Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2023.42 (ST.2021.195; ST.2019.9069)
Urteil vom 15. November 2023
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichter Cotti Gerichtsschreiberin Gilgen
Anklägerin Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau, Seetalplatz, Bahnhofstrasse 4, 5600 Lenzburg
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1973, von Nordmazedonien, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Alexander Schawalder, [...]
Gegenstand Gewerbsmässiger Betrug, mehrfache Urkundenfälschung
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob am 28. Oktober 2021 Anklage gegen den Beschuldigten wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung.
Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau sprach den Beschuldigten mit Urteil vom 21. November 2022 im Sinne der Anklage schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten, Probezeit 3 Jahre, sowie einer Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00, Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage. Gleichzeitig verwies er den Beschuldigten für die Dauer von 5 Jahren des Landes ohne Eintragung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS). Zudem wurde er verpflichtet, der Privatklägerin B._____ AG Schadenersatz von Fr. 45'345.30 sowie Parteikosten von Fr. 9'613.24, beides (teilweise) in solidarischer Haftbarkeit mit der Beschuldigten C._____ (rechtskräftig verurteilt), zu bezahlen.
Mit Berufungserklärung vom 27. Februar 2023 beantragte der Beschuldigte, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Entsprechend seien auch die Pflicht zur Leistung von Schadenersatz und die Landesverweisung aufzuheben.
Am 15. Mai 2023 reichte der Beschuldigte vorgängig zur Berufungsverhandlung eine schriftliche Berufungsbegründung ein.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 29. Juni 2023 beantragte die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung.
Am 10. November 2023 reichte die Privatklägerin B._____ AG eine Vereinbarung vom 6./7. November 2023 mit dem Beschuldigten ein, aus der hervorgeht, dass sie sich mit diesem über die Zivilforderung geeinigt hat. Darin verzichtet die Privatklägerin auf ihre Stellung als Privatklägerin und erklärt ihr Desinteresse am Strafverfahren, während der Beschuldigte seine Berufung im Zivilpunkt zurückzieht.
Die Berufungsverhandlung mit Befragung des Beschuldigten, seiner Ehefrau D._____ sowie der Mitbeschuldigten E._____ fand am 15. November 2023 statt.
Anlässlich der Berufungsverhandlung präzisierte der Beschuldigte seine Berufungsanträge dahingehend, dass er die Schuldsprüche des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung anerkenne, jedoch die Gewerbsmässigkeit der Betrugshandlungen bestreite. Er sei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal 8 Monaten, Probezeit 3 Jahre, und einer Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00, Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage, zu verurteilen. Er hielt am Verzicht auf eine Landesverweisung fest.
Die Berufung richtet sich gegen die Qualifikation des Handelns des Beschuldigten als gewerbsmässiger Betrug, die Strafhöhe und die Landesverweisung sowie die Kostenfolgen.
Die eingereichte Vereinbarung zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin B._____ AG vom 6./7. November 2023 hält fest, dass der Beschuldigte seine gegen Dispositiv-Ziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils gerichtete Berufung zurückziehe. Damit ist der Zivilpunkt im Berufungsverfahren nicht mehr angefochten und eine Überprüfung desselben findet nicht statt (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, er habe zwischen September 2014 und November 2018 in seiner Funktion als Facility Service Manager (Gebietsleiter) der B._____ AG monatlich Arbeitsstunden in einem Online-Tool genehmigt, im Wissen darum, dass diese gar nicht geleistet worden seien. Diese fiktiven Arbeitsstunden seien zuvor von E., die ihm unterstellt und mit ihm freundschaftlich verbunden gewesen sei, auf den Namen von C. gebucht und bestätigt worden und hätten die Objekte F._____ AG sowie Berufsschule Q._____ betroffen. Die falschen Einträge im Online-Tool hätten die B._____ AG dazu veranlasst, C._____ zwischen September 2014 und Oktober 2018 irrtümlich zu hohe Löhne auszubezahlen. Diese habe einen Teil des unrechtmässig bezogenen Lohns mehrheitlich an E., einmalig dem Beschuldigten, in bar abgeliefert, wobei letztere die abzuliefernden Beträge jeweils berechnet habe. Der gemeinsame Tatplan des Beschuldigten und von E. habe darin bestanden, die so ertrogenen Gelder zu verwenden, um namentlich Raten privater Kredite begleichen zu können. Der Schaden der B._____ AG belaufe sich auf insgesamt Fr. 50'785.00 und die Bereicherung der Beschuldigten und der beiden Mitbeteiligten auf insgesamt mindestens Fr. 38'376.00. Durch die Erfassung und Visierung von fiktiven Arbeitsstunden im Online-Tool habe
sich der Beschuldigte der mehrfachen Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) sowie des gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der B._____ AG schuldig gemacht.
Die Vorinstanz sah den Anklagesachverhalt grundsätzlich als erstellt an. Nicht erwiesen sei, dass E._____ jeweils berechnet habe, welche Beträge C._____ abzuliefern habe. Ebenso wenig sei belegt, dass der Beschuldigte E._____ jeweils mitgeteilt habe, wie viele Stunden sie fiktiv verbuchen könne, ohne dass die geforderte Gewinnmarge tangiert würde (E. 2.3.2.).
Der Beschuldigte anerkennt den angeklagten Sachverhalt sowie die rechtliche Würdigung desselben als mehrfache Urkundenfälschung. So zeigte er sich anlässlich der Berufungsverhandlung geständig (Protokoll Berufungsverhandlung S. 10 ff.) und anerkannte im Vergleich vom 6./7. November 2023 mit der B._____ AG auch die Schadenssumme. Gestützt auf seine Aussagen erfasste E._____ in ihrer Eigenschaft als Objektmanagerin die fiktiven Arbeitsstunden in einem Online-Tool und visierte diese digital. Der Beschuldigte genehmigte diese Stunden anschliessend in seiner Funktion als Gebietsleiter monatlich, obwohl er aufgrund seiner organisatorischen Stellung eine garantenähnliche Stellung im Unternehmen innehatte. Damit hat er ohne Weiteres den Tatbestand der mehrfachen Urkundenfälschung in Form der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 110 Abs. 4 StGB erfüllt.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB schuldig gesprochen.
Der Beschuldigte anerkennt, sich mit seinem bereits beschriebenen Verhalten des mehrfachen Betrugs schuldig gemacht zu haben. Die Tatbestandselemente gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB sind denn auch mehrfach erfüllt. Er bestreitet jedoch die Gewerbsmässigkeit des Betrugs und führt aus, dass der erwirtschaftete Betrag im Vergleich zu seinem damaligen Einkommen keinen «namhaften Teil der Lebenskosten» dargestellt hätte. Der ihm zugekommene Betrag von monatlich durchschnittlich Fr. 256.00 sei bei seinem damaligen Durchschnittseinkommen von rund Fr. 6'800.00 netto viel zu gering, als dass er einen namhaften Beitrag zur Lebenshaltung habe leisten können, dieser Betrag habe lediglich 3.7% seines Gesamteinkommens ausgemacht. Auch wenn man die zeitweise Lohnpfändung zwischen Januar 2014 und Dezember 2016 vom Einkommen abziehe, mache der ertrogene Durchschnittsbetrag lediglich
5.6% des Einkommens aus (Plädoyernotizen Berufungsverhandlung S. 1 f.).
Der Täter handelt gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung hat Richtlinienfunktion. Die Einnahmequelle braucht nicht den hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb zu bilden. Eine nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen, weil auch in diesem Fall die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben sein kann. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Zudem muss er die Tat bereits mehrfach begangen haben und es muss aus den gesamten Umständen geschlossen werden, er sei zu einer Vielzahl unter den entsprechenden Tatbestand fallender Handlungen bereit gewesen (BGE 147 IV 176 E. 2.2.1 m.w.H.).
Der Beschuldigte hat zusammen mit E._____ über einen Zeitraum von rund vier Jahren monatlich betrügerische Handlungen vorgenommen. Gemäss den Aussagen des Beschuldigten entstand die Tatidee, nachdem er finanziell nicht mehr in der Lage gewesen war, die Leasing- bzw. Kreditraten für das gemeinsam mit E._____ angeschaffte Fahrzeug zu bezahlen (vgl. UA act. 404 f., 415; GA act. 383; UA act. 446, Protokoll Berufungsverhandlung S. 10 ff.). Zum damaligen Zeitpunkt lief auch eine Betreibung gegen ihn wegen Steuerausständen (UA act. 410), weswegen er nicht mehr in der Lage war, die Raten für das Auto zu bezahlen. Die finanzielle Situation des Beschuldigten und von E._____ verschlechterte sich sodann, nachdem sie mit dem Glückspiel angefangen hätten und das legale Einkommen zumindest teilweise dafür verwendeten (UA act. 410, 422 f.). Die Taten dienten somit dem Beschuldigten dazu, das legale Erwerbseinkommen aufzubessern, um neben den Kosten der normalen Lebenshaltung das gemeinsam mit E._____ angeschaffte (und ganz mehrheitlich von ihm genutzte [vgl. GA act. 384 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S. 11 ff.]) Fahrzeug zu finanzieren und die aus dem Glückspiel resultierenden Verluste teilweise aufzufangen.
Dem Umstand, dass es sich bei den Kosten für Fahrzeuge und Glückspiele nicht um Lebenshaltungskosten im engeren Sinn handelt, kommt dabei keine entscheidende Bedeutung zu. Vom qualifizierten Tatbestand erfasst werden muss auch der Täter, der das erlangte Geld nicht in zwingend notwendige Güter investiert, sondern sich damit einen höheren als den
gewohnten Lebensstandard finanziert. Ansonsten würde derjenige Täter, der sich einen gewissen Luxus gönnt, gegenüber demjenigen privilegiert, der das widerrechtlich bezogene Geld für dringendere Bedürfnisse des alltäglichen Lebens aufwendet. Eine solche Betrachtungsweise liesse sich mit dem Zweck der Qualifikation von Art. 147 Abs. 2 StGB – der Sozialgefährlichkeit von gewerbsmässigem Handeln Rechnung zu tragen – nicht vereinbaren (Urteil des Bundesgerichts 6B_368/2020 vom 24. November 2021 E. 1.4.2). Hinzu kommt, dass sich zufolge Durchmischung von legalen und illegalen Mitteln im Allgemeinen ohnehin nicht mehr feststellen lässt, wofür die illegalen und legalen Einnahmen im Einzelnen verwendet wurden. Wesentlich ist, dass die Betrugshandlungen darauf ausgerichtet waren, regelmässige Zusatzeinnahmen zu generieren, die es dem Beschuldigten erlauben sollten, die gesamten mit der damaligen Lebensführung verbundenen Kosten abdecken zu können.
Gemäss den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz ertrog die Täterschaft während rund vier Jahren monatlich durchschnittlich Fr. 1'000.00, wobei C._____ E._____ und dem Beschuldigten monatlich durchschnittlich hätte Fr. 770.00 übergeben sollen. Nachdem C._____ ihrer Zusicherung anfänglich vollumfänglich nachgekommen war, hat sie mit der Zeit einen Teil der illegalen Einnahmen zur Deckung eigener Bedürfnisse zurückbehalten. Die Höhe der von der Täterschaft insgesamt erbeuteten Deliktssumme entspricht mit Fr. 38'376.00 knapp dem Fünfeinhalbfachen des im Jahr 2017 durchschnittlich verfügbaren Einkommens der Privathaushalte von rund Fr. 6'984.00 pro Monat (vgl. Medienmitteilung des Bundesamtes für Statistik vom 19. November 2019) und ist nicht zu bagatellisieren. Wie gross der genaue Anteil des Beschuldigten an dieser Deliktssumme war, lässt sich nicht mehr feststellen. Er selbst gab an, keine finanziellen Mittel bekommen zu haben, jedoch habe E._____ für ihn die Leasingraten von Fr. 336.00 bezahlt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 11 ff.). Der Umstand, dass nicht bekannt ist, wie sich der Deliktsbetrag genau auf die drei Mitbeteiligten verteilt hat, steht jedoch der Annahme der Gewerbsmässigkeit nicht entgegen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2022 vom 5. Oktober 2022 E. 1.3.3). Erwiesen ist immerhin, dass die deliktischen Einnahmen des Beschuldigten zu einer wesentlichen Verbesserung seiner finanziellen Situation beitrugen, er konnte sich ein Auto leisten, dessen Leasingraten er ansonsten nicht hätte begleichen können. Andernfalls liesse sich sonst auch nicht schlüssig erklären, weshalb er sich jahrelang dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung bzw. dem Verlust einer Stelle aussetzte, an der er sehr hing. Dass C._____ einen Teil des Deliktsbetrags absprachewidrig für sich behielt und der Beschuldigte sowie E._____ deshalb nur einen Teil des geplanten Einkommens erzielen konnten, ist für die Frage der Gewerbsmässigkeit nicht ausschlaggebend (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 E. 2.4.2).
Dass der Beschuldigte auch über ein legales Erwerbseinkommen verfügte, schliesst entgegen der Verteidigung die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit nicht aus, zumal die Relation der deliktischen Einnahmen zum ordentlichen Erwerbseinkommen nach der Rechtsprechung irrelevant ist. Die im gewerbsmässigen Handel liegende erhöhte soziale Gefährlichkeit ist auch gegeben, wenn die deliktische Tätigkeit nicht die einzige oder die hauptsächliche Einnahmequelle des Täters bildet, sondern schon dann, wenn damit lediglich ein Nebenerwerb erzielt wird (BGE 147 IV 176 E. 2.4.1 m.w.H.).
Für die Qualifikation des Betrugs kommt es letztlich auf die soziale Gefährlichkeit an, die sich im Delikt insgesamt offenbart. Der Beschuldigte begann mit den Betrugshandlungen, weil er nicht mehr in der Lage war, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Mithin war er aus finanziellen Gründen auf die Tatbegehung angewiesen, was auf eine soziale Gefährlichkeit schliessen lässt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 1.3). In der mehrfachen Tatbegehung über einen langen Zeitraum zeigt sich sodann, dass der Beschuldigte zu einer Vielzahl von Betrugshandlungen bereit war und er seine finanzielle Situation auf diese Weise nachhaltig verbessern wollte. Mithin hatte er sich darauf eingerichtet, durch deliktische Handlungen regelmässige Einnahmen zu erzielen. Bereits im Beweggrund sowie in der Häufigkeit, der Regelmässigkeit und der Dauer der deliktischen Tätigkeit kommt die für eine Gewerbsmässigkeit erforderliche soziale Gefährlichkeit des Handelns zum Ausdruck. Hinzu kommt, dass der Betrug vorliegend ein gezieltes Zusammenwirken von drei Personen unterschiedlicher Hierarchiestufen, die teilweise über besondere Kompetenzen und spezielles Wissen verfügen mussten, und damit ein nicht unerhebliches Mass an Planung und Raffinesse erforderte. Nicht schlüssig ist die Aussage des Beschuldigten, er habe am Anfang nicht gewusst, dass E._____ die visierten Stunden nicht selbst geleistet habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 10 ff.). Hierbei handelt es sich gemäss den Aussagen von E._____ (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19 ff.) um eine offensichtliche Schutzbehauptung. Ihre Ausführungen überzeugen insofern, als dass der Beschuldigte bei der Auswahl der Geschädigten eine zentrale Rolle spielte, da er als Vorgesetzter gesehen habe, bei welchen Objekten ein «Plus» vorhanden und somit ein Betrug möglich gewesen sei. Dies kann jedoch offenbleiben, da der Beschuldigte einräumte, relativ schnell gemerkt zu haben, dass E._____ dort nicht gearbeitet habe, und die Betrugshandlungen nicht gestoppt zu haben bzw. diese für die Zahlung der Leasingraten explizit gewollt zu haben (Protokoll Berufungsverhandlung S. 10 ff.). Schliesslich unterstreicht die insgesamt vergleichsweise hohe Deliktssumme die soziale Gefährlichkeit der Betrugshandlungen, auch wenn der Beschuldigte davon nur teilweise profitierte. Angesichts der in diesen Tatumständen zum Ausdruck kommenden sozialen Gefährlichkeit des Handelns ist davon auszugehen, dass der
Beschuldigte die Betrugshandlungen nach der Art eines Berufs ausgeführt hat. Der Beschuldigte handelte mithin gewerbsmässig.
Der Beschuldigte ist des gewerbsmässigen Betrugs sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig zu sprechen und dafür angemessen zu bestrafen.
Der Beschuldigte beantragt, ausgehend von einem Schuldspruch wegen mehrfachen anstatt gewerbsmässigen Betrugs, eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Der gewerbsmässige Betrug ist nach Art. 146 Abs. 2 StGB [in der im Tatzeitpunkt und bis 30. Juni 2023 geltenden Fassung] mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bedroht. Eine Falschbeurkundung wird gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Die Einsatzstrafe ist aufgrund des höheren abstrakten Strafrahmens für den gewerbsmässigen Betrug festzusetzen. Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet die Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der strafrechtliche Schutz des Vermögens des Einzelnen vor Angriffen durch arglistige Täuschung besteht zwar aus Gründen der öffentlichen Ordnung, doch das durch Art. 146 StGB geschützte Rechtsgut ist das Vermögen (BGE 117 IV 139 E. 3d).
Der Beschuldigte hat zusammen mit E._____ erwirkt, dass die B._____ AG während rund vier Jahren zu hohe Löhne an C._____ ausbezahlt hat. Während sich der Schaden der B._____ AG auf insgesamt Fr. 50'785.00 (Lohnzahlungen und Sozialversicherungsbeiträge) beläuft, beträgt die Deliktssumme, welche die drei Tatbeteiligten gemeinsam erbeutet haben, mindestens Fr. 38'376.00. Zwar wurde die Deliktssumme bereits zur Begründung der Gewerbsmässigkeit herangezogen und sie darf damit im Sinne des Doppelverwertungsverbots nicht doppelt bewertet werden, dennoch ist die Höhe nicht unberücksichtigt zu lassen, da das geschützte
Rechtsgut das Vermögen ist. Es handelt sich um eine nicht zu bagatellisierende Summe (vgl. das bereits genannte durchschnittlich verfügbare Einkommen der Privathaushalte im Jahr 2017 von rund Fr. 6'984.00 pro Monat). Des Weiteren ist davon auszugehen, dass sich der Vorsatz des Beschuldigten auf eine noch grössere Deliktssumme bezogen hat und er auch höhere Beträge angenommen hätte, wurde doch der verfügbare Betrag monatlich ausgeschöpft. Der Betrug wäre ohne die Entdeckung zudem mutmasslich weitergelaufen. Es darf folglich ohne Weiteres geschlossen werden, dass sich sein Vorsatz auf eine erheblich grössere Summe als die effektiv erbeutete Summe gerichtet hat. Dementsprechend wiegt der monetäre Taterfolg bzw. die Rechtsgutverletzung unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Gewerbsmässigkeit im Qualifikationstatbestand bereits tatbestands-immanent ist, nicht mehr leicht. Gleich verhält es sich mit der Dauer der Betrugshandlungen. Zwar wurde diese ebenfalls bereits zur Begründung der Gewerbsmässigkeit herangezogen, nachdem sie aber mit rund vier Jahren wesentlich über das hinausgeht, was schon für die Annahme einer Gewerbsmässigkeit erforderlich ist, ist ihr bei der Bemessung der Strafe innerhalb des Strafrahmens verschuldenserhöhend Rechnung zu tragen. Leicht verschuldenserhöhend ist weiter zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte bei der Tatbegehung mit zwei weiteren Personen – welche auf unterschiedlichen Hierarchiestufen tätig waren – zusammenwirkte, was eine durchdachte Vorgehensweise und eine gewisse Koordination erforderte. Entsprechend höher ist die aus dem bewussten Zusammenspiel der involvierten Personen resultierende kriminelle Energie zu veranschlagen. Im Vergleich zu E._____ und C._____ ist zudem verschuldensmässig zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte diesen im Betrieb hierarchisch übergeordnet war. Im Übrigen ging die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des qualifizierten Tatbestands hinaus, was sich neutral auswirkt. Der Beschuldigte hat aus rein monetären Gründen gehandelt. Diese sind jedoch jedem Vermögensdelikt immanent und werden beim Betrug bereits durch das Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Bereicherung erfasst. Sie bleiben damit ohne Auswirkungen auf die Verschuldensbewertung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1327/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2). Der Beschuldigte hätte mit seinem Einkommen und dem ungefähr gleich hohen Verdienst seiner Ehefrau (UA act. 7) in der Lage sein müssen, den normalen Bedarf der Familie zu decken. Allerdings lebte er über seinen Verhältnissen, indem er sich zusammen mit E._____ ohne Not ein «schönes Auto für den Ausgang» leistete und teilweise dem Glückspiel nachging. Unter diesen Umständen ist von einem sehr hohen Mass an Entscheidungsfreiheit auszugehen, denn je leichter es für ihn gewesen wäre, das für ihn fremde Vermögen der B._____ AG zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen (BGE 117 IV 112 E.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3).
Insgesamt wäre unter Berücksichtigung des breiten Spektrums gewerbsmässiger Betrugshandlungen und Vorgehensweisen von einem in Relation zum Strafrahmen von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe nicht mehr leichten Tatverschulden und einer dafür angemessenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten zuzüglich einer Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00 (siehe dazu unten) als in ihrer Gesamtheit angemessene Sanktion auszugehen.
Es wäre damit bereits für den gewerbsmässigen Betrug – noch ohne Berücksichtigung der mehrfachen Urkundenfälschung und auch unter Berücksichtigung der leicht strafmindernd zu berücksichtigenden Täterkomponente (siehe dazu sogleich) – eine höhere als die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Jahr auszusprechen, was aufgrund des Verschlechterungsverbots jedoch nicht möglich ist (Art. 391 Abs. 2 StPO). Demzufolge erübrigt sich eine weitere Strafzumessung bzw. kann offen bleiben, ob für die Urkundenfälschungen jeweils eine zu asperierende Freiheitsstrafe oder eine zusätzliche Geldstrafe auszusprechen gewesen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3 demgemäss nicht zu beanstanden ist, dass die weiteren Delikte nicht mehr im Einzelnen asperiert werden, wenn eine Strafe aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu Lasten der beschuldigten Person abgeändert werden darf). Nach dem Gesagten bleibt es bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 12 Monaten zuzüglich einer Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00 (siehe dazu unten).
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der Beschuldigte ist im Strafregister nicht verzeichnet, was sich jedoch neutral auswirkt (BGE 136 IV 1). Er hat zwar an der erstinstanzlichen Verhandlung Worte des Bedauerns geäussert, sein Verschulden jedoch gleichzeitig damit relativiert, er sei von der Geschädigten ausgenutzt und ausgebeutet worden. Diese Argumentation hat er anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr vertreten. Zwar machte er nach wie vor geltend, er habe Pikettdienst geleistet, welcher ihm nicht entschädigt worden sei. Jedoch habe er daran beim Visieren der Stunden nicht gedacht (Protokoll Berufungsverhandlung S. 11 f.). Dieser Umstand hatte somit keinen Einfluss auf die Tatbegehung. Der Beschuldigte zeigte sich im Verfahren teilweise geständig und anerkannte im Berufungsverfahren die Schuldsprüche der mehrfachen Urkundenfälschung sowie des mehrfachen Betrugs. Weiter anerkannte er in einer Vereinbarung, der B._____ AG einen Betrag von Fr. 30'000.00 zu schulden. Dies ist ihm zugute zu halten. Sein Geständnis und die von ihm geäusserte Reue scheinen jedoch in nicht unerheblichem Mass den von ihm befürchteten Tatfolgen geschuldet, was sich relativierend auswirkt. Mithin kommt eine erhebliche Strafminderung,
wie sie bei einem von Anfang an vollumfänglich geständigen, nachhaltig einsichtigen und aufrichtig reuigen Täter möglich ist, nicht infrage. Es ist jedoch auch nicht zu verkennen, dass er mit seinen Aussagen dazu beigetragen hat, dass die Straftat geklärt werden konnte. Insofern hat das Geständnis des Beschuldigten die Strafverfolgung in einem gewissen Ausmass vereinfacht und verkürzt, weshalb es leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_65/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 2.4).
Aus den persönlichen und familiären Verhältnissen des Beschuldigten ergeben sich keine für die Strafzumessung relevanten Faktoren. Der 50- jährige Beschuldigte ist verheiratet und lebt mit seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern im Alter von 20 und 16 Jahren zusammen. Gesundheitlich geht es ihm gut (UA act. 3 f.; GA act. 397, Protokoll Berufungsverhandlung S. 12 ff.). Aktuell erledige er für die G._____ AG selbstständig Arbeiten, wobei er im Jahr 2022 rund Fr. 80'000.00 brutto erwirtschaftet habe, wovon ein Drittel als Ausgaben abzuziehen sei. Ab Januar 2024 werde er 100% für die G._____ AG arbeiten. Zudem sei er als Geschäftsführer der H._____ GmbH tätig, welche am tt.mm.2023 gegründet worden sei. Ziel sei es, diese Firma aufzubauen und sich einen Lohn auszahlen zu können, aktuell sei dies noch nicht möglich. Diese persönlichen Umstände begründen keine erhöhte Strafempfindlichkeit, zumal vorliegend bloss eine bedingte Freiheitsstrafe ausgefällt wird und sich eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen, die hier nicht vorliegen, bejahen lässt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
Die Täterkomponente wirkt sich somit insgesamt leicht strafmindernd aus. Ihr hätte jedoch höchstens mit einer Reduktion der Strafe um zwei Monate Rechnung getragen werden können. Aufgrund des Verschlechterungsverbots bleibt es somit bei einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten und der Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00.
Der bedingte Strafvollzug ist aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu überprüfen. Obwohl der Beschuldigte nicht vorbestraft ist, hat er mit der Begehung der vorliegenden Delikte über einen Zeitraum von vier Jahren eine hohe kriminelle Energie offenbart, zumal er nicht von sich aus aufgehört hat. Sodann scheinen sein Geständnis und die von ihm geäusserte Reue in nicht unerheblichem Mass den von ihm befürchteten Tatfolgen geschuldet. Den mithin nicht unerheblichen Bedenken an der Legalbewährung des Beschuldigten ist mit einer erhöhten Probezeit von 3 Jahren für die Freiheitsstrafe Rechnung zu tragen (Art. 44 Abs. 1 StGB), was der Beschuldigte im Übrigen mit Berufung nicht bestreitet.
Eine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe kann mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Vorliegend ist die Verbindung der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe mit einer Busse angezeigt, um dem Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der Sanktion und die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen zu führen. Zudem soll er gegenüber einem Täter, der sich bloss wegen einer Übertretung zu verantworten hat und dafür mit einer Busse bestraft wird, nicht bessergestellt werden (sog. Schnittstellenproblematik).
Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsbusse gerecht zu werden, erscheint unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse und des Verschuldens des Beschuldigten sowie des Umstands, dass der Verbindungsstrafe nicht lediglich symbolische Bedeutung zukommen soll, eine Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00 zur bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe angemessen (vgl. BGE 149 IV 321; BGE 135 IV 188 E. 3.4.4).
Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Verbindungsbusse ist ausgehend von einem Umrechnungsschlüssel von Fr. 100.00 auf 20 Tage festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gestützt auf Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen. Auf die Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) hat sie verzichtet.
Der Beschuldigte hat mit Berufung – ausgehend von einem Schuldspruch wegen mehrfachen statt gewerbsmässigen Betrugs und somit dem Fehlen einer Katalogtat – beantragt, es sei von der Landesverweisung abzusehen. Weiter hat er anlässlich der Berufungsverhandlung ausgeführt, es sei auch im Falle eines Schuldspruchs wegen gewerbsmässigen Betrugs auf die Anordnung einer Landesverweisung zu verzichten, da insbesondere aufgrund der familiären Situation und seiner qualifizierten Integration ein Härtefall vorliege und ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Wegweisung fehle (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 26).
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Landesverweisung nach Art. 66a StGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK wiederholt dargelegt (BGE 146 IV 311; BGE 146 IV 172; BGE 146 IV 105; BGE 146 II 1; BGE 145 IV 455; BGE 145 IV 364; BGE 145 IV 161; BGE 144 IV 332; statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1193/2021 vom 7. März 2023 E. 6). Darauf kann verwiesen werden.
Der Beschuldigte ist Staatsangehöriger von Nordmazedonien. Er hat mit dem gewerbsmässigen Betrug eine Katalogtat i.S.v. Art. 66 Abs. 1 lit. c StGB begangen, welche eine obligatorische Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre zur Folge hat. Daran ändert nichts, dass sich ein Teil der betrügerischen Handlungen vor dem Inkrafttreten der Bestimmungen zur Landesverweisung per 1. Oktober 2016 zugetragen hat, denn in tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass ein Grossteil der betrügerischen Handlungen des Beschuldigten, die Eingang in den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs genommen haben, nach dem 1. Oktober 2016 und somit nach Inkrafttreten der Bestimmungen zur Landesverweisung erfolgt sind. Es ist deshalb unabhängig von den vor dem 1. Oktober 2016 begangenen Betrugshandlungen von einem gewerbsmässigen Handeln gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB und damit von einer Katalogtat für die Landesverweisung auszugehen.
Von der Anordnung der Landesverweisung kann ausnahmsweise unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1) einen schweren persönlichen Härtefäll bewirken würde und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB). Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren.
Der heute 50-jährige Beschuldigte wurde in Prag (Tschechien) geboren. Als er ca. 4 Jahre alt war, kehrte er mit seiner Familie zurück nach Nordmazedonien, wo er nach eigenen Angaben bis ca. zum 16. Altersjahr verweilte, zu diesem Zeitpunkt brach er das Gymnasium ab. Danach reiste er zunächst zweimal gestützt auf eine jeweils sechsmonatige Arbeitsbewilligung in die Schweiz ein, wo er in einem Restaurant als Tellerwäscher arbeitete (UA act. 4 f.; GA act. 395, Protokoll Berufungsverhandlung S. 12 ff.). Ab September 1996 hielt sich der Beschuldigte dauerhaft in der Schweiz auf (GA act. 395; Akten Migrationsamt). Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz (UA act. 10). Sprachlich ist er gut integriert, er spricht Schweizerdeutsch, was in Anbetracht der langen Anwesenheitsdauer allerdings auch erwartet werden darf.
Der Lebensmittelpunkt des Beschuldigten liegt in der Schweiz. Er wohnt mit seiner Ehefrau, der 16-jährigen Tochter und dem volljährigen Sohn zusammen in R._____ (UA act. 4 f., Protokoll Berufungsverhandlung S. 13
ff.). Die familiären Beziehungen erscheinen – auch gestützt auf die Aussagen der Ehefrau, D., anlässlich der Berufungsverhandlung (Protokoll Berufungsverhandlung S. 3 ff.) – intakt. Während der Sohn eine Lehre zum Gebäudereiniger absolvierte und danach eine Anstellung fand, besucht die Tochter die Oberstufe und werde im nächsten Jahr ihre Ausbildung als Fachangestellte Gesundheit beginnen. Die Ehefrau des Beschuldigten ist erwerbstätig (UA act. 5 ff.; GA act. 397, Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Sie wurde in Nordmazedonien geboren, kam jedoch noch vor dem Kindergartenalter in die Schweiz und wuchs in S. auf. Ihr erweiterter Familienkreis lebt ebenfalls in der Schweiz (Protokoll Berufungsverhandlung). Die Heirat mit dem Beschuldigten hat in Nordmazedonien stattgefunden. Die beiden Kinder sind in der Schweiz geboren und aufgewachsen. Die Ehefrau und die Kinder verfügen jeweils über eine Niederlassungsbewilligung (UA act. 10, Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Sie sprechen Deutsch und Albanisch und geben an, zu Hause Deutsch zu sprechen (GA act. 396, Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Es ist von einer nahen, echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung zu seiner Ehefrau und Kindern, insbesondere der minderjährigen Tochter auszugehen.
Die weitere persönliche und gesellschaftliche Integration des Beschuldigten kann als maximal durchschnittlich bezeichnet werden. Er verfügt zwar über einen Kreis seiner erweiterten Familie in der Schweiz. Insbesondere lebt der Bruder des Beschuldigten mit seiner Familie in T.; diverse Cousins wohnen ebenfalls in der Schweiz (UA act. 5 f., Protokoll Berufungsverhandlung S. 4 ff. und 18). Dies ist jedoch von sekundärer Bedeutung, zumal zum von Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis in erster Linie die Kernfamilie gehört, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 I 1 E. 6.1; BGE 137 I 113 E. 6.1; BGE 135 I 143 E. 1.3.2 mit Hinweisen). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte weiter an, momentan kaum regelmässige Kontakte zu pflegen. Er gab an, Bekanntschaften unterschiedlicher Nationalitäten zu haben, konkrete Freundschaften zu Schweizern konnte er jedoch nicht nennen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 13). Es fehlen somit vertiefte Beziehungen. Sein soziales Beziehungsnetz besteht und erschöpft sich hauptsächlich in der Beziehung zu seiner Ehefrau und seinen Kindern, was nicht für eine besondere Integration spricht. Zu erwähnen bleibt, dass der Beschuldigte in der Schweiz zeitweise im Bereich des Vereinsfussballs tätig war. So habe er ab dem Jahr 1997 rund fünf bis sechs Jahre aktiv Fussball im FC U. gespielt und habe damals das Schiedsrichterpatent erworben. Später, als sein Sohn im FC R._____ gespielt habe, sei er dort als Fussballtrainer aktiv gewesen und habe als Schiedsrichter «Grümpelturniere» gepfiffen, dies im Zeitraum der Jahre 2014 bis 2016 (Protokoll Berufungsverhandlung S. 8 und 13 f.). Diese Vereinstätigkeit spricht grundsätzlich für eine gewisse
gesellschaftliche Integration. Allerdings darf sie nicht überbewertet werden, da diese Tätigkeiten einerseits bereits rund 20 bzw. sieben Jahre zurückliegen und keineswegs über die ganze Zeit seiner Anwesenheit in der Schweiz angedauert haben. Zudem dürfte sein Sohn für die zweite Tätigkeit ab dem Jahr 2014 eine grosse Rolle gespielt haben. Seit dem Jahr 2016 habe der Beschuldigte weiter lediglich noch bei den jährlichen Spielen der (nord-)mazedonischen Vereine als Schiedsrichter gepfiffen. Seine diesbezügliche Tätigkeit hat sich damit auf seinen angestammten Kulturkreis beschränkt und kann ihm hinsichtlich seiner Integration in der Schweiz nicht zugutegehalten werden.
In beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht ist die Integration des Beschuldigten mit Mängeln behaftet. Er absolvierte in der Schweiz eine Berufslehre zum Gebäudereiniger. Ab 2004 arbeitete er bei der B._____ AG, wo er zum Abteilungsleiter emporstieg (UA act. 6). Diese Stelle verliess er jedoch im Oktober 2018 (Protokoll Berufungsverhandlung S. 28). Die lange, konstante Tätigkeit für einen Arbeitgeber wäre grundsätzlich positiv zu werten, allerdings sind vorliegend seine Delinquenz im Rahmen dieser Tätigkeit bei der B._____ AG und das bewusste Ausnutzen seiner Vertrauensposition zu berücksichtigen. Danach arbeitete er zeitweise im Rahmen einer Teilzeitanstellung bei der Firma I., wobei diese Anstellung gemäss Angaben des Beschuldigten «mehr oder weniger von beiden Parteien» aufgelöst worden sei (GA act. 396). Danach habe er begonnen, Teilzeit für die G. AG zu arbeiten bzw. für diese selbstständig Aufträge zu erledigen. Ab Januar 2024 werde er dies nun Vollzeit tun. Aus der selbstständigen Tätigkeit für die G._____ AG habe er gemäss den eingereichten Unterlagen im Jahr 2022 einen Umsatz von Fr. 80'145.50 erwirtschaftet, wobei er ca. 30% Auslagen gehabt habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 ff.), was ein Einkommen von gerundet Fr. 56'000.00 ergibt. Unklar verbleibt für das Obergericht die Rolle des Beschuldigten in der am tt.mm.2023 gegründeten H._____ GmbH. Im Handelsregister ist er als Geschäftsführer dieser Firma eingetragen. Gemäss seinen Angaben habe diese jedoch aktuell noch zu geringe Auftragszahlen, um davon zu leben, was jedoch zukünftig das Ziel sei. Er habe deshalb keinen Arbeitsvertrag mit der GmbH (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14). Die Gründung der GmbH spricht somit nicht für seine wirtschaftliche Integration. Negativ ist die gesamte finanzielle Situation des Beschuldigten zu werten. Er hat gemeinsam mit seiner Ehefrau erhebliche Schulden angehäuft. Die Schulden belaufen sich auf rund Fr. 65'000.00 bis Fr. 67'000.00, wobei es sich überwiegend um Steuerschulden handle und diese in Raten abbezahlt würden. Im Berufungsverfahren hat sich der Beschuldigte mit der B._____ AG geeinigt und eine Schadenersatzforderung von Fr. 30'000.00 anerkannt und eine ratenweise Bezahlung zugesichert. Ursprünglich hätten die Schulden rund Fr. 300'000.00 betragen (GA act. 397, Protokoll Berufungsverhandlung S.
6 und 28). Die Rückzahlungen sind dabei zwar positiv zu werten, hingegen spricht der lange Betreibungsregisterauszug und die hohen Summen der verbleibenden Schulden deutlich gegen eine gelungene wirtschaftliche Integration in die Schweizer Wirtschaftsordnung. Dieser Integrationsmangel erscheint zumindest teilweise durch den Beschuldigten selbst verschuldet, hat er doch einen erheblichen Teil seines Einkommens für das Glückspiel und für die Finanzierung von Autos ausgegeben, auf die er nicht angewiesen war. Sozialhilfe hat der Beschuldigte noch nie bezogen (GA act. 397). Neben den vorliegend zu beurteilenden Delikten weist der Beschuldigte in der Schweiz keine Vorstrafen auf (UA act. 1). Gestützt darauf kann jedoch nicht auf eine gelungene Integration in die Schweizer Werte- und Rechtsordnung geschlossen werden, da ein Wohlverhalten erwartet werden darf.
Der Beschuldigte verfügt nach wie vor über einen relativ engen Bezug zu seinem Heimatland, wo er bis zum Alter von 16 Jahren lebte und die obligatorische Schulzeit und den Grossteil seiner prägenden Kindheit und Jugendzeit verbracht hat. Er beherrscht sowohl die albanische Sprache als Muttersprache (UA act. 4), als auch die mazedonische Landessprache, auch wenn er angibt, letztere teilweise verlernt zu haben, aber immer noch lesen zu können (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14). Der Beschuldigte hielt sich seit seiner Ausreise zahlreiche Male in Nordmazedonien auf und bekundete keine Probleme, sich zu verständigen. Auch die Hochzeit hat in Nordmazedonien stattgefunden. Es ist damit ohne Weiteres davon auszugehen, dass er die notwendigen sprachlichen Kenntnisse für ein Leben in Nordmazedonien hat. Der Beschuldigte spricht daneben noch Serbokroatisch, Italienisch, Englisch und Deutsch (GA act. 394), sodass ihm auch diese sprachlichen Kenntnisse helfen können. Zudem ist er bestens mit der Kultur vertraut. Er hielt sich auch nach seiner Ausreise in die Schweiz ferienhalber regelmässig in Nordmazedonien auf (GA act. 395). Sein Vater lebte bis zu seinem Tod im Sommer 2023 in Nordmazedonien, wo der Beschuldigte ihn mit seiner Familie regelmässig besuchte. Beruflich erscheint eine Integration in Nordmazedonien nicht wesentlich schwerer als in der Schweiz. Der Beschuldigte kann den Beruf als Gebäudereiniger auch dort ausüben, wobei er von der Ausbildung und langjährigen Berufserfahrung in der Schweiz profitieren kann. Dass die Wirtschaftslage in seinem Herkunftsland allenfalls schwieriger als in der Schweiz sein könnte, vermag die strafrechtliche Landesverweisung nicht zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.4.2). Die soziale Reintegration des Beschuldigten erscheint aufgrund der Verbundenheit mit dem Land und der Kultur ohne weiteres möglich und zumutbar, auch wenn er angibt, seit dem Tod seines Vaters in Nordmazedonien keine Angehörigen mehr zu haben (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18). Es ist davon auszugehen, dass er alte Beziehungen wieder aufleben lassen kann und auch, dass er durch seine regelmässigen
Besuche in Nordmazedonien gewisse Bekanntschaften hat. Sicherlich vermögen ein Unterkommen bei Verwandten oder deren Unterstützung in der Anfangsphase einen Neubeginn im Heimatland wohl zu erleichtern. Notwendig ist dies aber nicht. Der Beschuldigte leidet weder an gesundheitlichen Problemen, die einer Wegweisung in sein Heimatland entgegenstünden, noch sind irgendwelche Gründe ersichtlich, die dem Vollzug einer Landesverweisung entgegenstünden. Zusammengefasst erscheint eine soziale und berufliche Integration unter den vorliegenden Umständen bei entsprechender Anstrengung als durchaus möglich.
Für die Frage, ob der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens «notwendig» im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist, sind nach der Rechtsprechung des EGMR auch die Staatsangehörigkeit der betroffenen Familienmitglieder, die familiäre Situation des von der Massnahme Betroffenen, wie etwa die Dauer der Ehe oder andere Faktoren, welche für ein effektives Familienleben sprechen, eine allfällige Kenntnis des Ehegatten von der Straftat zu Beginn der familiären Bindung, ob Kinder aus der Ehe hervorgingen und falls ja, deren Alter, sowie die Schwierigkeiten, mit welchen der Ehegatte im Heimatland des anderen konfrontiert sein könnte, zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_977/2023 vom 12. Januar 2024 E. 1.4.5 mit Hinweisen).
Die Landesverweisung würde die Ehefrau und die Kinder des Beschuldigten direkt betreffen. Der Sohn des Beschuldigten ist jedoch bereits volljährig, weshalb er vorliegend eine eher untergeordnete Rolle spielt, zumal keine speziellen Umstände vorliegen. Die Ehefrau des Beschuldigten und die minderjährige Tochter verfügen zwar ebenfalls über die nordmazedonische Staatsbürgerschaft und sind mit der dortigen Sprache und Kultur vertraut. Auch hat, was die Ehefrau betrifft, die Hochzeit in Nordmazedonien stattgefunden. Es wäre ihnen deshalb grundsätzlich zumutbar, dem Beschuldigten im Falle einer Landesverweisung in das gemeinsame Heimatland zu folgen. Zu beachten ist allerdings, dass die Ehefrau in der Schweiz aufgewachsen und die Tochter sogar hier geboren ist und sie hier entsprechend stark verwurzelt sind und über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Die Ehefrau hat von den vom Beschuldigten begangenen Straftaten erst Jahre nach der Eheschliessung erfahren. Sie ist die Ehe mit der Erwartung eines gemeinsamen Familienlebens in der Schweiz eingegangen und ist entsprechend unzufrieden mit dem deliktischen Verhalten des Beschuldigten. Zudem ist sie hier berufstätig und finanziert einen erheblichen Teil des Unterhalts der Familie (Protokoll Berufungsverhandlung S. 4 ff.). Die Tochter befindet sich zudem nicht mehr in einem anpassungsfähigen Alter im Sinne der Rechtsprechung. Volljährig wird sie erst in knapp zwei Jahren (UA act. 5). Ein Leben in Nordmazedonien würde für die Ehefrau und die Tochter insgesamt einen grossen Einschnitt bedeuten. D._____ hat diesbezüglich ausgeführt, dass
sie und die Kinder im Falle einer Landesverweisung in der Schweiz bleiben würden, da sie sich in Nordmazedonien kein Leben vorstellen könnten und da ihr Umfeld hier sei (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6). Unter diesen Vorzeichen würde eine Landesverweisung die familiäre Beziehung des Beschuldigten zur Ehefrau und zur minderjährigen Tochter und damit die Gewährleistungen gemäss Art. 8 EMRK in einem bedeutenden Ausmass tangieren (Urteile des Bundesgerichts 6B_977/2023 vom 12. Januar 2024 und 6B_1384/2021 vom 29. August 2023 E. 1.3.2.2).
Der Beschuldigte würde die Schweiz bei einer Landesverweisung somit voraussichtlich alleine verlassen. Es bestünde jedoch die Möglichkeit, den Kontakt zu den in der Schweiz verbleibenden Familienmitgliedern über Kommunikationsmittel oder mittels Besuchen im Heimatland oder einem von der Landesverweisung nicht betroffenen Land aufrechtzuerhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_300/2020 vom 21. August 2020 E. 3.4.5). Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau des Beschuldigten finanziell nicht auf den Beschuldigten angewiesen ist (UA act. 5 ff.; GA act. 397, Protokoll Berufungsverhandlung S. 7) und sie auch die Tochter, welche nächstes Jahr eine Lehre beginnen wird, unterstützen kann.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den überwiegenden Teil seines Lebens in der Schweiz verbracht hat. Er ist hier sprachlich und sozial eingebunden, auch wenn die gesellschaftliche und wirtschaftliche Integration nicht als mustergültig erscheint. Angesichts der langen Aufenthaltsdauer des Beschuldigten in der Schweiz, der Tatsache, dass er hier seinen Lebensmittelpunkt hat und insbesondere seiner echten gelebten familiären Beziehung zu seiner Ehefrau und den beiden gemeinsamen Kindern, insbesondere der minderjährigen Tochter, ist von einem erheblichen privaten Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz auszugehen, auch wenn eine berufliche, soziale und kulturelle Wiedereingliederung in der Heimat unter Berücksichtigung der anhaltenden Verbundenheit mit seinem Heimatland für ihn durchaus zu bewältigen wäre.
Der Beschuldigte wird vorliegend u.a. wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt. Der gewerbsmässige Betrug wird mit einer hohen Sanktion von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe geahndet, was die abstrakte Schwere des Delikts unterstreicht. Auch wenn das durch den Betrugstatbestand geschützte Vermögen als Rechtsgut nicht gleich schwer wiegt wie etwa die körperliche oder sexuelle Integrität bei Körperverletzungs- oder Sexualdelikten, ist dieses nicht zu bagatellisieren. Nicht nur die erstgenannten Delikte können als besonders verwerflich betrachtet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1384/2021 vom 29. August 2023 E. 1.5.3). Es ist vorliegend denn auch
von einem nicht mehr leichten Verschulden auszugehen. Entsprechend wird er zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt, wobei das Obergericht ohne Geltung des Verschlechterungsverbots eine wesentlich höhere Freiheitsstrafe ausgefällt hätte (siehe dazu die Erwägungen zur Strafzumessung).
Seit der Aufdeckung der Delikte im Jahr 2018 hat sich der Beschuldigte soweit ersichtlich wohl verhalten. Dennoch bestehen nicht unerhebliche Bedenken an seinem künftigen Wohlverhalten (siehe dazu die Erwägungen zur Strafzumessung). Der Beschuldigte hat eine Geringschätzung der Schweizer Rechts- und Werteordnung sowie eine Hartnäckigkeit und ein hohes kriminelles Kalkül offenbart. Bis zur Berufungsverhandlung hat er auch keine nennenswerte Einsicht und Reue gezeigt, sondern seine Taten mit den Arbeitsbedingungen gerechtfertigt, was auf eine fehlende nachhaltige Einsicht schliessen lässt. Erst anlässlich des Berufungsverfahrens hat er sich mit der B._____ AG geeinigt und gibt nun an, dass ihm alles leid tue.
Der Umstand, dass dem Beschuldigten im Rahmen der Bewährungsaussichten keine eigentliche Schlechtprognose zu stellen ist, relativiert zwar teilweise die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung, jedoch lässt es diese nicht entfallen, sind doch bei der Landesverweisung strengere Kriterien und Massstäbe entscheidend als bei der Prüfung der Bewährungsaussichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_513/2021 vom 31. März 2022 E. 1.5.3). Das festgestellte Rückfallrisiko genügt in Verbindung mit der verübten erheblichen Straftat und dem betroffenen bedeutenden Rechtsgut, um ein Fernhalteinteresse zu bejahen. Ist ein gewichtiges Rechtsgut tangiert, braucht das Rückfallrisiko – auch bei einem Ersttäter wie dem Beschuldigten – nicht besonders hoch auszufallen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1384/2021 vom 29. August 2023 E. 1.5.3. mit Hinweisen).
Nach dem Dargelegten wiegen die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung insgesamt vergleichsweise schwer. Mithin ist von hohen öffentlichen Interessen auszugehen.
Insgesamt ist nach dem Gesagten in Würdigung der gesamten Umstände das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls zu bejahen. Jedoch überwiegt das hohe öffentliche Interesse an der Landesverweisung die nicht unerheblichen privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz.
Damit sind die Voraussetzungen für eine Landesverweisung erfüllt. Diese erweist sich sowohl unter dem Blickwinkel von Art. 66a Abs. 2 StGB als
auch unter demjenigen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig und rechtskonform.
Die von der Vorinstanz auf das Minimum angesetzte Dauer von 5 Jahren kann aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht erhöht bzw. abgeändert werden.
Die Vorinstanz hat davon abgesehen, die Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) einzutragen.
Die Ausschreibung ist als rein vollzugs- und polizeirechtliche Massnahme nicht vom Anwendungsbereich von Art. 391 Abs. 2 StPO bzw. vom Verschlechterungsverbot erfasst (BGE 146 IV 172 E. 3.3). Die betroffene Person ist jedoch auf die drohende Verschlechterung hinzuweisen (Urteil des Bundesgerichts 6B_225/2023 vom 7. Juli 2023 E. 1.6.2), was vorliegend geschehen ist (vgl. Vorladung vom 4. September 2023, Ziff. 3.4).
Der Beschuldigte wird u.a. wegen gewerbsmässigen Betrugs schuldig gesprochen. Es handelt sich dabei nicht um Bagatellen, sondern um Straftaten, welche die öffentliche Sicherheit und insbesondere Ordnung tangieren. Entsprechend wird der Beschuldigte auch zu einer einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Unter Berücksichtigung des langen Tatzeitraums weisen die Delikte sowohl einzeln als auch in ihrer Gesamtheit eine Schwere auf, die eine Ausschreibung im SIS rechtfertigt. Dass bei der Legalprognose eine Schlechtprognose verneint wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS nicht entgegen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4). Gründe, welche eine Ausschreibung im SIS als unverhältnismässig erscheinen lassen würden, sind keine ersichtlich (vgl. BGE 146 IV 172 E. 3.2), zumal für die Ausschreibung im SIS kein schweres oder besonders schweres Delikt vorliegen muss (BGE 147 IV 340). Somit ist die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) anzuordnen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten belaufen sich für das Berufungsverfahren gegen den Beschuldigten und die Mitbeschuldigte E._____ auf insgesamt Fr. 6'000.00 (§ 18 VKD), der auf den Beschuldigten entfallende Anteil beträgt Fr. 3'000.00 (Art. 418 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Ausgangsgemäss sind ihm deshalb die auf ihn entfallenden Kosten von Fr. 3'000.00 vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote, mit gerundet Fr. 6'140.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3 bis AnwT). Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Die erstinstanzliche Kostenregelung bedarf keiner Änderung (Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 StPO). Der Beschuldigte wird verurteilt und hat somit die erstinstanzlichen Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 3'864.90 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 1'600.00) zu tragen.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 15'469.05 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückzukommen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019). Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Nicht zurückzukommen ist sodann auf die der Privatklägerin B._____ AG im erstinstanzlichen Verfahren zugesprochene Parteientschädigung. Nachdem sich der Beschuldigte und die Privatklägerin aussergerichtlich geeinigt und der Beschuldigte seine Berufung im Zivilpunkt nicht mehr aufrechterhalten hat, hat es mit der vorinstanzlichen Regelung sein Bewenden.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 Abs. 1 StPO, Art. 81 StPO). Das ist auch der Fall, wenn eine Berufung vollumfänglich abgewiesen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_761/2017 vom 17. Januar 2018 E. 4 mit Hinweisen).
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss den in Ziffer 1 genannten Gesetzesbestimmungen sowie in Anwendung von Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 40 StGB, Art. 42 Abs. 1 und 4 StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB und Art. 106 StGB
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten, Probezeit 3 Jahre, und einer Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00, ersatzweise 20 Tage Freiheitsstrafe,
verurteilt.
Der Beschuldigte wird gemäss Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet.
Die auf das Berufungsverfahren des Beschuldigten entfallenden obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 3'000.00 werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das obergerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 6'140.00 auszubezahlen.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben.
Die auf den Beschuldigten entfallenden vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 3'864.90 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 1'600.00) werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das erstinstanzlichen Verfahren eine Entschädigung von Fr. 15'469.05 auszubezahlen.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
6.3. [in Rechtskraft erwachsen] Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ AG eine Parteientschädigung von Fr. 9'613.24 zu bezahlen, davon Fr. 7'237.02 in solidarischer Haftbarkeit mit der Beschuldigten C._____.
Zustellung an: [...]
Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB)
Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht zu bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 15. November 2023
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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