Obergericht Strafgericht, 1. Kammer
SST.2023.201 (ST.2022.257; StA.2020.9716)
Urteil vom 29. August 2024
Besetzung Oberrichter Six, Präsident Oberrichter Fedier Oberrichter Cotti Gerichtsschreiberin Gilgen
Anklägerin Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau, Seetalplatz, Bahnhofstrasse 4, 5600 Lenzburg
Beschuldigter A._____, geboren am tt.mm.1989, von Kölliken, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Peter Fäs, [...]
Gegenstand Pornografie, Gewaltdarstellungen, Widerhandlungen gegen das Waffengesetz
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob am 29. November 2022 Anklage gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher Pornografie (Verbreitung von tatsächlicher Kinderpornografie; Konsum tatsächlicher Kinder-, Tier- und Gewaltpornografie), mehrfacher Gewaltdarstellung (Besitz) und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz.
Das Bezirksgericht Aarau fällte am 30. März 2023 folgendes Urteil:
Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf
Der Beschuldigte ist schuldig:
Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist.
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 40, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 18 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
Der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 für 300 Tagessätze Geldstrafe zu einem Tagessatz von je Fr. 150.00 gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB widerrufen.
Die widerrufene Geldstrafe von total Fr. 45'000.00 ist zu bezahlen. Wird die Geldstrafe nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 300 Tagen vollzogen.
5.1 Gestützt auf Art. 63 StGB wird eine ambulante strafvollzugsbegleitende Behandlung angeordnet.
Die mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 angeordnete Weisung wird gestützt auf Art. 63a Abs. 3 aufgehoben.
Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB ein Tätigkeitsverbot für jede berufliche oder organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, auferlegt.
Der Anteil der Strafe, die das Tätigkeitsverbot nach sich zieht, beträgt 17 Monate.
Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB sowie teilweise gestützt auf Art. 197 Abs. 6 StGB (Gegenstände gemäss al. 1 bis 3) und Art. 135 Abs. 2 StGB (Gegenstände gemäss al. 1 bis 3) werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Folgende Gegenstände werden dem Beschuldigten zurückgegeben:
Die beschlagnahmten Gegenstände können vom Beschuldigten innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf Voranmeldung auf der Gerichtskanzlei abgeholt werden. Bei unbenutztem Ablauf dieser Frist werden die Gegenstände vernichtet.
Die folgenden Waffen werden strafrechtlich nicht eingezogen:
Über die definitive Rückgabe bzw. die definitive Einziehung betreffend die beschlagnahmten Waffen hat die SIWAS im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Verfahrens zu entscheiden.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 1'400.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 8'943.05 d) den Kosten für Gutachten von Fr. 9'600.00 e) andere Auslagen Fr. 2'175.50 Total Fr. 24'618.55
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr und die Anklagegebühr sowie die Kosten gemäss lit. d + e im Gesamtbetrag von Fr. 15'675.50 auferlegt.
Die Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 8'943.05 (inkl. Fr. 639.40 MwSt.) werden einstweilen von der Gerichtskasse bezahlt. Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Dem Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 8'943.05 (inkl. Fr. 639.40 MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
Mit Berufungserklärung vom 18. September 2023 beantragte der Beschuldigte einen Freispruch hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen Gewaltdarstellung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Besitz von Waffen), sowie eine Verfahrenseinstellung hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Erwerb von Waffen). Die Schuldsprüche wegen mehrfacher Pornografie (mehrfache Verbreitung und mehrfacher Konsum von Kinderpornografie Art. 197 Abs. 4 Satz 2 und 5 Satz 2 StGB) sowie der Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie (Konsum Tier- und Gewaltpornografie Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB) wurden mit Berufung nicht angefochten. Er sei hierfür unter Berücksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebots zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten zu verurteilen, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der anzuordnenden ambulanten Massnahme aufzuschieben sei. Der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 für die Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 150.00 gewährte bedingte Vollzug sei nicht zu widerrufen. Schliesslich sei der Anteil der Freiheitsstrafe, der das Tätigkeitsverbot nach sich ziehe, auf 10 Monate zu kürzen. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten seien ihm zu 85% aufzuerlegen, die Gutachterkosten vollumfänglich, die Entschädigung des amtlichen Verteidigers sei zu 85% zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen würden.
Die Berufungsverhandlung mit Einvernahme des Beschuldigten und des Sachverständigen Dr. med. B._____ fand am 29. August 2024 statt.
Der Beschuldigte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Schuldsprüche der mehrfachen Gewaltdarstellung sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Besitz von Waffen), diese sind zu überprüfen. Weiter ist die Strafzumessung inkl. Widerruf des mit Urteil vom 24. August 2015 des Gerichtspräsidiums Aarau für die Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 150.00 gewährten bedingten Vollzugs zu überprüfen. Zentraler Punkt der Berufung ist die Frage, ob der Vollzug der Freiheits-
strafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben ist, was der Beschuldigte beantragt. Weiter ist zu prüfen, welcher Anteil der Freiheitsstrafe ein Tätigkeitsverbot nach sich zieht und wie die vorinstanzlichen Verfahrenskosten zu verteilen sind.
In den übrigen Punkten ist das vorinstanzliche Urteil unangefochten geblieben und deshalb nicht zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). Dies gilt insbesondere für den Schuldspruch der mehrfachen Pornografie (mehrfache Verbreitung und mehrfacher Konsum tatsächlicher sexueller Handlungen mit Minderjährigen gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Satz 2 StGB und Art. 197 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Satz 2 StGB) sowie den ergangenen Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie (Konsum Tier- und Gewaltpornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB), das lebenslängliche Tätigkeitsverbot und die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das vorinstanzliche Verfahren.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der mehrfachen Gewaltdarstellung gemäss Art. 135 Abs. 1 bis StGB schuldig gesprochen.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei vom Vorwurf der mehrfachen Gewaltdarstellung freizusprechen (Berufungserklärung S. 2). Er macht geltend, es fehle am subjektiven Tatbestand, da er die Bilder nicht vorsätzlich heruntergeladen habe. Vielmehr habe er die Bilder beim Download der illegalen Kinderpornografie unbeabsichtigt als eine Art «Beifang» heruntergeladen und habe diese Dateien weder zur Kenntnis genommen noch konsumiert. Ein Eventualvorsatz entfalle hierbei, da beim Download von Kinderpornografie nicht damit gerechnet werden müsse, dass auch verbotene Gewaltdarstellungen heruntergeladen würden, auch wenn der Beschuldigte dies nicht explizit habe ausschliessen können. Bei einem legalen oder illegalen Download könne der Download von «Beifang» nie ausgeschlossen werden. Eventualvorsatz bedeute jedoch nicht, dass sich der Beschuldigte jegliche Möglichkeit zurechnen lassen müsse, die er nicht mit hundertprozentiger Wahrscheinlichkeit ausschliessen könne. Insbesondere sei der Beschuldigte bei früheren entsprechenden Suchen nicht auf solchen «Beifang» gestossen (Berufungsbegründung S. 2 f.).
Die Anklage wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, sich zwischen dem 1. September 2020 und dem 16. Dezember 2020 des mehrfachen Besitzes von Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 Abs. 1 bis StGB schuldig gemacht zu haben. Er habe vier Bilder mit Gewaltdarstellungen aus dem Internet beschafft, auf seinen Datenträgern gespeichert und konsumiert und spätestens am 16. Dezember 2020 wieder gelöscht. Auf den Bildern sehe man zweimal den abgetrennten Kopf eines Mädchens, eine auf dem
Rücken in einer Blutlache liegende, mutmasslich verstorbene Frau mit nacktem Oberkörper sowie eine an Füssen und Händen gefesselte und am Kopf geknebelte, liegende, mutmasslich verstorbene Frau in weissem Tuch mit Blut im Kopfbereich (vgl. Anklageziffer 1 lit. c).
Gemäss Art. 135 Abs. 1 bis StGB (in der bis 30. Juni 2023 geltenden Fassung) macht sich u.a. strafbar, wer Bilddateien, die ohne schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert zu haben, grausame Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Tiere eindringlich darstellen und dabei die elementare Würde des Menschen in schwerer Weise verletzen, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.
Es ist die Tatbegehung im Zeitraum vom 1. September 2020 bis 16. Dezember 2020 und somit noch vor Inkrafttreten des revidierten Art. 135 StGB angeklagt. In Art. 135 Abs. 1 StGB in der seit dem 1. Juli 2023 geltenden Fassung wird für den Besitz von Gewaltdarstellungen mit Gewalttätigkeiten gegen Erwachsene eine Freiheitstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe angedroht und für den Besitz von Gewaltdarstellungen mit Gewalttätigkeiten gegen Minderjährige eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Dient der Besitz dem Eigenkonsum, beträgt die Strafe bei Gewalttätigkeiten gegen Erwachsene bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe und bei Gewalttätigkeiten gegen Minderjährige bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe (Art. 135 Abs. 2 StGB). Demgegenüber droht Art. 135 Abs. 1 bis StGB in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung für das Besitzen von Dateien, die Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Tiere darstellen, eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe an. Aufgrund dessen erweist sich das neue Recht nicht als milder (vgl. sog. lex mitior, Art. 2 Abs. 2 StGB), weshalb gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB das im Zeitpunkt der Taten geltende Recht zur Anwendung gelangt.
Beim Tatbestand der Gewaltdarstellung handelt es sich um ein Vorsatzdelikt, wobei Eventualvorsatz genügt. Nach Art. 12 Abs. 2 StGB begeht ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung der Tat für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, ist – bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten – aufgrund der Umstände zu entscheiden (BGE 147 IV 439 E. 7.3.1 mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss
möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1).
Unbestritten ist, dass sich die vier Bilddateien auf einem der sichergestellten Datenträger des Beschuldigten befunden haben, wobei diese vom Beschuldigten spätestens am 16. Dezember 2020 gelöscht worden sind (UA act. 121). Der Beschuldigte hat stets ausgeführt, die vier Dateien nicht bewusst heruntergeladen zu haben und diese auch nicht zur Kenntnis genommen zu haben (UA act. 157 ff.; GA act. 227 ff.). Dies hat er auch anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigt, wobei er angegeben hat, nicht ausschliessen zu können, die Bilder (flüchtig) gesehen zu haben. Er gab sodann an, Gewaltdarstellungen würden ihn nicht sexuell erregen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6 ff.).
Auf diese Ausführungen des Beschuldigten ist in dubio pro reo abzustellen. Einerseits ist nicht ersichtlich, dass beim Beschuldigten eine Neigung zu Gewaltdarstellungen oder Gewaltpornografie vorliegt. Hiergegen spricht bereits die Menge der fraglichen Gewaltdarstellungen, es handelt sich «lediglich» um vier Bilddateien. Im Gegensatz dazu hat der Beschuldigte namentlich 3'682 Bilder mit tatsächlicher Kinderpornografie – welche ihn sexuell erregt hat und nach der er unbestrittenermassen gezielt gesucht hat – heruntergeladen. Dies bestätigte auch der Sachverständige Dr. med. B._____ anlässlich der Berufungsverhandlung. Es sei von keiner Präferenz des Beschuldigten für Gewaltdarstellungen auszugehen, diese würden ihn vermutlich nicht faszinieren und diese seien nicht das Hauptsuchziel gewesen. Es sei von einem vernachlässigbaren Beikonsum auszugehen, der nicht seine Intention gewesen sei (Protokoll Berufungsverhandlung S. 17).
Weiter ist zwar auszuführen, dass der Beschuldigte als Fachmann in der IT-Branche über vertiefte Kenntnisse über die Abläufe bei Downloads von Dateien verfügt. Die grundsätzliche Möglichkeit, bei einem Download weitere (illegale) Dateien, wie beispielsweise Gewaltdarstellungen, herunterzuladen, musste ihm damit ohne Weiteres bewusst sein, was er auch selbst bestätigt hat (Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Dieses Bewusstsein begründet vorliegend jedoch noch keinen Eventualvorsatz, da sich die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung der Gewaltdarstellung nicht als besonders wahrscheinlich aufgedrängt hat. Es ist nicht notorisch, dass Gewaltdarstellungen mit illegaler Kinderpornografie inhaltlich so verbunden wären, dass beim Download der einen Art von illegalen Darstellungen auch die andere heruntergeladen wird oder dass der Betrachter der einen Art der illegalen Darstellungen auch die andere ansprechend findet. Der Beschuldigte musste somit nicht in erhöhtem
Masse damit rechnen, beim Download der illegalen Kinderpornografie auch Gewaltdarstellungen herunterzuladen. Dies entspricht auch dem von ihm geschilderten Vorgehen. So gab er an, jeweils einen Suchbegriff eingegeben zu haben und einen der Links mit Resultaten angeklickt zu haben. Mit einem speziellen Programm zum Download würden dann ganze Pakete von Dateien heruntergeladen. Er habe nicht alle der Tausenden Dateien durchschauen können (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6). Es kommen im Übrigen auch keine anderen Umstände hinzu, die darauf hindeuten würden, dass der Beschuldigte den Besitz von Gewaltdarstellungen in Kauf genommen hätte. So hat er bei früheren illegalen Downloads von Kinderpornografie keine Gewaltdarstellungen heruntergeladen, woraus er hätte Lehren ziehen müssen. Er hat sich mit seinen Suchanfragen auch klar auf Kinderpornografie bezogen. Schliesslich hat der Beschuldigte die Bilder spätestens am 16. Dezember 2020 auch gelöscht, was ebenfalls dafürspricht, dass es ihm nicht um einen Besitz gegangen ist.
Unter diesen Umständen kann kein Eventualvorsatz angenommen werden und es ist in dubio pro reo davon auszugehen, dass der Beschuldigte die vier Bilder mit Gewaltdarstellungen nicht besitzen wollte und bei seinem Download von kinderpornografischem Material auch nicht in Kauf genommen hat, entsprechende Gewaltdarstellungen herunterzuladen. Damit ist der subjektive Tatbestand von Art. 135 Abs. 1 bis StGB (in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung) nicht erfüllt. Der Beschuldigte ist vom Vorwurf der mehrfachen Gewaltdarstellung freizusprechen und seine Berufung ist diesbezüglich gutzuheissen.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 WG schuldig gesprochen.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz freizusprechen bzw. sei das Verfahren teilweise einzustellen. Der Erwerb der Waffen sei verjährt, womit diesbezüglich das Verfahren einzustellen sei. Ebenfalls sei der Besitz des Schmetterlingsmessers und des Wurfsterns nicht strafbar, da es sich dabei um Waffen gemäss Art. 5 Abs. 1 WG handle und lediglich der Besitz von Waffen gemäss Art. 5 Abs. 2 WG verboten sei (Berufungserklärung S. 2, Berufungsbegründung S. 3 f.).
Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, sich der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig gemacht zu haben, indem er ca. in den Jahren 2000 bis 2004 in Italien ein Schmetterlingsmesser und einen Wurfstern erworben, anschliessend in die Schweiz eingeführt und bis am 17. Dezember 2020 an seinem Wohnort in Q._____ aufbewahrt und
damit besessen habe. Der Besitz dieser Waffen sei verboten (Anklageziffer 2).
Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG wird unter anderem bestraft, wer vorsätzlich und ohne Berechtigung Waffen erwirbt, besitzt oder in das schweizerische Staatsgebiet verbringt. Der Begriff der Waffen wird in Art. 4 Abs. 1 WG definiert, wobei die konkreten Verbote hinsichtlich diverser Waffenarten in Art. 5 Abs. 1 und 2 WG definiert werden.
Der Beschuldigte bestreitet nicht, den Wurfstern und das Schmetterlingsmesser zwischen 2000 und 2004 in Italien erworben und in die Schweiz eingeführt zu haben und seither in seinem jeweiligen Zuhause aufbewahrt zu haben, was damit als erstellt gelten kann. Der Erwerb fand – im Unterschied zum im vom Beschuldigten zitierten Urteil des Obergerichts Zürich SB140570 vom 26. Mai 2015 E II.3.2 behandelten Fall – nach dem Inkrafttreten des Waffengesetztes vom 20. Juni 1997 per 1. Januar 1999 statt.
Beim Wurfstern handelt es sich gemäss der beim Erwerb zwischen 2000 und 2004 geltenden Fassung von Art. 4 Abs. 1 lit. d WG (in Kraft seit dem 1. Januar 1999) um eine Waffe. Dasselbe gilt für das Schmetterlingsmesser. Zwar wurden Schmetterlingsmesser erst mit der Fassung vom 22. Juni 2007 des Waffengesetzes (in Kraft seit dem 12. Dezember 2008) explizit in den Wortlaut von Art. 4 lit. c a WG aufgenommen und als Waffe bezeichnet (siehe Botschaft zur Änderung des Waffengesetzes vom 11. Januar 2006, S. 2729). Als Messer die eigenhändig bedienbar sind und mit Schwenkmechanismus funktionieren, fielen sie jedoch auch bereits unter die ab dem 1. Januar 1999 geltende Fassung von Art. 4 Abs. 1 lit. c WG. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b und c derselben Fassung des WG – der im Übrigen dem heutigen Art. 5 Abs. 2 lit b WG entspricht – waren der Erwerb und die Einfuhr von Waffen gemäss Art. 4 Abs. lit c und d WG zur Tatzeit verboten.
Der Erwerb bzw. die Einfuhr dieser zwei Waffen in die Schweiz sind zwar für sich genommen – mit der Vorinstanz – verjährt und deshalb nicht separat strafbar. Diesbezüglich gelangt Art. 97 StGB i.V.m. Art. 333 Abs. 1 StGB zur Anwendung, da das Waffengesetz keine eigene Regelung der Verjährung enthält. Danach ist bei Delikten, welche – wie ein Vergehen gegen das Waffengesetz i.S.v. Art. 33 Abs. 1 WG – mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren bedroht sind, eine Verfolgungsverjährung von 10 Jahren vorgesehen, die vorliegend längst abgelaufen sind. Insofern der Beschuldigte diesbezüglich eine Verfahrenseinstellung beantragt, verkennt er jedoch, dass der Erwerb vorliegend als Hinweis für den unrechtmässigen Besitz angeklagt worden ist und es sich damit nicht um zwei separate
Anklagesachverhalte handelt, womit keine Verfahrenseinstellung zu erfolgen hat.
Der Besitz von Waffen, die in Art. 5 Abs. 1 WG aufgelistet sind, ist per se verboten. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Besitz von anderen Waffen – wie Schmetterlingsmessern und Wurfsternen – ohne Weiteres rechtmässig ist. Art. 12 WG sieht vor, dass zum Besitz berechtigt ist, wer die Waffe rechtmässig erworben hat. Diese Bestimmung macht den rechtmässigen Besitz einer Waffe davon abhängig, dass diese rechtmässig erworben worden ist. Der Besitz kann damit nicht unabhängig vom Erwerb betrachtet werden. Es ist in jedem Einzelfall danach zu fragen, ob für den Erwerb des fraglichen Gegenstandes gemäss der im Zeitpunkt des Erwerbs geltenden Fassung des WG eine Ausnahmebewilligung, ein Waffenerwerbsschein oder ein schriftlicher Vertrag nötig war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1440/2021 vom 26. Oktober 2022 mit Hinweisen; BOPP/JENDIS, in: Kommentar zum Waffengesetz (WG), Bern 2017, N. 20 zu Art. 5 WG).
Wer Waffen nichtgewerbsmässig in das schweizerische Staatsgebiet verbringen will, benötigt gemäss Art. 25 Abs. 1 WG (in der Fassung vom 1. Januar 1999, sowie auch in der heutigen Fassung) eine Ausnahmebewilligung. Der Beschuldigte bringt nicht vor, über einen Waffenerwerbschein oder eine Ausnahmebewilligung für den Erwerb/die Einfuhr verfügt zu haben, dies ist auch nicht ersichtlich. Damit zielt auch der Verweis des Beschuldigten auf die Übergangsbestimmungen von Art. 42 Abs. 5-7 WG ins Leere. Ohne eine Ausnahmebewilligung kann sich der Beschuldigte nicht auf Art. 12 WG berufen, um seinen Besitz zu rechtfertigen. Ein rechtmässiger Erwerb liegt beim Beschuldigten nicht vor. Der Besitz einer Waffe, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 12 WG erfüllt sind, ist gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG strafbar, auch wenn die betreffende Waffe nicht in Art. 5 Abs. 1 WG aufgelistet ist (Urteile des Bundesgerichts 6B_1440/2021 vom 26. Oktober 2022 E. 2.1 und 6B_1013/2015 vom 16. August 2016 E. 3.2 beide mit Hinweisen).
Der Beschuldigte hat sich durch den Besitz zweier Waffen – nämlich eines Schmetterlingsmessers und eines Wurfsterns – zwischen 2000 bzw. 2004 bis zum 17. Dezember 2020 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 WG schuldig gemacht. Seine Berufung ist diesbezüglich abzuweisen.
Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen Pornografie durch Verbreitung von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB und durch Konsum von Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen
gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 WG schuldig gemacht, wofür er angemessen zu bestrafen ist.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten – inkl. der Strafe für die mehrfache Gewaltdarstellung, für die oberinstanzlich ein Freispruch erfolgt – zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Weiter hat sie den mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 für die Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 150.00 gewährten bedingten Vollzug widerrufen.
Der Beschuldigte beantragt – unter anderem ausgehend von den von ihm beantragten Freisprüchen – eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der anzuordnenden ambulanten Massnahme aufzuschieben sei. Der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 für die Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 150.00 gewährte bedingte Vollzug sei nicht zu widerrufen (Berufungserklärung S. 2).
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Die vom Beschuldigten begangenen Straftaten (Pornografie, Widerhandlungen gegen das Waffengesetz) sehen alternativ eine Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe vor. Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beachtung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit und Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen (BGE 147 IV 241 E. 3; BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1).
Unter dem Aspekt der Zweckmässigkeit sowie der präventiven Effizienz ist vorliegend für sämtliche Delikte auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen, was vom Beschuldigten mit Berufung denn auch nicht bestritten wird (Berufungsbegründung S. 4). Der Beschuldigte ist im einschlägigen Deliktsbereich der Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen vorbestraft (vgl. aktueller Strafregisterauszug). Mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 wurde er wegen mehrfacher Erlangung harter Pornografie und mehrfacher Verbreitung harter Pornografie begangen in den Jahren 2008 bis 2013 zu einer bedingten
Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 150.00 und einer Busse von Fr. 9'000.00 verurteilt. Diese Vorstrafe konnte ihn offenbar trotz der hohen bedingt ausgesprochenen Geldstrafe sowie der hohen Verbindungsbusse nicht davon abhalten, noch während verlängerter Probezeit erneut einschlägige Delikte zu begehen. Die Probezeit wurde verlängert, da sich der Beschuldigte nicht weisungsgemäss in eine ambulante Therapie begeben hat. Auch wenn die vorliegenden Begehungen der Pornografie im Zusammenhang mit seinen pädophilen Neigungen und damit einer psychischen Störung der Sexualpräferenz stehen, hätte er es in der Hand gehabt, sich weisungsgemäss Hilfe zu holen, was er zunächst verweigert hat. Er delinquierte sodann erneut mehrfach, obwohl er angab, sehr unter dem Strafverfahren gelitten zu haben, was offenbar keine nachhaltige Wirkung gezeigt hat. Es liegt daher auf der Hand, dass er sich von einer blossen Geldstrafe nicht beeindrucken lassen würde und die Gefahr einer weiteren Straffälligkeit bei einer Verurteilung zu einer solchen nach wie vor erheblich wäre. Auch wenn der Beschuldigte mittlerweile eine gewisse Einsicht und Reue zeigt und in seiner ambulanten Therapie Fortschritte erzielt hat, wird sich erst noch weisen müssen, wie nachhaltig diese sind.
Die Einsatzstrafe ist – qua Strafrahmen und Schwere – für den konkret schwersten Fall der Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB festzusetzen.
Beim Tatbestand der Pornografie gemäss Art. 197 StGB handelt es sich nicht um ein Kollektivdelikt, das verschuldensmässig sämtliche Bild-, Video, und anderen Dateien umfassen würde; und zwar auch dann nicht, wenn die einzelnen Tathandlungen über einen längeren Zeitraum wiederholt begangen worden sind. Aufgrund der vorliegend hohen Anzahl von kinderpornografischen Inhalten ist zwar davon auszugehen, dass der Beschuldigte jeweils mehrere Dateien auf einmal gesucht, konsumiert und gespeichert bzw. teilweise über das Tauschnetzwerk verbreitet hat, weshalb hinsichtlich der zeitlich sehr eng verknüpften Tathandlungen, die auf demselben Tatentschluss gefusst haben, von einer tatsächlichen Handlungseinheit, die alle davon betroffenen Dateien umfasst, auszugehen ist. Insoweit die einzelnen Tathandlungen jedoch nach einem Unterbruch oder zu verschiedenen Zeitpunkten stattgefunden haben und jeweils einen neuen Tatentschluss erfordert haben, mithin keine tatsächliche oder rechtliche Handlungseinheit vorliegt, ist für jede Einzeltat eine dem konkreten Verschulden angemessene Einzelstrafe festzusetzen, wobei der Mehrfachbegehung einerseits und dem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang der einzelnen Tathandlungen andererseits allein im Rahmen der Asperation und nicht bei der Verschuldensfestsetzung der Einzelstrafen Rechnung zu tragen ist. Hierauf ist nachfolgend separat einzugehen.
Der Strafrahmen reicht beim Tatbestand der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB von – hier nicht zweckmässiger – Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren. Das Gericht misst die Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens nach dem Verschulden zu (Art. 47 Abs. 1 StGB). Ausgangspunkt für die Bestimmung des Verschuldens ist die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der Tatbestand der Pornografie nach Art. 197 StGB will in der vorliegenden Konstellationen, in welcher nicht das Zugänglichmachen an Personen unter 16 Jahren im Vordergrund steht, insbesondere die potenziellen «Darsteller» harter Pornografie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren, da der Konsum kinderpornographischer Erzeugnisse die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte fördert und den finanziellen Anreiz zur Begehung von Straftaten schafft. Insofern trägt er mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Letztlich handelt es sich um eine aus dem Konsum harter Pornografie resultierende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (BGE 131 IV 16 E. 1.2).
Der Beschuldigte hat am 12. Oktober 2020 kurz vor 17.00 Uhr rund 20 kinderpornografische Bilder und Videos bzw. – technisch bedingt – Fragmente davon über ein Filesharing-/Peer-to-Peer-Programm einer unbestimmten und unbegrenzten Anzahl Drittpersonen zum Download zur Verfügung gestellt. Da der Beschuldigte sämtliche dieser Dateien bzw. Dateifragmente auf einmal verbreitet hat (vgl. UA act. 175 ff., vgl. UA act. 124 Ordner Übereinstimmung P2P), ist – siehe dazu oben – von einer tatsächlichen Handlungseinheit auszugehen. Abgebildet wird auf den inkriminierten Dateien namentlich die vaginale Penetration eines Mädchens im Vorschulalter und die orale Befriedigung eines erwachsenen Mannes durch ein Mädchen im Vorschulalter inkl. Ejakulation über das Gesicht desselben Mädchens. Bei diesen pornografischen Dateien handelt es sich im Vergleich zum weiten Spektrum denkbarer kinderpornografischer Darstellungen um schwere Formen von Pornografie. Entsprechend schwer wiegt die damit einhergehende Gefährdung des geschützten Rechtsguts.
Der Beschuldigte hat die kinderpornografischen Dateien und Dateifragmente nicht aktiv und losgelöst von einem Download zur Verfügung gestellt. Vielmehr ist es so, dass bei Verwendung des von ihm benutzten Filesharing-Programms die von ihm heruntergeladenen kinderpornografischen Dateien und Dateifragmente laufend auch anderen Benutzern zum Download zur Verfügung gestellt werden. Der Beschuldigte kann aus dieser «technisch bedingten» Weiterverbreitung allerdings nichts zu seinen Gunsten ableiten, ändert sich dadurch an der Gefährdung des geschützten Rechtsguts doch nichts. Mithin hat der Beschuldigte einen Beitrag dazu geleistet, das Interesse an solchen Erzeugnissen zu wecken. Seine
Handlungsweise ist – ohne das Vorgehen zu bagatellisieren – aber nicht wesentlich über die blosse Tatbestandserfüllung hinausgegangen. Unter Verschuldensgesichtspunkten wiegt diese Form der Tatbegehung – vor allem im Vergleich zur Herstellung eigenhändiger Aufnahmen von sexuellen Handlungen mit Kindern – vergleichsweise leichter. Die Tatsache, dass er keinen Gewinn gemacht hat oder keinen Zugriff auf weitere Dateien erhalten hat, wirkt sich entgegen dem Beschuldigten nicht verschuldensmindernd, sondern neutral aus. Entsprechend ist unter dem Gesichtspunkt des Ausmasses der Gefährdung des geschützten Rechtsguts vorliegend von einer objektiven Tatschwere im nicht mehr leichten bis mittleren Bereich auszugehen.
Dem Beschuldigten war – wie grundsätzlich allen Benutzern solcher Programme und zweifellos auch ihm als Informatiker – die Funktionsweise des von ihm verwendeten Filesharing-Programms bestens bekannt. Er hat sich zum Zwecke der Erlangung kinderpornografischer Dateien bewusst mit der damit zeitgleich einhergehenden Weiterverbreitung abgefunden bzw. diesen Umstand in seinen Entschluss miteinbezogen, auch wenn die Weiterverbreitung nicht sein primäres Ziel war oder ihm dies gleichgültig oder gar unerwünscht gewesen sein mag. Der beim Beschuldigten vorliegende direkte Vorsatz zweiten Grades (siehe dazu z.B. Urteil des Bundesgerichts 6B_480/2016 vom 5. August 2016 E. 4.3) erhöht das Verschulden allerdings nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_680/2012 vom 11. Januar 2013 E. 2.6).
Der Beschuldigte hat primär aus egoistischen Motiven, nämlich der Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse gehandelt. Dieser Umstand ist jedoch jedem Sexualdelikt immanent und entsprechend nicht verschuldenserhöhend zu gewichten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6P.194/2001 vom 3. Dezember 2002 E. 7.4.2 und 7B_229/2022 vom 29. November 2023 E. 2.4.1). Der Beschuldigte verfügte jedoch über ein hohes Mass an Entscheidungsfreiheit. Gemäss eigenen Aussagen habe er das pornografische Material zur sexuellen Befriedigung gebraucht (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6). Gemäss Gutachten von Dr. med. B._____ vom 31. August 2022 liegt beim Beschuldigten eine pädophile Störung, nicht ausschliesslichen Typus, sexuell orientiert auf Mädchen (ICD-10: F 65.4) vor (UA act. 66.61 ff.). Das Handeln des Beschuldigten stand zwar im Zusammenhang zu dieser Störung und es erfordert daher eine gewisse Resistenz seitens des Beschuldigten, sein Konsumverhalten unter Kontrolle zu halten. Eine verminderte Schuldfähigkeit lag jedoch gemäss Dr. med. B._____ nicht vor, stattdessen sei er mit einer Intention strukturiert vorgegangen (UA act. 66.61 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S. 14). Folglich ist nicht von einer verminderten Entscheidungsfreiheit auszugehen. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, vom Download der inkriminierten Dateien und damit auch der damit einhergehenden Verbreitung kinderpornografischer Bilddateien abzusehen, desto schwerer
wiegt die Entscheidung dagegen (BGE 117 IV 112 E.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums der vom Tatbestand der Pornografie erfassten strafbaren Handlungen von einem in Relation zum Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe nicht mehr leichten bis mittelschweren Tatverschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen.
Die Einsatzstrafe ist für den Konsum kinderpornografischer Aufnahmen gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen zu erhöhen.
Der Beschuldigte hat gestützt auf die Auswertung der sichergestellten Datenträger zusammengefasst über einen Zeitraum von beinahe 3 ½ Monaten 3'682 Bilddateien und 4 Videodateien mit verbotenen kinderpornografischen Darstellungen im Darknet aktiv gesucht, gespeichert und konsumiert. Es konnten mindestens vier Zeitpunkte benannt werden (12. Oktober 2020, 17. November 2020, 9. Dezember 2020 und 16. Dezember 2020), an denen der Beschuldigte entsprechende Dateien geöffnet hat. Unter den mehreren Tausend sichergestellten Bilddateien fanden sich sowohl vergleichsweise milde Formen wie etwa solche ohne sichtbare Vornahme sexueller Handlungen, bis hin zu schweren Formen verbotener Pornografie. Zu Letzteren gehörte namentlich die Abbildung von eindeutig minderjährigen Mädchen und Knaben die vaginal oder anal von einem erwachsenen Mann penetriert werden oder einen solchen oral befriedigen müssen. Entsprechend schwer wiegt das damit einhergehende Tatverschulden.
Was die Art und Weise der Tatbegehung bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten angeht, ist er hinsichtlich der einzelnen Tathandlungen nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des Tatbestands von Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB hinausgegangen, was sich neutral auswirkt. Der Beschuldigte hat im Darknet gezielt nach einschlägigem Bildmaterial gesucht, speicherte es ab, und konsumierte es.
Der Beschuldigte hat in subjektiver Hinsicht primär aus egoistischen Motiven, nämlich der Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse gehandelt. Dieser Umstand ist jedoch – wie ausgeführt – jedem Sexualdelikt immanent und entsprechend nicht verschuldenserhöhend zu gewichten. Verschuldenserhöhend wirkt sich jedoch wiederum das erhebliche Mass an Entscheidungsfreiheit aus, über welches der Beschuldigte im Zeitpunkt der Tatbegehung verfügt hat (siehe dazu oben).
Angesichts des konkreten Inhalts der Dateien, der diesen innewohnenden sexuellen Ausbeutung und dem damit einhergehenden Schädigungspotenzial der betroffenen Kinder ist unter dem Gesichtspunkt des Ausmasses der Gefährdung des geschützten Rechtsguts je nach Abbildung und der bei Annahme einer tatsächlichen Handlungseinheit betroffenen Anzahl Bilddateien von einem noch leichten bis mittelschweren Tatverschulden und dafür je angemessenen Einzelstrafen zwischen einem halben Monat bis zu 6 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist dabei zu berücksichtigen, dass die einzelnen Konsumhandlungen sowohl zeitlich als auch sachlich in einem engen Zusammenhang mit der Straftat stehen, für welche die Einsatzstrafe festgelegt wurde (vgl. oben). Entsprechend geringer fällt der im Rahmen der Asperation zu berücksichtigende Gesamtschuldbeitrag aus. Insgesamt ist unter Berücksichtigung der Vielzahl der Bilddateien und den zusätzlichen Videodateien eine Asperation um 18 Monate auf 24 Monate Freiheitsstrafe vorzunehmen.
Nachdem jedoch nur der Beschuldigte ein Rechtsmittel erhoben hat, bleibt es – bei neutral zu berücksichtigender Täterkomponente (vgl. unten) und der leicht strafmindernd zu berücksichtigender Verletzung des Beschleunigungsgebots (vgl. unten) – aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) bei der von der Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Damit steht auch fest, dass eine weitere Erhöhung wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2022 vom 18. Januar 2023 E. 3.4.3, demzufolge nicht zu beanstanden ist, dass die weiteren Delikte nicht mehr im Einzelnen asperiert werden, wenn eine Strafe aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu Lasten der beschuldigten Person abgeändert werden darf).
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der heute 35- jährige Beschuldigte ist einschlägig vorbestraft (siehe dazu oben). Die Vorstrafe von 300 Tagessätzen Geldstrafe konnte ihn offenbar nicht davon abhalten, noch während verlängerter Probezeit erneut Delikte im Zusammenhang mit Kinderpornografie zu begehen. Der Beschuldigte hat offensichtlich nicht genügende bzw. keine Lehren aus seinem früheren Fehlverhalten gezogen (vgl. BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). So hat er sich zunächst auch nicht weisungsgemäss in die angeordnete Behandlung begeben. Das Vorleben wirkt sich deshalb leicht straferhöhend aus. Es ist jedoch immerhin zu beachten, dass aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen nicht indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht wird. Mithin darf die Vorstrafe nicht wie ein eigenständiges Delikt gewürdigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.4).
Der Beschuldigte hat den ihm hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das Waffengesetz vorgeworfenen Sachverhalt von Beginn an eingestanden. Hinsichtlich der Hauptvorwürfe der Kinderpornografie war er hingegen erst ab der vorinstanzlichen Hauptverhandlung kooperativ und auch geständig. Dies, nachdem er zunächst noch versucht hatte, hinsichtlich der Kinderpornografie Schutzbehauptungen aufzustellen. Auch wenn sich somit nicht sagen lässt, dass der Beschuldigte aus freien Stücken ein Geständnis abgelegt hat, ist nicht zu verkennen, dass er mit seinem Geständnis das Strafverfahren letztlich vereinfacht und verkürzt hat. Die erfolgten Verurteilungen hätten sich allerdings aufgrund der sichergestellten Datenträger und der damit einhergehenden Beweislage auch ohne Eingestehen der Sachverhalte durch den Beschuldigten belegen lassen. Insgesamt rechtfertigt es sich, das Geständnis nicht gänzlich unberücksichtigt zu lassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_65/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 2.4).
Seit den vorliegenden Delikten hat sich der Beschuldigte soweit ersichtlich wohlverhalten, was sich neutral auswirkt. Sodann hat er sich mit der Anordnung einer ambulanten Therapie einverstanden erklärt. Er befindet sich seit dem 13. Dezember 2016 in ambulanter Behandlung, die ihm aufgrund des früheren Strafverfahrens als Weisung auferlegt worden war. Seine Therapeutin, Dr. med. C._____ hat ausgeführt, dass in dieser Therapie eine Krankheitseinsicht erreicht worden und gute Fortschritte erzielt worden seien (vgl. Therapieverlaufsbericht vom 25. Juni 2024). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung hat er eine gewisse Einsicht und Reue gezeigt und sich offen zu seiner Erkrankung bekannt, was dem Obergericht nicht vorgeschoben erscheint. Der Sachverständige Dr. med. B._____ hat bestätigt, dass dies einen Fortschritt darstellt. Insgesamt lässt dies den Schluss zu, dass der Beschuldigte eine entsprechende Einsicht in seine Erkrankung und das begangene Unrecht entwickelt hat, was sich leicht strafmindernd auswirkt.
Weitere Umstände, welche sich straferhöhend oder strafmindernd auswirken könnten, sind nicht ersichtlich. Die persönlichen Verhältnisse geben zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass. Insbesondere liegt auch keine erhöhte Strafempfindlichkeit vor, lässt sich diese doch nur bei aussergewöhnlichen Umständen, die hier nicht vorliegen, bejahen (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen). Insbesondere begründet auch seine psychische Störung keine erhöhte Strafempfindlichkeit.
Insgesamt halten sich die positiven und negativen Faktoren in etwa die Waage, sodass sich die Täterkomponente neutral auswirkt.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze des Beschleunigungsgebots wiederholt dargelegt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 1.5.4; BGE 143 IV 373). Darauf kann verwiesen werden.
Gegen den Beschuldigten ist am 4. Dezember 2020 die Strafuntersuchung wegen Verbreitung und Konsums von Kinderpornografie eröffnet worden (UA act. 67). Am 17. Dezember 2020 hat eine Hausdursuchung stattgefunden, bei der diverse Datenträger und Waffen beschlagnahmt worden sind (UA act. 78 ff.). Die Auswertung der Datenträger hat sodann rund 12 Monate gedauert. Während dieser Zeit sind keine weiteren Untersuchungshandlungen vorgenommen worden, da diese von den Ergebnissen der Auswertung abhängig waren. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Auswertung der Datenträger besonders aufwändig gewesen ist, weil der Beschuldigte den Inhalt der betreffenden Datenträger mehrmals gelöscht hatte (UA act. 161, UA act. 120). Die lange Verfahrensdauer lässt sich damit zumindest teilweise erklären. Es ergibt sich sodann aber bis zur Auftragserteilung an den Sachverständigen Dr. med. B._____ im Mai 2022 (UA act. 66.4) eine lange Zeitlücke von 6 Monaten (zwischen Vorliegen Auswertungsbericht der IT-Forensik [UA act. 117 ff.] und Gutachtensauftrag [UA act. 66.4 ff.]), weshalb die Anklageerhebung erst am 29. November 2022 stattfand und es insgesamt fast 2 ½ Jahre bis zum Vorliegen des erstinstanzlichen Urteils vom 30. März 2023 gedauert hat. In einer Gesamtbetrachtung erscheint das Beschleunigungsgebot demnach verletzt, wenn auch nicht schwer, womit sich nebst der Feststellung im Urteilsdispositiv eine Reduktion der verhängten Freiheitsstrafe um zwei Monate rechtfertigt. Damit bleibt es, da – wie ausgeführt – ohne Geltung des Verschlechterungsverbots eine höhere Freiheitsstrafe ausgefällt worden wäre, bei einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten.
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde er, wie vorliegend, in den letzten fünf Jahren vor der Tat u.a. zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB i.V.m. der Übergangsbestimmung zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 19. Juni 2015).
Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil
der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
Das Nebeneinander von zwei Sanktionen (neue Strafe und Widerrufsstrafe) erfordert sodann eine Beurteilung in Varianten: Möglich ist, dass der Vollzug der neuen Strafe erwarten lässt, der Verurteilte werde dadurch von weiterer Straffälligkeit abgehalten, weshalb es nicht notwendig erscheint, den bedingten Vollzug der früheren Strafe zu widerrufen. Desgleichen kann im umgekehrten Fall, wenn der bedingte Vollzug für die frühere Strafe widerrufen wird, unter Berücksichtigung dieses nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 43 StGB verneint und deren Vollzug bedingt resp. teilbedingt aufgeschoben werden (BGE 144 IV 277 E. 3.2; BGE 134 IV 140 E. 4.3 ff.). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen.
Der Beschuldigte wendet sich nicht gegen den unbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe, jedoch gegen den Widerruf des mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 für die Geldstrafe bedingt ausgesprochenen Vollzugs. Auf den Widerruf sei zu verzichten, wofür insbesondere die Warnwirkung durch die ausgesprochene Freiheitsstrafe und der bisher positive Verlauf der Therapie, der eine gute Legalprognose erwarten lasse, ausschlaggebend seien (Berufungsbegründung S. 6 f.).
Wie zu zeigen sein wird, ist gestützt auf Art. 63 StGB eine ambulante strafvollzugsbegleitende Massnahme anzuordnen (siehe dazu unten). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_986/2021 vom 19. Mai 2022 E. 1.3) bedeutet die Anordnung einer Massnahme zugleich eine ungünstige Prognose und schliesst demnach den bedingten oder teilbedingten Aufschub einer Strafe aus. Dies gilt auch, wenn eine ambulante Massnahme angeordnet wird. Nicht anders kann es sich hinsichtlich der Widerrufsstrafe verhalten, zumal dem Beschuldigten unabhängig von der Anordnung einer Massnahme eine Schlechtprognose zu stellen ist (siehe dazu die Ausführungen zur Strafart).
Zwar sind beim Beschuldigten einige positive Entwicklungen zu berücksichtigen. So hat er eine stabile Arbeitsstelle – was jedoch bereits im Zeitpunkt der Tatbegehung so war (Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). Dass er sich nunmehr wohlverhalten hat, was den Normalfall darstellt, und sich der früheren Weisung einer Therapie unterzieht, kann die Schlechtprognose nicht entfallen lassen. Vielmehr wird die ungünstige Prognose, wie sie im Gutachten des Sachverständigen Dr. med. B._____ vom 31. August 2022 (UA act. 66.15 ff.) begründet wurde, insbesondere auch nach dessen aktueller Einschätzung gestützt. Er kommt zum Schluss, dass ein
hohes Rückfallrisiko für Hands-off-Delikte und ein in wesentlichem Masse erhöhtes Risiko für Hands-on-Delikte bestehe (UA act. 66.55 ff. und 66.64 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S. 14, siehe dazu ausführlich unten). Dasselbe ergibt sich im Übrigen auch aus dem aktuellen Therapieverlaufsbericht von Dr. med. C., die eine Weiterführung der ambulanten Therapie empfiehlt (Therapieverlaufsbericht S. 3). Entgegen dem Beschuldigten (Berufungserklärung S. 7, Protokoll Berufungsverhandlung S. 7 ff.) sind seine erzielten Fortschritte denn auch noch nicht so, dass er deshalb keiner Massnahme mehr bedürfte. Auch wenn gestützt auf den Therapieverlaufsbericht von Dr. med. C. vom 25. Juni 2024 dem Beschuldigten folgend Anhaltspunkte für positive Entwicklungen vorhanden sind, wird sich erst noch weisen müssen, wie nachhaltig diese sind und inwiefern er sich wird bewähren können.
Bei einer Gesamtwürdigung ist – insbesondere gestützt auf die Anordnung der ambulanten Massnahme und der dazu einschlägigen Rechtsprechung, die gestützt auf die Anordnung einer Massnahme eine Schlechtprognose indiziert – weder davon auszugehen, dass der Beschuldigte durch den Vollzug der neuen Freiheitsstrafe von weiterer Straffälligkeit abgehalten wird, noch dass der nachträgliche Vollzug der bedingt ausgesprochenen Geldstrafe die Schlechtprognose hinsichtlich der neuen Freiheitsstrafe entfallen lässt. Nach dem Gesagten ist dem Beschuldigten auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen dem Vollzug der Widerrufsstrafe und der neu auszufällenden Strafe eine Schlechtprognose zu stellen. Die Freiheitsstrafe von 18 Monaten ist unbedingt auszusprechen, zudem ist die Gewährung des bedingten Vollzugs für die Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 150.00 gemäss Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 zu widerrufen.
Da keine gleichartigen Strafen vorliegen, fällt eine Gesamtstrafenbildung ausser Betracht. Dass die Strafe deshalb insgesamt höher ausfällt, als wenn die Strafen gleicher Art wären und eine Gesamtstrafe gebildet würde, ist vom Gesetzgeber vorgesehen und entgegen dem Beschuldigten nicht zu beanstanden.
Zuhanden der Vorinstanz ist darauf hinzuweisen, dass die Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe für die zu vollziehende Geldstrafe für den Fall, dass diese schuldhaft nicht bezahlt wird, weder nötig noch sinnvoll ist. Wird die Geldstrafe nicht fristgemäss bezahlt, ordnet die Vollzugsbehörde die Betreibung an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 35 Abs. 3 StGB). Soweit die Geldstrafe uneinbringlich ist, tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe. Ein Tagessatz entspricht einem Tag Freiheitsstrafe (Art. 36 Abs. 1 StGB). Anders als bei einer Busse, bei welcher sich im Gesetz kein Umwandlungssatz findet und das Gericht deshalb gemäss
Art. 106 Abs. 2 StGB gehalten ist, nicht nur die Busse selbst, sondern auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen, entfällt dies bei der Geldstrafe.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu bestrafen. Zudem ist die mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 150.00, ausmachend Fr. 45'000.00, zu vollziehen.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 63 Abs. 1 StGB eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme angeordnet.
Der Beschuldigte ficht die vorinstanzlich angeordnete ambulante Massnahme nicht an. Diesbezüglich kann auf die unbestritten gebliebenen vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil E. 8., S. 26 ff.). Er beantragt mit Berufung jedoch, der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben. Hierfür beruft er sich insbesondere auf die laufende Therapie bei Dr. med. C., in der eine vertrauensvolle therapeutische Beziehung entstanden sei und in der deutliche Fortschritte hätten erzielt werden können. Dies, nachdem er sehr lange gebraucht habe, um sich auf die Therapie einlassen zu können. Namentlich habe er Einsicht in seine psychische Störung der Pädophilie erlangt und habe die Risikofaktoren für erneute Delinquenz durch die Therapie im Griff, da er Strategien zur Deliktsvermeidung gelernt habe. Er wolle die Therapie bei Dr. med. C. fortsetzen, da er aktuell nur mit ihr über seine Pädophilie sprechen könne. Bei einem Therapeutenwechsel, der mit einem Strafvollzug einhergehe, sei der Erfolg der Therapie gefährdet, im schlimmsten Fall würde die Therapie abgebrochen und es finde ein Rückfall statt. Durch einen Vollzug der Freiheitsstrafe seien zudem seine finanzielle und berufliche Integration gefährdet, und er würde seine sozialen Kontakte zu Vertrauenspersonen verlieren. Dies seien stabilisierende Faktoren, die wegfallen würden. Man solle daher zur Verminderung von Rückfällen auf die aktuelle Therapie vertrauen (Berufungserklärung S. 2, Berufungsbegründung S. 8 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S. 9 ff. und S. 19 ff.).
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Berufung des Beschuldigten sei abzuweisen und die ambulante Massnahme vollzugsbegleitend anzuordnen.
Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB zugunsten einer
ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. Ein Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 129 IV 161 E. 4.1 S. 162 f.). Der Strafaufschub hat Ausnahmecharakter und bedarf einer besonderen Rechtfertigung. Dabei ist zu beachten, dass die negativen Wirkungen des Strafvollzugs auf die psychosoziale Situation des Täters und die fehlende Möglichkeit der Bewährung im alltäglichen Lebensumfeld mit der Freiheitsstrafe in der Regel einhergehen und demnach den Regel- und nicht den Ausnahmefall bezeichnen. Allein damit lässt sich deshalb kein Aufschub rechtfertigen (zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 6B_986/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3; 6B_391/2020 vom 12. August 2020 E. 3.2.1; 6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 4.3; 6B_1020/2017 vom 3. Januar 2018 E. 2.5; Urteile des Bundesgerichts 6B_53/2017 vom 2. Mai 2017 E. 1.3; 6B_850/2016 vom 7. März 2017 E. 1.3.2; BGE 129 IV 161 E. 4.1; je mit Hinweisen).
Betreffend die Frage, ob die Strafe zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben ist, kommt dem Gericht ein Ermessensspielraum zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1399/2021 vom 7. Dezember 2022 E. 3.2 mit Hinweisen). Es muss sich bei seinem Entscheid jedoch auf eine sachverständige Begutachtung stützen (BGE 129 IV 161 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_986/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3; je mit Hinweisen). Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 142 IV 49 E. 2.1.3; 141 IV 369 E. 6.1; je mit Hinweisen).
Die beiden Voraussetzungen für einen Aufschub, nämlich die Ungefährlichkeit des Beschuldigten sowie die Vordringlichkeit der ambulanten Behandlung, sind – entgegen seinen diesbezüglichen Vorbringen – nicht erfüllt.
Das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten von Dr. med. B._____ vom 31. August 2022 hält fest, dass beim Beschuldigten eine pädophile Störung, nicht ausschliesslichen Typus, sexuell orientiert auf Mädchen (ICD-10: F 65.4) vorliege (UA act. 66.61 ff.). Er begründet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen als Ausdruck einer Kombination der beim Beschuldigten vorhandenen Risikoeigenschaften zu verstehen sind. Die psychische Störung stehe eindeutig im Zusammenhang mit den Delikten (UA act. 66.59). Diese Ausführungen bestätigte Dr.
med. B._____ anlässlich der Berufungsverhandlung auch für den aktuellen Zeitpunkt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14). Dr. med. C._____, bei welcher sich der Beschuldigte seit dem 13. Dezember 2016 in einer deliktsund störungsspezifischen ambulanten forensischen Psychotherapie befindet, bestätigt diese Diagnose im Therapieverlaufsbericht vom 25. Juni 2024 ebenfalls. Sie hat weiter akzentuierte Persönlichkeitszüge (vermeidend-gehemmt) und eine leichte depressive Episode (ICD-10 32.0) beim Beschuldigten festgestellt (Therapieverlaufsbericht S. 2, vgl. auch UA act. 127.5 ff.).
Dr. med. B._____ hat im Gutachten die Gefahr für ein erneutes Hands-off- Delikt im selben Spektrum (Pornografie) ohne Behandlung als hoch, das Risiko für Hands-on-Delikte als in relevantem Masse erhöht eingeschätzt (UA act. 66.55 ff. und 66.64 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte er aus, dass die Gefahr für Hands-off-Delikte zum aktuellen Zeitpunkt nicht mehr als hoch, jedoch immer noch als moderat zu bezeichnen sei. Die Basisrate für Rückfälle für Hand-off-Delikte liege bei 10%, der Beschuldigte falle sicher in die 10%. Die Gefahr für einen Wechsel von Hands-off zu Hands-on-Delikten sei wissenschaftlich leicht erhöht, auch wenn es nicht so sei, dass der Übergang typischerweise erfolge (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14).
Zur Eindämmung des Risikos für erneute Delikte empfiehlt Dr. med. B._____ sowohl im Gutachten als auch anlässlich der Berufungsverhandlung eine ambulante deliktsorientierte Massnahme nach Art. 63 StGB. Diese sei sinnvoll und zweckmässig, um das vom Beschuldigten ausgehende Risiko für erneute strafbare Handlungen wirksam und nachhaltig zu senken. Namentlich sei die vermeidende Persönlichkeitsstruktur deliktsbegünstigend. Die Empfehlung der ambulanten Massnahme gelte insbesondere weiter, obwohl das Risiko in der Zwischenzeit habe gesenkt werden können (UA act. 66.60, Protokoll Berufungsverhandlung S. 15). Im Übrigen erachtet auch Dr. med. C._____ die Weiterführung der Therapie gemäss Verlaufsbericht als sinnvoll, allenfalls im Rahmen einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 63 StGB (Therapieverlaufsbericht S. 3, GA act. 224). Schliesslich beinhaltet die Massnahmenbedürftigkeit – welche vorliegend vom Beschuldigten nicht in Frage gestellt wird – auch immer eine Schlechtprognose (siehe dazu oben). Folglich ist klar erstellt, dass vom Beschuldigten eine Gefährlichkeit ausgeht.
In Bezug auf die Vordringlichkeit der ambulanten Behandlung ist Folgendes festzuhalten: Dem Gutachten von Dr. med. B._____ ist zu entnehmen, dass der Art der Behandlung grundsätzlich auch bei gleichzeitigem oder vorherigem Strafvollzug Rechnung getragen werden könne (UA act. 66.68 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab er gestützt auf die Fortschritte des Beschuldigten durch die Therapie bei Dr. med. C._____
hierzu zwar an, dass die Haft für den Therapieprozess nicht günstig sei. Dies unter anderem, da es so lange gedauert habe, bis die Therapie risikoreduzierend habe angegangen werden können. Nun sei ein Zwischenziel erreicht und es sei ein grosses Vertrauen zur Therapeutin da. Der Strafvollzug breche das Vertrauensverhältnis ab und man müsse neu anfangen, was eine Einstiegsdauer von rund 3 Monaten mit sich bringe. Im Strafvollzug würden die Therapeuten zudem rund alle 6 Monate wechseln, was sich nachteilig auf den Therapieerfolg auswirke. In einer Therapie sei der wichtigste Faktor das Vertrauen zur Therapeutin. Es handle sich um eine Beziehung, die nicht einfach ausgewechselt werden könne. Diesen Ausführungen zum Trotz kommt Dr. med. B._____ wiederum zum Schluss, dass der Strafvollzug an sich den Therapieerfolg nicht gefährden werde, auch wenn ein Tempoverlust zu erwarten sei und man im suboptimalsten Fall stehen bleibe und sich nicht entwickle. Dies bedeute nicht, dass man später nicht wieder an die bestehende Therapie bei Dr. med. C._____ anknüpfen könne (Protokoll Berufungsverhandlung S. 16 f.). Dass der gleichzeitige Strafvollzug vorliegend den Therapieerfolg ernstlich oder erheblich gefährden würde, ist somit in den Ausführungen von Dr. med. B._____ nicht ersichtlich.
Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus dem aktuellen Therapieverlaufsbericht von Dr. med. C.. Sie erachtet es als empfehlenswert, dass der Beschuldigte die Therapie im gewohnten Rahmen bei ihr weiterführe, da ein Therapeutenwechsel unweigerlich einen erheblichen Tempoverlust in der Therapie bewirken würde. Beim Beschuldigten habe lange Zeit ein ausgesprochen grosser Widerstand bestanden, auf seine pädophile Neigung einzugehen. Dank der guten, vertrauensvollen therapeutischen Beziehung hätten nun deutliche Fortschritt in der Therapie erreicht werden können. Die Einsicht des Patienten in seine Pädophilie habe erreicht werden können, was einen wichtigen Faktor zur Reduktion von einschlägig delinquentem Verhalten darstelle. Nun würden sich in der Therapie Risikosituationen eruieren und besprechen und alternative Verhaltensweisen einüben lassen (Therapieverlaufsbericht S. 2 f., vgl. auch GA act. 229 ff.). Auch Dr. med. C. bringt nicht vor, dass der Behandlungserfolg durch den Strafvollzug gefährdet wäre, sondern macht einzig einen möglichen Tempoverlust geltend.
Zusammengefasst birgt der gleichzeitige Vollzug der Freiheitsstrafe und der ambulanten Massnahmen sowie der damit einhergehende Therapeutenwechsel zwar gewisse Nachteile hinsichtlich des Tempos, der Therapieerfolg als solches ist jedoch nicht ernstlich gefährdet. Demgegenüber birgt der Therapeutenwechsel auch gewisse Chancen für den Beschuldigten. Gemäss den Ausführungen von Dr. med. B._____ anlässlich der Berufungsverhandlung wäre es von Vorteil, wenn sich der Beschuldigte weiteren Personen gegenüber öffnen würde. Aktuell spreche er ausschliesslich mit Dr. med. C._____ über seine Pädophilie. Sich auch
einem weiteren Kreis zu öffnen und zu merken, dass er akzeptiert werde, würde ihn stützen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 ff.). Diesen Ausführungen schliesst sich das Obergericht an.
In Anbetracht der Tatsache, dass (ambulante) Massnahmen in der Regel auf einen Zeithorizont von bis zu 5 Jahren ausgelegt sind (vgl. Art. 59 Abs. 4 StGB), sind gewisse Erschwernisse, wie die Verlangsamung, hinzunehmen. Der Beschuldigte verkennt mit seinen Berufungsanträgen den Ausnahmecharakter des Strafaufschubs und die für den Aufschub erforderliche Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten durch die vollzugsbegleitende Anordnung der Massnahme. Ein Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe im Interesse der Heilbehandlung drängt sich vorliegend nicht auf. Somit ist die ambulante Behandlung nicht vordringlich.
Ebenfalls keinen Grund für den Aufschub der Strafe zugunsten der Massnahme stellt das Vorbringen dar, dass der Beschuldigte durch den Strafvollzug seine vorteilhafte berufliche Stellung und sein soziales Umfeld verlieren würde. Der Strafvollzug und seine Folgen stellen zweifellos eine gewisse Härte dar, dies bildet für sich allein jedoch noch keinen Grund, den Strafvollzug ausnahmsweise aufzuschieben. Vielmehr gehen diese mit der Freiheitsstrafe in der Regel einher. Zudem würde auch bei einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe die Möglichkeit bestehen, dass sich der Beschuldigte gewissen Vertrauenspersonen aus Familie und Freundeskreis hinsichtlich seiner psychischen Störung anvertraut, was gemäss Dr. med. B._____, wie ausgeführt, vorteilhaft wäre, da dies der vermeidenden Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten entgegenwirke.
Zu berücksichtigen ist letztlich auch, dass der Beschuldigte bereits vorbestraft ist und das Strafbedürfnis demnach grösser ist als bei einem Ersttäter. Der Beschuldigte handelte zudem mit voller Schuldfähigkeit.
Nach dem Gesagten erweist sich der Aufschub des Vollzugs der ausgesprochenen Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme als nicht gerechtfertigt. Die Freiheitsstrafe ist damit zu vollziehen und die ambulante Massnahme vollzugsbegleitend anzuordnen. Die Berufung des Beschuldigten erweist sich damit in diesem Punkt als unbegründet.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 63 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot angeordnet und den Anteil der Strafe, der das Tätigkeitsverbot nach sich zieht, auf 17 Monate festgelegt.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, der Anteil der Strafe, der das Tätigkeitsverbot nach sich ziehe, sei auf 10 Monate zu reduzieren. Das Tätigkeitsverbot als solches ist unbestritten geblieben (Berufungserklärung S. 3).
Gemäss Art. 67 Abs. 5 StGB ist der Anteil der Strafe im Urteil festzulegen, der auf eine Straftat entfällt, die das Tätigkeitsverbot nach sich zieht, wenn der Täter im selben Verfahren wegen mehrerer Straftaten verurteilt wird. Wie im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt, wäre für die mehrfache Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 2 StGB eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten auszusprechen, welche aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots leicht zu reduzieren wäre. Es bleibt schliesslich aufgrund des Verschlechterungsverbots bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Eine eigentliche Strafzumessung für die mehrfache Widerhandlung gegen das Waffengesetz hat somit nicht mehr stattgefunden. Eine Reduktion des Anteils, der das Tätigkeitsverbot nach sich zieht, ist somit ausgeschlossen. Hingegen verbietet sich aufgrund des Verschlechterungsverbots auch eine Erhöhung, da nur der Beschuldigte das vorinstanzliche Urteil angefochten hat. Damit hat es bei einem Anteil der Strafe von 17 Monaten, der das Tätigkeitsverbot nach sich zieht, sein Bewenden.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 135 Abs. 2 StGB (in der bis zum 30. Juni 2023 geltenden Fassung) und Art. 197 Abs. 6 StGB die Einziehung und Vernichtung dreier Speichermedien des Beschuldigten (M.2 Speicher Kingston; SSD SanDisk; Harddisk Samsung) angeordnet. Dies ist mit Berufung nicht angefochten worden. Zuhanden der Vorinstanz und der die Einziehung beantragenden Staatsanwaltschaft ist jedoch, wie bereits in Verfahren zuvor, festzuhalten, was folgt:
Gemäss Art. 135 Abs. 3 StGB (bzw. Art. 135 Abs. 2 StGB in der bis zum 30. Juni 2023 geltenden Fassung) werden Gegenstände, welche Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB enthalten, eingezogen. Dasselbe gilt gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB betreffend Gegenstände, welche verbotene Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB beinhalten. Im Gegensatz zu Art. 69 StGB ist keine gesonderte Prüfung erforderlich, ob die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 61 zu Art. 197 StGB). Das generelle Interesse der Öffentlichkeit rechtfertigt es unter Berücksichtigung der Eigentumsgarantie sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes aber nicht, die beschlagnahmten Gegenstände zu vernichten. Eine Einziehung muss denn auch immer verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich
sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_355/2020 vom 19. Mai 2021 E. 5.2). Notwendig, aber auch ausreichend ist die Vernichtung, d.h. vorliegend die Löschung der Bilddateien mit Gewaltdarstellungen – die trotz des diesbezüglichen Freispruchs unbestrittenermassen auf den Speichermedien vorhanden sind – bzw. die Bild- und Videodateien mit pornografischem Inhalt. Dies kann auch dadurch erreicht werden, dass die Daten so gelöscht werden (z.B. durch Überschreiben), dass die betroffenen Bildund Videodateien nicht mehr betrachtet oder wiederhergestellt werden können. Nicht erforderlich ist, dass bei einer forensischen Analyse keinerlei Spuren auf gelöschte (aber nicht mehr vorhandene und wiederherstellbare) Dateien vorhanden sind. Keine Rolle spielt, ob der Beschuldigte die Herausgabe der Speichermedien beantragt oder der Einziehung und Vernichtung zugestimmt hat. Die Voraussetzungen einer Einziehung sind von Amtes wegen zu prüfen und unterstehen nicht der freien Disposition der Parteien.
Waffen, namentlich das Schmetterlingsmesser und der Wurfstern sind bei blossem Besitz – entgegen der Vorinstanz – sodann nicht einzuziehen und zu vernichten, sondern nach Art. 31 WG i.V.m. § 30 Abs. 1 PolV der Kantonspolizei Aargau, Fachstelle SIWAS, zu überweisen, was von Amtes wegen zu prüfen bzw. anzuordnen ist.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO; vgl. Art. 419 StPO). Ob eine Partei im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1145/2022 vom 13. Oktober 2023 E. 3.2.1).
Der Beschuldigte erwirkt mit seiner Berufung insoweit einen für ihn günstigeren Entscheid, als dass in Bezug auf den Vorwurf der mehrfachen Gewaltdarstellung ein Freispruch erfolgt. Auf die Strafzumessung wirkt sich dies indes nicht aus. Hingegen unterliegt der Beschuldigte mit seiner Berufung hinsichtlich des Schuldspruchs der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz, der gleichbleibenden Strafzumessung inkl. Vollzug der Geldstrafe, die mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 bedingt ausgesprochen worden war, der vollzugsbegleitend angeordneten ambulanten Massnahme, dem gleichbleibenden Anteil der Freiheitsstrafe, der das Tätigkeitsverbot nach sich zieht und hinsichtlich der Verteilung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten (siehe dazu unten). Beim Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Gewaltdarstellung handelt es sich um einen vergleichsweise untergeordneten Punkt. Nachdem der vorinstanzliche Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird, rechtfertigt es
sich, die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.00 vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen (inkl. Gutachterkosten von Fr. 770.00; § 18 VKD i.V.m. § 29 GebührD).
Der amtliche Verteidiger ist für das obergerichtliche Verfahren, gestützt auf seine anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote, mit Fr. 4'264.70 aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3 bis AnwT, § 13 AnwT).
Diese Entschädigung ist ausgangsgemäss vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). Verfügt der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der Fällung des Endentscheids über genügende Mittel, so ist die der amtlichen Verteidigung zugesprochene Entschädigung sofort zurückzuverlangen. Der Beschuldigte hat anlässlich der Berufungsverhandlung angegeben, über ein Vermögen von rund Fr. 20'000.00 zu verfügen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 4). Unter diesen Umständen erlaubt die finanzielle Situation des Beschuldigten die sofortige Rückzahlung der dem amtlichen Verteidiger ausgerichteten Entschädigung. Zwar wird er auch eine hohe Geldstrafe zu zahlen haben. Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass die Vollzugsbehörde auf Gesuch hin Zahlungsfristen verlängern und die Ratenzahlung anordnen kann (vgl. Art. 35 Abs. 1 StGB).
Fällt die Rechtsmittelinstanz selbst einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Kosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie teilweise freigesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen. Ihr dürfen jedoch dann die gesamten Kosten auferlegt werden, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes notwendig waren (Urteile des Bundesgerichts 6B_343/2020 vom 14. Dezember 2021 E. 8.3; 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1).
Zwar entfällt hinsichtlich des Vorwurfs der mehrfachen Gewaltdarstellung in teilweiser Gutheissung der Berufung ein Schuldspruch. Auch wurde der Beschuldigte von der Vorinstanz vom Vorwurf der Pornografie (Konsum Tier- und Gewaltpornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB) freigesprochen. Diese beiden Vorwürfe standen jedoch in einem engen Zusammenhang mit den Vorwürfen der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 2 StGB, so dass dafür keine Untersuchungshandlungen ersichtlich sind, die ansonsten nicht notwendig gewesen wären. Damit besteht kein Anlass, die vorinstanzliche Kosten-
verteilung zu korrigieren. Entsprechend hat der Beschuldigte die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu bezahlen.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 8'943.05 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückzukommen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2).
Diese Entschädigung ist ausgangsgemäss vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 Abs. 1 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte wird freigesprochen von den Vorwürfen
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird hierfür gemäss den in Ziff. 3 genannten Bestimmungen sowie in Anwendung von Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB und Art. 40 StGB
zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten
verurteilt.
Der mit Urteil des Gerichtspräsidiums Aarau vom 24. August 2015 für die Geldstrafe von 300 Tagessätzen à Fr. 150.00 gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB widerrufen. Die Geldstrafe von Fr. 45'000.00 ist zu vollziehen.
Es wird eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme gemäss Art. 63 StGB angeordnet.
6.1. [in Rechtskraft erwachsen] Folgende beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen:
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
6.2. [in Rechtskraft erwachsen] Folgende beschlagnahmten Gegenstände werden dem Beschuldigten auf Verlangen herausgegeben:
Werden diese Gegenstände nicht innert 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils herausverlangt, so trifft die Staatsanwaltschaft die sachgemässen Verfügungen.
Folgende beschlagnahmten Waffen und Waffenbestandteile werden zuständigkeitshalber an die Kantonspolizei Aargau, Fachstelle SIWAS, überwiesen (Art. 31 WG i.V.m. § 30 Abs. 1 PolV):
Die Staatsanwaltschaft trifft die sachgemässen Verfügungen.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.00 (inkl. Gutachterkosten von Fr. 770.00) werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das obergerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'264.70 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 15'675.50 (inkl. Anklagegebühr von Fr. 1'400.00) werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – insoweit noch keine Auszahlung erfolgt ist – angewiesen, dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 8'943.05 auszurichten.
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Zustellung an: [...]
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 29. August 2024
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Six Gilgen