen (BGE 148 IV 409 E. 2.2; 144 IV 345 E. 2.2.3.1 f.).
Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, dem Gericht bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS begangen im Clublokal L._____ in Q._____ schuldig gesprochen (vorinstanzliches Urteil E. 3 und 4).
Hingegen beantragt der Beschuldigte mit seiner Berufung, er sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das BGS i.S.v. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS in Mittäterschaft mit C._____ freizusprechen. Der Beschuldigte macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz schliesse willkürlich darauf, er habe eine "federführende Stellung" innegehabt. Insbesondere moniert der Beschuldigte die Ausführung der Vorinstanz, wonach die Tatsache, dass C._____ dem Beschuldigten konstant über den Zählerstand Rechenschaft habe ablegen müssen, keinen anderen vernünftigen Schluss zulasse, als dass der Beschuldigte am Gewinn partizipiert habe und seinen Anteil jeweils in bar abgeholt habe (Berufungsbegründung Ziff. 1.1). C._____ habe ihm einen Automaten verkaufen wollen und er habe sich lediglich informieren wollen, was ein solcher abwerfe. Seine Nachrichten an C._____ seien in diesem Zusammenhang entstanden (Plädoyer Berufungsverhandlung). Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass weder in den von ihr zitierten Nachrichten noch sonst irgendwo in den Verfahrensakten auch nur ein einziger Nachweis auf eine finanzielle Forderung oder sonstige Partizipation des Beschuldigten bzw. eine Abgabepflicht an ihn zu finden sei (Berufungsbegründung Ziff. 1.2). Er habe in keiner nachweisbaren und schon gar nicht in einer massgebenden Weise bei der Durchführung der Spielautomatenspiele von C._____ mitgewirkt (Berufungsbegründung Ziff. 1.3).
Die ESBK bringt mit ihrer Berufung in Bezug auf den Sachverhaltskomplex betreffend das Clublokal L._____ nichts vor.
In tatsächlicher Hinsicht ist zunächst bezüglich des Geschehens im Zusammenhang mit dem Clublokal L._____ in Q._____ erstellt und unbestritten geblieben, dass sich im genannten Lokal ein elektronischer Spieltisch (Gerät U40087) und zwei Tischautomaten (Geräte U40088 und U40089) mit diversen Spielangeboten befunden haben (vgl. Untersuchungsakten [UA] act. 05 001 ff.). Zudem wird anhand der aktenmässig erstellten Nachrichtenverläufe belegt, dass der Beschuldigte mit dem Betreiber des Clublokals L., C., via Whatsapp während dem mutmasslichen Deliktszeitraum betreffend diese Automaten in Kontakt gestanden ist (vgl. UA act. 01
043-01 053; vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 10; vgl. auch vorinstanzliches Urteil E. 3.3.3).
Im Berufungsverfahren unbestritten geblieben ist zudem, dass die fraglichen Spiele als konzessions- bzw. bewilligungspflichtige Spielbankenspiele i.S.v. Art. 3 lit. g BGS zu qualifizieren sind (vgl. Berufungsbegründung des Beschuldigten). Dies – wie folgend aufgezeigt wird – zu Recht:
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 7. Mai 2020 wurden im Clublokal L._____ unter anderem ein elektronischer Spieltisch (Gerät U40087 [Zufallsfund 1]) sowie zwei Tischautomaten (Geräte U40088 [Zufallsfund 6] und U40089 [Zufallsfund 7]) – jeweils mit integrierter Kasse und Notenleser – sichergestellt (UA act. 01 080 ff. und 05 001 ff.). Den durch die Polizei erstellten Videoaufnahmen ist zu entnehmen, dass die Geräte U40088 und U40089 betriebsbereit waren und auch durch die Polizei bespielt werden konnten (vgl. UA act. 01 097 [IMG_1638.mp4; IMG_1639.mp4 und IMG_1640.mp4]). Der Kasseninhalt des Geräts U40087 betrug Fr. 94.00. Bei den anderen beiden Geräten U40088 und U40089 wurde kein Kasseninhalt verzeichnet (UA act. 05 001-05 003; vgl. auch UA act. 01 076 Ziff. 3.3).
Auf den Geräten U40087, U40088 und U40089 war die Spielplattform "Vegas Multigame Offline" installiert (UA act. 05 008). Die Akten enthalten drei Berichte der ESBK jeweils vom 20. April 2021 betreffend die Spiele auf den genannten Geräten (vgl. UA act. 05 019-05 056). Gemäss diesen Berichten verfügt jedes Gerät über dasselbe Spielangebot. Die auf diesen Geräten festgestellten und für jedermann frei zugänglichen Spiele wurden wie folgt qualifiziert: Das automatisierte Spiel Magic Fruits 4 wurde mit Verfügung Nr. 532-003/01 vom 26. Februar 2014 altrechtlich als Glückspielautomat i.S.v. Art. 3 Abs. 2 SBG – d.h. als Gerät, das ein Glücksspiel anbietet, das im Wesentlichen automatisch abläuft – qualifiziert, dessen Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten ist. Die 13 automatisierten Spiele Magic of the Ring, Fenix Play 27, Tetrimania, Mystery Jack, Black Hawk, Football Mania, Magic Hot 4, Magic Fruits 27, Fire Bird, Casino Vegas, Magic Fruits 81, Golden Lion und Miami Beach wurden mit Verfügung Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014 altrechtlich als Glücksspielautomaten i.S.v. Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert, deren Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten ist. Schliesslich wurden die 28 automatisierten Spiele Magic Fruits, Fenix Play, Fruit Mania, Vegas Hot, Magic Target, Hot Party, Vegas Reels II, Magic Hot, American Roulette, Magic Poker, American Poker V, Black Horse, Turbo Play, Arcade, Extra Bingo, Black Jack (21), American Superball, Lost Treasures, Babylon Treasures, Beach Party, Three Cards, Joker Poker, Vegas Poker, Mega Bols, Turbo Poker, Magic Colors, Sic Bo und Bingo/Keno mit Verfügung Nr. 532-002/03
vom 24. Juni 2015 altrechtlich als Glücksspiele i.S.v. Art. 3 Abs. 1 SBG – d.h. als Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt – qualifiziert, deren Anbieten ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten ist (vgl. UA act. 05 031, 05 044 und 05 056). Auch nach neuem Recht sind diese Glücksspielautomaten und Glücksspiele als konzessions- bzw. bewilligungspflichtige Spielbankenspiele i.S.v. Art. 3 lit. g i.V.m. Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 4 BGS zu qualifizieren (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 4.2). Diese Verfügungen wurden sodann i.S.v. Allgemeinverfügungen im Bundesblatt veröffentlicht (BBl 2014 2014 f.; BBl 2014 3424 f. und BBl 2015 5688 f.). Aufgrund der öffentlichen Publikation im Bundesblatt gelten die Qualifikationsverfügungen als dem Beschuldigten bekannt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 1.8).
Zudem wird in den Berichten der ESBK ausgeführt, dass die auf den im Clublokal L._____ sichergestellten Geräten U40087, U40088 und U40089 festgestellten Spiele Übereinstimmungen mit den gemäss den Qualifikationsverfügungen als Glücksspiele qualifizierten Spiele betreffend gleichen Namen, gleiche Spieltypen (Roulette, Walzenspiele) sowie Symbole und Grafik aufzeigen (UA act. 05 021, 05 034 und 05 047).
Selbst wenn dieser Vergleichsbericht eher knappgehalten wurde, so ist gestützt darauf erstellt, dass die Spiele, welche sich auf den im Clublokal L._____ sichergestellten Geräten U40087, U40088 und U40089 befanden, identisch sind mit jenen gemäss Qualifikationsverfügungen der ESBK Nr. 532-003/01 vom 26. Februar 2014, Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014 und Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015. Es liegt ausserhalb einer vernünftigen Betrachtungsweise, dass es sich bei den vorgefundenen Spielen – welche den gleichen Namen tragen wie in den Qualifikationsverfügungen, das gleiche Icon aufweisen und bei welchen die Spieloberfläche, wenn auch im veränderten Design, mit den Qualifikationsverfügungen übereinstimmt – nicht um dieselben Spiele wie in den Qualifikationsverfügungen handeln soll. Vielmehr steht fest, dass es sich um die gleichen Spiele handeln muss. Zudem macht der Beschuldigte weder geltend, dass es sich bei den Spielen auf den fraglichen Geräten um Geschicklichkeitsspiele gehandelt habe, noch liegen Hinweise diesbezüglich vor.
Mit der Vorinstanz ist für das Obergericht der für die Erfüllung der angeklagten Widerhandlung gegen das BGS i.S.v. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS notwendige Sachverhalt in der Tatvariante des Durchführens erstellt. Es kann auf die Wiedergabe der Aussagen des Beschuldigten und von C._____ so-
wie deren Whatsappnachrichten – vorbehalten der nachfolgenden Ergänzungen – verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil E. 3.3.2.1, 3.3.2.2, 3.3.3).
Der schlüssige und nachvollziehbare tabellarische Bericht zur technischen Untersuchung der ESBK vom 11. Februar 2021 hat ergeben, dass mit dem Gerät U40087 während dem Betriebszeitraum vom 16. März 2020 bis 7. Mai 2020 Einzahlungen in der Höhe von Fr. 50'620.00 und abzüglich Kreditlöschungen von Fr. 21'352.00 ein Saldo von Fr. 29'268.00 erzielt wurde (UA act. 05 010, 05 012 f. und 05 017). Zudem verzeichnet das Gerät U40088 während dem Betriebszeitraum vom 4. Mai 2020 bis 6. Mai 2020 Einzahlungen in der Höhe von Fr. 1'120.00 und abzüglich Kreditlöschungen von Fr. 190.00 einen Saldo von Fr. 930.00 (UA act. 05 010, 05 012 und 05 018). Das Gerät U40089 erzielte über den Betriebszeitraum vom 4. Mai 2020 bis 6. Mai 2020 Einzahlungen in der Höhe von Fr. 620.00 und abzüglich Kreditlöschungen von Fr. 250.00 einen Saldo von Fr. 370.00 (UA act. 05 010, 05 012 und 05 018).
Der Beschuldigte nahm beim Betrieb der obgenannten Geräte eine massgebende Stellung ein. Dies ergibt sich aus seinem nachgewiesenen Kontakt zu C._____ – welcher seit Anfang März 2020 Mieter und Betreiber des Clublokals L._____ war (UA act. 01 010 f.) – über den Kommunikationsdienst Whatsapp vom 25. März 2020 bis 3. Mai 2020 (UA act. 01 043 - 01 053) klar. Diesem Nachrichtenverlauf ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte C._____ danach fragte, wie die Maschine laufe und ob er mit dem Umsatz zufrieden sei (UA act. 01 043). Zudem forderte der Beschuldigte C._____ mehrmals – nämlich am 25. und 26. März 2020 sowie am 17., 26. und 29. April 2020 – dazu auf, ein Foto vom Zähler zu machen (UA act. 01 043, 01 047, 01 050 f.), welches C._____ dem Beschuldigten in der Folge jeweils auch zusandte. Aus den Whatsappnachrichten ergibt sich zudem, dass der Beschuldigte auch vermehrt persönlich im Clublokal L._____ in Q._____ vorbeiging (UA act. 01 046, 01 048 - 01 050, 01 052 f.). Der Beschuldigte teilte C._____ im Rahmen dieser Nachrichten des Weiteren mit, dass der "Jackpot" von Fr. 534.00 am 29. März gekommen sei (UA act. 01 047) und dass er die Maschine "auf Null" stellen möchte (UA act. 01 052). Schliesslich erteilte der Beschuldigte C._____ auch bei technischen Problemen Rat, indem er per Whatsappnachrichten nachfragte, ob C._____ die Maschine schon einmal aus- und wieder eingeschaltet habe (UA act. 01 047) bzw. ob er die Maschine stromlos gemacht und wieder neu gestartet habe (UA act. 01 051). Entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4) sind keine Hinweise dafür ersichtlich, dass diese Whatsappnachrichten manipuliert worden sind. So lässt sich der Umstand, dass die Nachrichten auf dem Mobiltelefon von C._____ sichergestellt wurden und sich gemäss Aussage des Beschuldigten nicht
auf seinem Mobiltelefon, welches soweit ersichtlich gar nicht durchsucht worden ist, befänden, ohne Weiteres damit erklären, dass der Beschuldigte diese auf seinem Mobiltelefon gelöscht hat. Nicht nachvollziehbar erscheint sodann, dass der Beschuldigte dies, nachdem ihm die Nachrichten schon früher im Verfahren mehrmals vorgehalten worden waren (UA act. 01 039, 04 047; GA act. 110), erst anlässlich der Berufungsverhandlung erwähnt. Zudem erweisen sich auch seine Aussagen in Bezug auf den Whatsapp- Kontakt mit C._____ als widersprüchlich, behauptete der Beschuldigte doch einerseits, C._____ würde es gar nicht verstehen, wenn er ihm etwas schreiben würde, weil dieser kein Deutsch verstehe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4), führte jedoch andererseits aus, er habe C._____ immer auf Schweizerdeutsch geschrieben und dieser habe ihm geantwortet (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 10).
Mit der Vorinstanz ist aufgrund der dargelegten Nachrichten zu schliessen, dass der Beschuldigte im Zusammenhang mit dem Anbieten der sich auf den Geräten befindlichen Spiele eine federführende Stellung innehatte. Darauf weist insbesondre auch der vom Beschuldigten in den Whatsappnachrichten angeschlagene Tonfall ("mein Zählerfoto...heute....!?", Nachricht vom 25. März 2020, UA act. 01 043; "Hey junge ma, kannst du noch ein zählerfoto machen!?", Nachricht vom 17. April 2020, UA act. 01 047). Die Tatsache, dass C._____ konstant über den Zählerstand Rechenschaft abzulegen hatte und der Beschuldigte innerhalb eines Monats fünf Treffen mit diesem im Lokal vereinbarte, lässt sodann keinen anderen vernünftigen Schluss zu, als dass der Beschuldigte am Gewinn partizipierte und seinen Anteil jeweils in bar abholte. Ein anderer Grund, weshalb er so oft vorbeiging, lässt sich nicht ausmachen. Daran vermag auch die Erklärung des Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung, C._____ habe ihm ein Gerät verkaufen wollen und er habe ihm die Nachrichten geschrieben, weil er sich dafür interessiert habe, wie viel man mit so einem Gerät verdienen könne (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4 f., 7 f.), nichts zu ändern. Die diesbezüglichen Aussagen des Beschuldigten sind widersprüchlich und die Whatsappnachrichten zwischen dem Beschuldigten und C._____ sowie die häufigen Besuche bei diesem lassen sich damit nicht vereinbaren. So hat der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung ausgesagt, B._____ habe den Kontakt zwischen ihm und C._____ hergestellt, weil letzterer ein Gerät habe verkaufen wollen (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4, 7). Anlässlich seiner Einvernahme bei der ESBK vom 12. April 2021 hatte er dies jedoch nicht erwähnt, sondern ausgesagt, er kenne C._____ vom Kaffeetrinken in R._____ und habe keine Verbindung zum Clublokal L._____ (UA act. 04 046 f.). Weiter erscheint widersprüchlich, dass der Beschuldigte ausgesagt hat, er habe kein Interesse am Gerät gehabt, weil dies zu gross und zu auffällig für ihn gewesen sei (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 8), dennoch aber gemäss seiner Aussage zwei- oder dreimal im Clublokal vorbeigegangen sei, weil C._____ ihm das Gerät habe zeigen wollen (Protokoll der Berufungsverhandlung
S. 5). Dass der Beschuldigte ein für ihn zu grosses und auffälliges Gerät mehrmals besichtigen würde und auch nach den Besichtigungen, obwohl er kein Interesse am Gerät gehabt habe, in forderndem Ton "seine" Zählerfotos verlangen würde, um zu erfahren, wie viel man damit verdienen könne, liegt ausserhalb jeder vernünftigen Betrachtungsweise und ist unglaubhaft, zumal der Beschuldigte zum damaligen Zeitpunkt sein bestehendes Wissen im Zusammenhang mit solchen Automaten demonstrierte. So teilte der Beschuldigte C._____ über den Kommunikationsdienst Whatsapp bereits am 17. April 2020 mit, die Maschine habe etwas mehr als 80 % bezahlt, was für eine neue Maschine super sei – so hätten die Spieler Freude (UA act. 01 049). Der Beschuldigte verkennt mit seinem im Berufungsverfahren erhobenen Einwand, eine finanzielle Forderung oder sonstige Partizipation seinerseits sei nicht nachgewiesen (Berufungsbegründung Ziff. 1.2), dass der Beweis auch durch Indizien erbracht werden kann, wenn dadurch – wie hier – ein Bild erzeugt wird, das den Schluss auf den vollen rechtsgenügenden Beweis betreffend einen Sachverhaltsumstand erlaubt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_127/2022 vom 22. März 2023 E. 1.2.3 mit Hinweisen).
Nach dem Gesagten hat der Beschuldigte sowohl in Verbindung mit der konkreten Umsetzung als auch mit dem öffentlichen Zugänglichmachen von Geldspielen – ohne die dazu notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen zu besitzen – durch die Überprüfung des Zählerstandes, die damit verbundenen Besuche vor Ort im Lokal L., das "auf Null"-Stellen der Geräte und die Hilfe bei technischen Problemen in massgebender Weise mit C. zusammengewirkt. Damit hat der Beschuldigte den Gästen des Clublokals L._____ die Möglichkeit geboten, in diesem Lokal Geldspielen nachzugehen. Darin ist ein Durchführen i.S.v. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS zu erblicken. Zudem zeigt sich aus den dargelegten Whatsappnachrichten (vgl. E. 3.4.2 hiervor), dass der Beschuldigte Kenntnis vom Spielangebot und der Spieltätigkeit hatte. Da für den Beschuldigten aufgrund der öffentlich publizierten Qualifikationsverfügungen Nr. 532-003/01 vom 26. Februar 2014, Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014 und Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 klar erkennbar war, dass es sich dabei um konzessionspflichtige Spielbankenspiele handelt, und der Beschuldigte über Branchenkenntnisse verfügt (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 9, 11), ist ihm ein vorsätzliches Handeln vorzuwerfen. Der Tatbestand gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS ist somit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt.
Darüber hinaus und entgegen den Ausführungen des Beschuldigten (vgl. Berufungsbegründung Ziff. 1.3) hat das Obergericht in subjektiver Hinsicht auch keine Zweifel daran, dass der Beschuldigte Kenntnis über den erwirtschafteten Gewinn hatte, insbesondere zumal der Beschuldigte von C._____ laufend über den Zäherstand informiert wurde, dafür zuständig war, die Maschine bzw. dessen Zähler "auf Null" zu stellen und darüber
Bescheid wusste, dass die Maschine etwas mehr als 80 % bezahlt habe, was für eine neue Maschine super sei (vgl. E. 3.4.2 hiervor).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS begangen im Clublokal M._____ in R._____ durch Gehilfenschaft schuldig gesprochen (vorinstanzliches Urteil E. 5 und 6).
Die ESBK bringt dagegen vor, der Beschuldigte sei nicht nur als Gehilfe zu bestrafen. Wie sich aus der Botschaft zum Geldspielgesetz ergebe, sei entgegen der Vorinstanz der Nachweis, dass der Beschuldigte als Akteur eines organisierten Geschäftsmodells agiert habe, welcher die Räumlichkeiten zum Zwecke der Veranstaltung von Geldspielen und der Gewinnerwirtschaftung zur Verfügung gestellt habe, nicht erforderlich. Vielmehr erfülle insbesondere auch das Bereitstellen von Räumlichkeiten zum Zwecke der Organisation oder der Veranstaltung von Spielbankenspielen die Tathandlung des Zurverfügungstellens i.S.v. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS. Der Gesetzgeber habe damit gerade die Vermieter von Räumlichkeiten in die Pflicht nehmen wollen. Dies unabhängig davon, ob ein organisiertes Geschäftsmodell hinsichtlich der Durchführung der Spielbankenspiele vorliegt oder nicht (Berufungsbegründung S. 3 Rz. 4). Der Beschuldigte habe daher den objektiven und subjektiven Tatbestand von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS bezüglich der Tathandlung des Zurverfügungstellens erfüllt und es sei nicht lediglich von einer Gehilfenschaft auszugehen (Berufungsbegründung S. 3 f. Rz. 5).
Der Beschuldigte verlangt einen Freispruch. Er bringt mit seiner Berufung vor, ihm könne – auch in seiner Position als Untervermieter des Lokals M._____ – nicht automatisch ein Wissen oder eine Inkaufnahme der dortigen Aktivitäten angelastet werden (Berufungsbegründung Ziff. 2.1).
Gemäss Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz wird unter "zur Verfügung stellen" unter anderem verstanden, dass zum Zweck der Organisation oder der Veranstaltung von Geldspielen Räumlichkeiten bereitgestellt, der gesamte oder Teile des mit dem Geldspiel verbundenen Zahlungsverkehrs übernommen oder Einrichtungen beschafft werden. Die Tatbestandsvariante des Zurverfügungstellens ist grundsätzlich eine Gehilfenschaftshandlung, die jedoch als selbständig strafbare Handlung von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS erfasst wird, um Strafbarkeitslücken zu vermeiden (BBl 2015 8498 f. Ziff. 2.10; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1C_30/2022 vom 9. Februar 2022 E. 1.2). Aus diesen Ausführungen folgt, sofern sich der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt bestätigen lässt, dass der Beschuldigte nicht bloss wegen Gehilfenschaft, sondern als
Haupttäter der Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz nach Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS schuldig zu sprechen ist.
Bezüglich der Vorkommnisse im Zusammenhang mit dem Clublokal M._____ in R._____ ist erstellt und unbestritten geblieben, dass der Beschuldigte im massgeblichen Zeitraum Mieter und Untervermieter des Lokals M._____ war und B._____ das Lokal am 1. März 2020 als Untermieter übernommen hat (UA act. 01 229 f., 04 040 f. und 04 094 f.; GA act. 109; vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5).
Im Berufungsverfahren unbestritten geblieben ist zudem, dass die fraglichen Spiele als konzessions- bzw. bewilligungspflichtige Spielbankenspiele i.S.v. Art. 3 lit. g BGS zu qualifizieren sind (vgl. Berufungsbegründung des Beschuldigten). Dies zu Recht wie folgend aufgezeigt wird:
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 6. Mai 2020 wurden im Clublokal M._____ unter anderem zwei elektronische Standautomaten (Gerät U40049 [Zufallsfund 6] und U40050 [Zufallsfund 7]) – jeweils mit integrierter Kasse und Notenleser – sichergestellt (UA act. 01 184 ff. und 05 096) und mit Verfügung vom 5. Oktober 2020 beschlagnahmt (UA act. 02 001 ff.). Anlässlich einer Nachkontrolle am 27. Mai 2020 wurde zudem ein Tischautomat (Gerät U40051 [Zufallsfund 1]) sichergestellt und ebenfalls mit Verfügung vom 5. Oktober 2020 beschlagnahmt (UA act. 02 001 ff.). Den durch die Polizei erstellten Videoaufnahmen ist zu entnehmen, dass beide elektronischen Standautomaten betriebsbereit waren und der Tischautomat (vgl. UA act. 01 383 [Sichergestellter Automat vom 27.05.2020_Bespielt und alle Spiele aufgeschaltet.MOV]) sowie zumindest ein elektronischer Standautomat durch die Polizei bespielt werden konnten. Der Kasseninhalt des Geräts U40049 betrug Fr. 1'900.00 und dessen des Geräts U40050 betrug Fr. 1'351.50. Beim Gerät U40051 wurde kein Kasseninhalt verzeichnet (UA act. 01 190, 01 223 f. und 05 096).
Auf den Geräten U40049, U40050 und U40051 war die Spielplattform "Vegas Multigame Offline" installiert (UA act. 05 105). Die Akten enthalten zwei Berichte der ESBK jeweils vom 20. April 2021 und einen tabellarischen Bericht der ESBK zur technischen Untersuchung vom 16. November 2020 betreffend die Spiele auf den genannten Geräten (vgl. UA act. 05 068-05 093 und 05 105). Gemäss diesen Berichten verfügt jedes Gerät über dasselbe Spielangebot. Für die Qualifikation der auf diesen Geräten festgestellten und für jedermann frei zugänglichen Spiele ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen (vgl. E. 3.3 hiervor; vgl. auch UA act. 005 068 ff. und 05 081 ff.).
Damit ist erstellt, dass die Spiele auf den Geräten U40049, U40050 und U40051, welche sich im Clublokal M._____ befanden, identisch sind mit denjenigen, welche in den Qualifikationsverfügungen der ESBK Nr. 532- 003/01 vom 26. Februar 2014, Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014 und Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 als Glücksspielautomaten bzw. Glücksspiele qualifiziert worden sind. Zudem macht der Beschuldigte weder geltend, dass es sich bei den Spielen auf den fraglichen Geräten um Geschicklichkeitsspiele gehandelt habe, noch liegen Hinweise diesbezüglich vor.
Für das Obergericht ist der für die Erfüllung der angeklagten Widerhandlung gegen das BGS i.S.v. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS notwendige Sachverhalt in der Tatvariante des Zurverfügungstellens aus den nachfolgenden Gründen erstellt:
Der schlüssige und nachvollziehbare tabellarische Bericht zur technischen Untersuchung der ESBK vom 16. November 2020 hat ergeben, dass mit dem Gerät U40049 während dem Betriebszeitraum vom 21. April 2020 bis 6. Mai 2020 Einzahlungen in der Höhe von Fr. 34'320.00 und abzüglich Kreditlöschungen von Fr. 20'278 ein Saldo von Fr. 14'042.00 erzielt wurde (UA act. 05 106, 05 109 und 05 114). Zudem verzeichnet das Gerät U40050 während dem Betriebszeitraum vom 21. April 2020 bis 6. Mai 2020 Einzahlungen in der Höhe von Fr. 31'290.00 und abzüglich Kreditlöschungen von 18'439.20 einen Saldo von Fr. 12’850.80 (UA act. 05 107, 05 109 und 05 114 f.). Das Gerät U40051 erzielte über den Betriebszeitraum vom 13. Mai 2020 bis 27. Mai 2020 Einzahlungen in der Höhe von Fr. 24’080.00 und abzüglich Kreditlöschungen von Fr. 10'878.20 einen Saldo von Fr. 13’201.80 (UA act. 05 108, 05 109 und 05 115).
Zudem führte der Beschuldigte anlässlich der Einvernahme der ESBK vom 12. April 2021 sowie der Berufungsverhandlung vom 20. Februar 2024 zunächst glaubhaft aus, er habe das Lokal M._____ bis zum Geldspielverbot selbst als Spielsalon gemietet (UA act. 04 041; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5; vgl. auch UA act. 05 127 ff.). Der Beschuldigte brachte weiter vor, er habe das Lokal M._____ samt Inventar an B._____ untervermietet und er, der Beschuldigte, sei bei der Übernahme des Lokals M._____ vor Ort gewesen (GA act. 109; UA act. 04 042; vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6). Es gäbe jedoch keine Inventarliste, da bei jedem Mieterwechsel Geräte weggekommen seien (UA act. 04 042).
Die Ausführungen des Beschuldigten erscheinen jedoch als wenig glaubhaft, wenn er aussagt, er wisse nichts von den fraglichen Geräten im Lokal
M._____ (UA act. 04 042 ff.) bzw. er habe die Geräte jeweils nur in ausgeschaltetem Zustand gesehen, weil er immer ausserhalb der Öffnungszeiten im Lokal vorbeigegangen sei (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 10). Vielmehr zeigen die nachfolgenden Aussagen des Beschuldigten, dass dieser über die Art der Geschäftstätigkeit in diesem Lokal Bescheid wusste: So führte der Beschuldigte anlässlich der Einvernahme bei der ESBK vom 12. April 2021 aus, es habe sich eine Eigendynamik unter den Untermietern entwickelt. Die Untermieter hätten sich gegenseitig untereinander abgelöst. F._____ sei ein ehemaliger Untermieter des Beschuldigten und "ein dicker Fisch" mit "illegalen Spielen, Vegas". Er habe Beziehungen zur ESBK oder zur Polizei, weshalb er nie kontrolliert worden sei. F._____ habe diese "illegalen Spiele" aufgestellt und vertrieben. Auch der Vormieter von B., H. (vgl. UA act. 04 041) sei nie kontrolliert worden. Zwischen F._____ und B._____ habe eine Feindschaft bestanden (GA act. 110; UA act. 04 045). F._____ habe den Leuten im Lokal M._____ auch schon gesagt, sie sollen doch zu ihm nach S._____ kommen. B._____ habe kaum noch Geschäfte gemacht. Der Beschuldigte selbst habe die Polizei, nachdem F._____ ein Lokal in S._____ aufgemacht habe, gewarnt. Das Lokal habe aktuell Geräte drin. B._____ wisse gemäss Aussage des Beschuldigten genau, was dort abgehe (UA act. 04 045). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat der Beschuldigte diese Aussage im Wesentlichen bestätigt und weiter ausgeführt, es sei zu erwarten gewesen, dass B._____ – gleich wie F._____ – illegales Geldspiel anbiete. Er habe aber nicht das Recht, in das Lokal zu gehen und ihm zu sagen, dass er das nicht dürfe, und dieser habe ihn auch nicht gefragt, ob er dies machen dürfe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7).
Soweit der Beschuldigte vorbrachte, er sei im an B._____ vermieteten Lokal M._____ jeweils nur zur Abholung der Miete Ende Monat (zwischen dem 22. und 27.) gewesen (UA act. 04 042, 07 401 Rz. 18), widerspricht dies den Aussagen von B._____ (UA act. 04 095) und den Whatsappnachrichten zwischen dem Beschuldigten und C., in denen der Beschuldigte mit C. einen Termin am 1. April 2020 und 20. April 2020 vereinbaren will, nachdem er (der Beschuldigte) bei B._____ ("B." vgl. UA act. 04 047) gewesen sei (UA act. 01 048 f.). Dass diese Besuche – wie von B. geltend gemacht – mit Problemen beim Wasser zu tun gehabt haben (UA act. 04 095), scheint nicht glaubhaft, nachdem der Beschuldigte das nicht erwähnt hat und auch keine anderen Beweise, wie etwa Handwerkerrechnungen, dafür vorliegen.
B._____ führte anlässlich der Einvernahme vom 2. Juni 2020 glaubhaft aus, er habe das Lokal M._____ mit sämtlichem Inventar – und insbesondere mit den beiden elektronischen Standautomaten (Geräte U40049 und U40050) – übernommen (UA act. 01 229, 01 231, 04 096 und 04 099). Er habe das Lokal M._____ zwar renoviert, die Geräte seien aber schon drin
gewesen (UA act. 04 096). Auch der anlässlich der Hausdurchsuchung vom 27. Mai 2020 vorgefundene Tischautomat (Gerät U40051) habe sich bereits bei der ersten Durchsuchung vom 6. Mai 2020 im Lokal M._____ befunden (UA act. 01 230). Schliesslich führte er im Zusammenhang mit F._____ aus, dass dieser und er, B._____, die gleiche Kundschaft hätten (UA act. 04 102).
Konfrontiert mit dem Umstand, dass die beiden elektronischen Standautomaten (Geräte U40049 und U40050) anlässlich der Hausdurchsuchung vom 6. Mai 2020 zwar abgeschaltet, jedoch noch warm waren und dass auf einem der beiden Standautomaten ein Aschenbecher mit einer noch brennenden Zigarette vorgefunden wurde, führte B._____ hingegen wenig glaubhaft aus, die Automaten seien eventuell von der Lüftung bzw. den Motoren in diesem Raum warm gewesen. Er könne sich ansonsten nicht erklären, warum diese Geräte warm gewesen seien (UA act. 04 097). Die Türe zum Raum, wo sich die Spielautomaten befunden haben, sei jedoch offen gewesen (UA act. 04 097). Ebenso unglaubhaft erweist sich die Aussage von B., er habe vom Tischautomat (Gerät U40051), welcher im Keller gefunden wurde, nichts gewusst (UA act. 04 095 f. und 04 098), zumal B. den Schlüssel für dieses Gerät an seinem Schlüsselbund trug, welcher sich anlässlich der Hausdurchsuchung in seiner Hosentasche befand (UA act. 01 224 und 04 100). Zudem ergibt sich aus den Akten, dass dieses Gerat vom 13. Mai 2020 bis zum 27. Mai 2020 in Betrieb war (UA act. 05 108). Vielmehr scheint dieses Gerät nach der Beschlagnahme der anderen Geräte am 6. Mai 2020 gezielt zum Einsatz gekommen zu sein. Somit verfangen auch die Ausführungen von B._____, wonach das Vorhängeschloss am Keller habe aufgebrochen werden müssen, da es keinen Schlüssel für das Vorhängeschloss gäbe (UA act. 04 095 f.) und er habe den Schlüssel für das Gerät U40051 für die Polizei organisiert (UA act. 04 100), nicht.
Auch die Ausführung von I._____ anlässlich der Hausdurchsuchung vom 6. Mai 2020 – die Automaten seien nur für Kinder (UA act. 01 330 ff.) – erweist sich als wenig glaubhaft, zumal bei den Spielautomaten persönliche Gegenstände wie insbesondere Schlüssel und eine rauchende Zigarette gefunden wurden (UA act. 01 194). Zudem befanden sich anlässlich der genannten Hausdurchsuchung 15 Personen, jedoch keine Kinder, im Lokal M._____ (vgl. UA act. 01 171-01 176 und 01 194). Auf die Ausführung von I._____ ist folglich nicht abzustellen.
Schliesslich hätten sich die Spielautomaten gemäss den Aussagen von J._____ anlässlich der Hausdurchsuchung vom 6. Mai 2020 seit ungefähr drei bis vier Monaten im Lokal M._____ befunden (UA act. 01 369). Der Gewinn sei jeweils durch B._____ ausbezahlt worden (UA act. 01 373).
Weder ist ersichtlich noch zeigt der Beschuldigte bzw. B._____ auf, weshalb J._____ nicht die Wahrheit erzählen sollte.
Soweit der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung geltend gemacht hat, er habe bei keiner Einvernahme dabei sei dürfen (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 15), erweist sich dies als nicht zutreffend. Der Beschuldigte und sein Verteidiger erhielten Gelegenheit zur Teilnahme an den Einvernahmen durch die ESBK (Einvernahmen von B., C. und K._____), haben jedoch auf eine Teilnahme verzichtet (UA act. 04 021; 04 088; 04 093, 04 103). Hinsichtlich der übrigen Einvernahmen hat der Beschuldigte keine Wiederholung beantragt, womit ebenfalls ein Verzicht anzunehmen (BGE 143 IV 397 E. 3.3.1) und das Konfrontationsrecht des Beschuldigten nicht verletzt ist.
Nach dem Gesagten ist für das Obergericht bei einer aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung zweifellos erstellt, dass der Beschuldigte B._____ die Räumlichkeiten des Clublokals M._____ zum Betreiben der beiden elektronischen Standautomaten (Geräte U40049 und U40050) und eines Tischautomaten (Gerät U40051) – ohne die dazu notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen zu besitzen – bereitgestellt hat. Darin ist die selbständige strafbare Handlung des Zurverfügungstellens i.S.v. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS zu sehen. Aufgrund der öffentlich publizierten Qualifikationsverfügungen Nr. 532-003/01 vom 26. Februar 2014, Nr. 512- 026/01 vom 4. April 2014 und Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 war für den Beschuldigten klar erkennbar, dass es sich dabei um konzessionspflichtige Spielbankenspiele handelt. Zudem wusste der Beschuldigte, dass bereits seine ehemaligen Untermieter, so namentlich F._____ und H., Geldspiele "aufgestellt und vertrieben" hatten, ohne die dazu notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen zu besitzen. Auch wusste er um die Feindschaft und die gleiche Kundschaft zwischen und von F. und B.. Insofern hat der Beschuldigte selbst die Polizei, nachdem F. ein Lokal in S._____ aufgemacht hatte, über die dort auffindbaren Geräte informiert. Der Beschuldigte hat daher mindestens in Kauf genommen, dass B._____ die Räumlichkeiten des Clublokals M._____ ebenfalls zum Zweck der Organisation und zur Veranstaltung von Geldspielen nutzt. Der Beschuldigte vermietete das Clublokal M._____ in diesem Wissen an B._____. Der Tatbestand gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS ist somit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt.
Der Beschuldigte hat sich der Widerhandlung gegen das BGS i.S.v. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS sowohl in der Tatvariante des Durchführens im Rahmen des Sachverhaltskomplexes des Clublokals L._____ in Q._____
als auch in der Tatvariante des Zurverfügungstellens im Rahmen des Sachverhaltskomplexes des Clublokals M._____ in R._____ schuldig gemacht, wofür er angemessen zu bestrafen ist.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 80.00, total Fr. 7'200.00, verurteilt.
Die ESBK, bei der es sich entgegen der Ansicht des Beschuldigten nicht um eine Privatklägerin, sondern um die beteiligte Verwaltung handelt, die gemäss Art. 80 Abs. 1 und 2 VStrR selbständig die Rechtsmittel der StPO ergreifen kann und die das vorinstanzliche Urteil somit auch hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion anfechten kann, beantragt mit Berufung eine Verurteilung zu einer Gesamtstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.00, total Fr. 12'000.00. Sie begründet dies damit, der Beschuldigte sei auch im Zusammenhang mit der Widerhandlung im Clublokal M._____ als Haupttäter zu verurteilen, womit die für die Widerhandlung im Clublokal L._____ festgelegte Einsatzstrafe von 80 Tagessätze um 40 Tagessätze zu erhöhen sei (Berufungsbegründung S. 4 Rz. 7).
Der Beschuldigte hat das vorinstanzliche Urteil zwar vollständig angefochten, äusserte sich im Rahmen des Berufungsverfahrens jedoch nicht explizit zur Strafzumessung.
Für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit Strafe bedroht sind, gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs, soweit das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 2 VStrR; Urteil des Bundesgerichts 6B_65/2023 vom 26. April 2023 E. 3.1). Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; 144 IV 313 E. 1.2; 141 IV 61 E. 6.1.1; 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1, 217 E. 2 f.; 141 IV 61 E. 6.1.2; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beachtung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit und Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen (BGE 147 IV 241 E. 3; 144 IV 313 E. 1.1; 134 IV 97 E. 4.2; 134 IV 82 E. 4.1). Das Gericht hat im Urteil die Wahl der Sanktionsart zu begründen (Art. 50 StGB; BGE 144 IV 313 E. 1).
Vorliegend erweist sich aufgrund des Verschuldens des Beschuldigten eine Geldstrafe als möglich. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Beschuldigte von einer Geldstrafe nicht beeindrucken lassen würde und daher unter dem Gesichtspunkt der präventiven Effizienz und der Zweckmässigkeit für die begangenen Widerhandlungen gegen Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS stattdessen eine Freiheitsstrafe ausgefällt werden müsste, zumal der Beschuldigte nicht vorbestraft ist.
Ein Verstoss gegen Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe geahndet. Vorliegend hat sich der Beschuldigte zweimal desselben Delikts – in der Tatvariante des Durchführens bzw. des Zurverfügungstellens – schuldig gemacht, weshalb die Einsatzstrafe aufgrund der konkret schwersten Straftat, nämlich des Durchführens von Spielbankenspielen im Zusammenhang mit dem Clublokal L._____, zu bestimmen ist.
Innerhalb des Strafrahmens von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters festzusetzen (Art. 47 Abs. 1 StGB). Ausgangspunkt zur Bestimmung dieses Verschuldens ist die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Im Vordergrund steht dabei der Schutz der Spielerinnen und Spieler vor exzessivem Geldspiel (vgl. auch Art. 2 lit. a und b BGS), d.h. vor Spielsucht und vor dem Tätigen von Spieleinsätzen, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen und Vermögen stehen. Sodann wird auch die Kriminalität im Zusammenhang mit den Geldspielen und das illegale Spielangebot bekämpft. Weiter geht es darum, Erträge für das Gemeinwesen zu generieren. Ein gewichtiger Teil der Bruttospielerträge der Spielbanken ist für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung bestimmt (vgl. auch Art. 2 lit. d BGS), die Reingewinne aus Lotterien und Sportwetten werden vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport verwendet (vgl. auch Art. 2 lit. c BGS; zum Ganzen BBl 2015 8406 Ziff. 1.2.1). Der Beschuldigte hat vom 16. März 2020 bis 7. Mai 2020 (vgl. E. 3.4.1 hiervor), und damit für eine nicht erheblich lange Zeitdauer, in Mittäterschaft mit C._____ drei Geldspielgeräte, auf welchen sich je 42 als konzessionspflichtige Spielbankenspiele qualifizierte Spiele befanden (vgl. E. 3.3 hiervor), im Clublokal L._____ aufgestellt, angeboten und gewartet und somit Spielbankenspiele durchgeführt. Mit der Vorinstanz ist zu berücksichtigen, dass das Anbieten eines multiplen Spielangebots zu einer längeren Spieldauer führen kann und dadurch die Gefahr einer Spielsucht erhöht wird (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 7.3.6.2). Die drei Geräte im Clublokal L._____ erzielten Einzahlungen von summa summarum Fr. 52'360.00 bzw. abzüglich Kreditlöschungen einen Saldo von Fr. 30'568.00 (vgl. E. 3.4.1 hiervor). Beim vorliegenden Tatbestand sind
durchaus auch noch viel höhere Deliktsbeträge denkbar. Insgesamt kann daher gerade noch von einem geringen Taterfolg ausgegangen werden.
Weiter ist festzustellen, dass die Art und Weise der Tatausführung über die blosse Erfüllung des Tatbestands – nämlich das Durchführen der Spielbankenspiele ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen – nicht hinausgegangen ist, was sich neutral auswirkt.
Verschuldenserhöhend ist hingegen das hohe Mass an Entscheidungsfreiheit zu berücksichtigen, über das der Beschuldigte verfügte, vermag er doch nichts Gegenteiliges darzulegen. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, vom Durchführen der Spielbankenspiele ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen abzusehen, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und somit auch sein Verschulden (vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3).
Insgesamt wiegt das Tatverschulden mit Blick auf die Schwere der Widerhandlungen gegen Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS noch als leicht (aber nicht sehr leicht), weshalb angesichts des Strafrahmens, der von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe reicht, die von der Vorinstanz festgelegte Einsatzstrafe von 80 Tagessätzen dem aufgrund der vorgenannten Umstände erstellten Verschulden des Beschuldigten angemessen Rechnung trägt.
Die Einsatzstrafe ist für die Widerhandlung gegen Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS in der Tatvariante des Zurverfügungstellens im Zusammenhang mit dem Clublokal M._____ in Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen zu erhöhen.
Hinsichtlich des geschützten Rechtsguts ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen (vgl. E. 5.4.1 hiervor). Der Beschuldigte hat B._____ das Lokal M._____ zum Zweck der Organisation oder der Veranstaltung von Geldspielen – ohne die dazu notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen zu besitzen – vermietet und somit bereitgestellt. In der Folge bot B._____ seinen Gästen vom 21. April 2020 bis 27. Mai 2020 (vgl. E. 4.5.1 hiervor), und damit ebenfalls für eine nicht erheblich lange Zeitdauer, drei Geldspielgeräte an, auf welchen sich je 42 als konzessionspflichtige Spielbankenspiele qualifizierte Spiele befanden (vgl. E. 4.4 hiervor). Die drei Geräte im Clublokal M._____ erzielten Einzahlungen von summa summarum Fr. 89'690.00 bzw. abzüglich Kreditlöschungen einen Saldo von Fr. 40'094.60 (vgl. E. 4.5.1 hiervor). Insgesamt kann auch hier gerade noch von einem geringen Taterfolg ausgegangen werden.
Weiter ist festzustellen, dass die Art und Weise der Tatausführung über die blosse Erfüllung des Tatbestands – nämlich das Zurverfügungstellen der Spielbankenspiele ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen – nicht hinausgegangen ist, was sich neutral auswirkt.
Der Beschuldigte verfügte über eine grosse Entscheidungsfreiheit, weshalb sich sein Entscheid, die Rechtsordnung vorsätzlich zu missachten, verschuldenserhöhend auswirkt (vgl. E. 5.4.1 hiervor). Insgesamt wiegt das Verschulden bei isolierter Betrachtung in Relation zum Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe noch als leicht (aber nicht sehr leicht), sodass eine Einzelstrafe von 70 Tagessätzen angemessen erscheint. Nachdem zwar ein zeitlicher und ein gewisser sachlicher, nicht jedoch ein räumlicher Zusammenhang zwischen den Straftaten besteht, ist hier eine Straferhöhung in Anwendung des Asperationsprinzips von 40 Tagessätzen gerechtfertigt. Total ergibt sich eine Strafe von 120 Tagessätzen.
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft. Dies stellt jedoch den Normalfall dar, weshalb sich dies neutral auf die Strafzumessung auswirkt (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten – dieser lebt in geordneten Verhältnissen, ist verheiratet und bezieht eine Altersrente – wirken sich ebenfalls neutral aus, ergeben sich daraus doch insbesondere keine Anhaltspunkte auf eine erhöhte Strafempfindlichkeit. Der Beschuldigte ist nicht geständig und zeigt keine Einsicht in das Unrecht seiner Tat. Schliesslich kann das Wohlverhalten des Beschuldigten seit der Tatbegehung nicht strafmindernd berücksichtigt werden, denn ein solches wird allgemein erwartet und vorausgesetzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_291/2017 vom 16. Januar 2018 E. 2.2.4). Die Täterkomponente wirkt sich insgesamt neutral aus, womit es bei einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen bleibt.
Die Tagessatzhöhe bestimmt sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils (Art. 34 Abs. 2 StGB). Gemäss dem vorinstanzlichen Urteil bezog der Beschuldigte monatlich eine AHV-Rente von Fr. 1'809.00 netto und eine PK-Rente von Fr. 1'494.50 (vorinstanzliches Urteil E. 7.4.2; GA act. 111). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat der Beschuldigte ausgesagt, seine Einkommenssituation habe sich seither nicht verändert (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3) und einen Beleg über seine Pensionskassenrente eingereicht. Der Beschuldigte verfügt somit über ein Gesamteinkommen von Fr. 3'303.50, was beim nicht mehr erwerbstätigen Beschuldigten nach Abzug einer Pauschale von 20 % für Krankenkasse, Steuern etc. einen Tagessatz in der Höhe von Fr. 80.00 ergibt. Ein weiterer Abzug für die hohe Anzahl an Tagessätzen erweist sich vorliegend infolge des Reinvermögens
des Beschuldigten von über Fr. 100'000.00 (vgl. GA act. 56; UA act. 01 070 und 04 051) nicht als angebracht (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.2). Der Beschuldigte hat anlässlich der Berufungsverhandlung zwar ausgesagt, er verfüge über kein Barvermögen (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3). Darauf ist jedoch nicht abzustellen, zumal er trotz der Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen (Verfügung vom 4. Dezember 2023) nicht nachgewiesen hat, dass er das in der Steuererklärung 2021 ausgewiesene Wertschriftenvermögen von Fr. 104'000.00 (GA act. 56) verbraucht hat. Damit bleibt es bei der vorinstanzlich festgelegten Tagessatzhöhe von Fr. 80.00.
Die vorinstanzliche Gewährung des bedingten Strafvollzugs (vorinstanzliches Urteil E. 8.1 f.) sowie die Festsetzung der Probezeit auf das Minimum von 2 Jahren (vorinstanzliches Urteil E. 8.3) ist beim nicht vorbestraften Beschuldigten nicht zu beanstanden.
Vorliegend erscheint die Verbindung der bedingt ausgesprochenen Geldstrafe mit einer Busse i.S.v. Art. 42 Abs. 4 StGB – entgegen dem vorinstanzlichen Urteil – angezeigt, um dem Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der Sanktion und die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen zu führen. Unter Berücksichtigung der Denkzettelfunktion, der untergeordneten Bedeutung der Verbindungsbusse, der wirtschaftlichen Verhältnisse und des Verschuldens des Beschuldigten sowie des Umstands, dass das Bundesgericht die Obergrenze der Verbindungsstrafe auf 20 % der schuldangemessenen gesamten Strafe festgelegt hat (BGE 146 IV 145 E. 2.2; 135 IV 188 E. 3.4.4), erscheint hier eine Verbindungsbusse von Fr. 2’000.00 angemessen.
Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen des Bussenbetrags von Fr. 2’000.00 ist gestützt auf Art. 106 Abs. 2 StGB, ausgehend vom als Umrechnungsschlüssel zu verwendenden Tagessatz von Fr. 80.00 (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3), auf 25 Tage Freiheitsstrafe festzusetzen.
Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB und im Rahmen des Tatgeschehens im Clublokal L._____, dem Bund eine Ersatzforderung von Fr. 15'237.00 zu bezahlen (vorinstanzliches Urteil E. 9 und 10).
Die ESBK beantragt mit ihrer Berufung, der Beschuldigte habe dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 33'658.55 zu bezahlen. Sie begründete dies damit, dass der Beschuldigte das Clublokal M._____ inklusive der drei Spielbankenspielgeräte untervermietet habe. Es
sei nicht nachvollziehbar, warum der Beschuldigte dies gemacht hätte, ohne an deren Einnahmen beteiligt zu sein. Auch erscheine es sinnwidrig, dass der Beschuldigte im Clublokal L._____ an den Einnahmen der von ihm aufgestellten Geräte beteiligt gewesen sei, an den typgleichen Geräten in seinem eigenen Lokal jedoch nicht. Somit sei davon auszugehen, dass dem Beschuldigten die Hälfte der Einnahmen für die Geräte im Clublokal M._____ zugekommen seien. Dem Beschuldigten müsse daher – entgegen der Vorinstanz – auch im Zusammenhang mit dem Clublokal M._____ eine Ersatzforderung, nämlich in der Höhe von Fr. 18'421.55, auferlegt werden (Berufungsbegründung S. 4 Rz. 8 f.). Ergänzend hielt die ESBK fest, dass der Beschuldigte für das Bereitstellen der Räumlichkeiten des Clublokals M._____ regelmässig einen Mietzins einkassiert habe und dieser somit durch eine strafbare Handlung erlangt worden sei. Bereits hierfür sei eine Ersatzforderung geschuldet (Berufungsbegründung S. 4 Rz. 10).
Mit Berufung moniert der Beschuldigte, die Vorinstanz sei willkürlich von einer hälftigen Gewinnbeteiligung des Beschuldigten im Zusammenhang mit dem Sachverhaltskomplex des Clublokals L._____ ausgegangen. Nachdem die Vorinstanz bereits die Elemente der Mittäterschaft völlig aus der Luft gegriffen habe, lasse sie offen, aufgrund welcher Aktenstellen und Tatsachenelemente sie von einer hälftigen Gewinnverteilung bzw. einer finanziellen Beteiligung überhaupt ausgehe (Berufungsbegründung Ziff. 3).
Die Einziehungsbestimmungen im StGB finden mangels abweichender Vorschriften im Spezialgesetz auch Anwendung auf die Einziehung von Vermögenswerten, die durch Widerhandlungen gegen das Geldspielgesetz erlangt worden sind (vgl. im Zusammenhang mit dem altrechtlichen Spielbankengesetz BGE 146 IV 201 E. 8.3.1 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.1).
Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht diesen schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht nach Art. 71 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Einziehung und Ersatzforderung sind strafrechtliche sachliche Massnahmen, die zwingend anzuordnen sind, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung bezweckt den Ausgleich deliktischer Vorteile. Der Täter soll nicht im Genuss eines durch eine strafbare
Handlung erlangten Vermögensvorteils bleiben. Damit dienen die Einziehungsbestimmungen der Verwirklichung des sozial-ethischen Gebots, nach welchem sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll. Die gleichen Überlegungen gelten für Ersatzforderungen des Staates. Es soll verhindert werden, dass derjenige, der die Vermögenswerte bereits verbraucht bzw. sich ihrer entledigt hat, bessergestellt wird als jener, der noch über sie verfügt. Die Ersatzforderung entspricht daher in ihrer Höhe grundsätzlich den Vermögenswerten, die durch die strafbaren Handlungen erlangt worden sind und der Vermögenseinziehung unterlägen, wenn sie noch vorhanden wären. Dem Sachgericht steht bei der Anordnung einer Ersatzforderung ein grosser Ermessensspielraum zu, den es unter Beachtung aller wesentlichen Gesichtspunkte pflichtgemäss auszuüben hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_1419/2020 vom 2. Mai 2022 E. 4.3.2 mit Verweis auf BGE 139 IV 209 E. 5.3; BGE 144 IV 285 E. 2.2; BGE 144 IV 1 E. 4.2.1; BGE 141 IV 155 E. 4.1; BGE 140 IV 57 E. 4.1.2; BGE 123 IV 70 E. 3; Urteile des Bundesgerichts 6B_379/2020 vom 1. Juni 2021 E. 3.6, nicht publ. in: BGE 147 IV 479; 6B_1360/2019 vom 20. November 2020 E. 3.3.1; 6B_765/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.1.2; 6B_879/2018 vom 26. April 2019 E. 3.1.1; 6B_28/2018 vom 7. August 2018 E. 12.3; 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 5.3; je mit Hinweisen).
Vorliegend sind die illegal erwirtschafteten Vermögenswerte (vgl. zur Voraussetzung des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen der Straftat und dem erlangten Vermögenswert: BGE 144 IV 285 E. 2.2; vgl. auch BGE 147 IV 479 E. 6.3 und Urteil des Bundesgerichts 6B_64/2021 vom 7. September 2022 E. 5.1) durch Vermischung in das Vermögen der Beschuldigten übergegangen und nicht mehr vorhanden. Somit ist gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB und Art. 93 Abs. 1 VStrR auf folgende dem Bund zufallende Ersatzforderung zu erkennen:
In Bezug auf den Sachverhaltskomplex des Clublokals L._____ besteht ein hinreichender Deliktskonnex zwischen der Anlasstat und den erzielten Gewinnen. Sodann handelt es sich bei Verstössen gegen die Geldspielgesetzgebung um eine generelle Normwidrigkeit. Die dem Beschuldigten zugeflossenen Vermögensvorteile sind als Ganzes rechtswidrig entstanden, weshalb für die Berechnung der Ersatzforderung grundsätzlich auf das Bruttoprinzip abzustellen ist. Um dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und allfälligen Beweisungenauigkeiten Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1419/2020 vom 2. Mai 2022 E. 4.3.3), scheint es hier gerechtfertigt, die Ersatzforderung ausgehend von den Einzahlungen auf die Spielgeräte abzüglich der Kreditlöschungen festzulegen. Die Ersatzforderung ergibt sich somit gestützt auf die Höhe des durch den Betrieb der Geldspielautomaten U40087, U40088 und U40089 erzielten Ertrags von insgesamt Fr. 30'568.00 (vgl. E. 3.4.1 hiervor; Fr. 29'268.00 [Gerät
U40087], Fr. 930.00 [Gerät U40088] und Fr. 370.00 [Gerät U40089]). Davon abzuziehen ist der festgestellte (und eingezogene) Kasseninhalt von Fr. 94.00 (vgl. E. 3.3.1 hiervor), womit Gesamteinnahmen von insgesamt Fr. 30'474.00 resultieren. Es ist zweifelsfrei erstellt, dass der Beschuldigte Kenntnis über den erwirtschafteten Gewinn hatte (vgl. E. 3.5 hiervor). Auch wenn die Nachrichten über den Kommunikationsdienst Whatsapp allfällige finanzielle Abgabepflichten nicht explizit zu belegen vermögen (vgl. Berufungsbegründung Ziff. 1.1 f.), hat das Obergericht – mit der Vorinstanz (vorinstanzliches Urteil E. 3.3.3 und 10.2) – mit Blick auf dessen betrieblicher Stellung keine Zweifel daran, dass der Beschuldigte mindestens hälftig am Gewinn partizipiert hat. Der Beschuldigte ist der Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz durch das Durchführen von Spielbankenspielen ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen i.S.v. Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS – begangen in Mittäterschaft – schuldig. Der Beschuldigte wirkte daher in massgebender Weise an der Begehung der genannten Widerhandlung mit, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Es ist daher als Schutzbehauptung zu werten und es steht ausserhalb einer vernünftigen Betrachtungsweise, wenn der Beschuldigte darlegt, er habe am Gewinn nicht partizipiert. Unter Berücksichtigung der hälftigen Beteiligung des Beschuldigten am erwirtschafteten Gewinn ist in diesem Zusammenhang auf eine Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 15'237.00 zu erkennen.
Hinsichtlich des Sachverhaltskomplexes des Clublokals M._____ besteht ebenfalls ein hinreichender Deliktskonnex zwischen der Anlasstat und den erzielten Gewinnen, zumal der Beschuldigte die Räumlichkeiten des Clublokals M._____ in R._____ zum Zweck der Organisation oder der Veranstaltung von Spielbankenspielen, ohne die dafür notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen zu besitzen, untervermietet hat. In Bezug auf die Mietzinseinnahmen aus dem an B._____ untervermieteten Clublokal M._____ in R._____ ist daher auf eine Ersatzforderung zu erkennen, zumal die Erlangung der Mietzinseinnahmen eine unmittelbare Folge der Straftat – nämlich des Zurverfügungstellens des Clublokals M._____ zum Zweck der Organisation oder der Veranstaltung von Geldspielen gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS – ist (vgl. zur Voraussetzung des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen der Straftat und dem erlangten Vermögenswert: BGE 144 IV 285 E. 2.2; vgl. auch BGE 147 IV 479 E. 6.3 und Urteil des Bundesgerichts 6B_64/2021 vom 7. September 2022 E. 5.1). B._____ wollte anlässlich der Einvernahme der Kantonspolizei Aargau vom 2. Juni 2020 keine Aussage auf die Frage machen, was er monatlich für das Lokal M._____ an den Beschuldigten bezahlte (UA act. 01 230). Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschuldigte das Lokal M._____ für Fr. 3'000.00 (exkl. Nebenkosten) gemietet hat (UA act. 01 389), was bei einem Gesamteinkommen des Beschuldigten von monatlich Fr. 3'303.50 (vgl. E. 5.4.4 hiervor) ein erhebliches finanzielles Risiko darstellt. Der Beschuldigte hat anlässlich der Berufungsverhandlung erstmals ausgesagt, die mit B._____
vereinbarte Miete für das Lokal habe Fr. 3'500.00 inkl. Fr. 200.00 Heizkosten und Fr. 250.00 Stromkosten betragen (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6). Solche geringen Einnahmen aus der Untervermietung sind jedoch nicht glaubhaft, zumal der Beschuldigte den vereinbarten Mietzins trotz seiner Aussage, es bestehe ein schriftlicher Untermietvertrag, den er nachreichen könne (UA act. 04 041), nicht nachgewiesen hat. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte sich darüber hinaus das mit der illegalen Geschäftstätigkeit zusammenhängende Risiko vergüten liess. Die Höhe dieser Vergütung kann daher nur geschätzt werden (Art. 70 Abs. 5 StGB). Der Beschuldigte hat die Monatsmiete jeweils persönlich vor Ort im Clublokal M._____ zwischen dem 22. und 27. eines Monats abgeholt (UA act. 04 042; vgl. auch UA act. 01 230). Hinzu kommt, dass er nicht nur am Monatsende im Clublokal M._____ vorbeiging. Mangels anderer nachvollziehbarer Erklärung ist davon auszugehen, dass bei diesen Besuchen die Spielautomateneinnahmen abgerechnet wurden. Für das Obergericht ist deshalb erstellt, dass der Beschuldigte – gleich wie beim Clublokal L._____ – an den Einnahmen der Spielautomaten mindestens hälftig am Gewinn partizipierte. Die Ersatzforderung ergibt sich somit – abzüglich des festgestellten Kasseninhalts von Fr. 3'251.50 (vgl. E. 4.4.1 hiervor) – aus der Hälfte des durch den Betrieb der Geldspielautomaten U40049, U40050 und U40051 erzielten Ertrags von insgesamt Fr. 40'094.60 (vgl. E. 4.5.1 hiervor; Fr. 14'042.00 [Gerät U40049], Fr. 12’850.80 [Gerät U40050] und Fr. 13’201.80 [Gerät U40051]), total Fr. 36'843.10, und beträgt Fr. 18'421.55.
Insgesamt ist gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB und Art. 93 Abs. 1 VStrR auf eine dem Bund zufallende Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 33'658.55 (Fr. 15'237.00 und Fr. 18'421.55) zu erkennen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 97 Abs. 1 VStrR). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Die ESBK unterliegt lediglich in geringem Ausmass betreffend der beantragten Tagessatzhöhe von Fr. 100.00 anstatt Fr. 80.00. Dies betrifft jedoch einen vergleichsweise untergeordneten Punkt. Entsprechend rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich aufzuerlegen und es ist ihm für das Berufungsverfahren keine Entschädigung auszurichten (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario). Die ESBK, die ausschliesslich in ihrem amtlichen Wirkungskreis gehandelt hat, hat als beteiligte Verwaltung keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 434 StPO; vgl. auch Art. 99 Abs. 2 VStrR und Art. 11 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren [SR. 313.32] e contrario).
Die vorinstanzliche Kostenverlegung erweist sich als zutreffend und bedarf keiner Korrektur (vgl. Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO und Art. 97 Abs. 2 VStrR).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen sowie in Anwendung von Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 34 und Art. 42 Abs. 1 StGB
zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 80.00, d.h. Fr. 9'600.00, Probezeit 2 Jahre, und einer Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00, ersatzweise 25 Tage Freiheitsstrafe,
verurteilt.
Gestützt auf Art. 70 Abs. 1 StGB wird jeweils der hälftige Kasseninhalt folgender Geldspielgeräte eingezogen:
Gestützt auf Art. 71 StGB wird auf eine Ersatzforderung des Bundes gegenüber dem Beschuldigten in der Höhe von Fr. 33'658.55 erkannt.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2’000.00 und den Auslagen von Fr. 196.00, insgesamt Fr. 2'196.00, werden dem Beschuldigten vollumfänglich auferlegt.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'536.00 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 300.00) werden dem Beschuldigten auferlegt.
Der Beschuldigte hat die Kosten des Verwaltungsverfahrens in der Höhe von Fr. 5'610.00 (Fr. 4'800.00 Spruchgebühr und Fr. 810.00 Schreibgebühr) zu bezahlen. Das Inkasso erfolgt durch die ESBK.
Der Beschuldigte trägt seine erst- und zweitinstanzlichen Parteikosten selber.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 20. Februar 2024
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 2. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Plüss M. Stierli