Obergericht Strafgericht, 2. Kammer
SST.2023.119 (ST.2022.243; STA1.2022.2492)
Urteil vom 21. November 2023
Besetzung Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichterin Möckli Oberrichter Egloff Gerichtsschreiber Gasser
Anklägerin Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau, Seetalplatz, Bahnhofstrasse 4, 5600 Lenzburg
Beschuldigter E._____, geboren am tt.mm.1972, von Dürrenroth, [...] verteidigt durch Rechtsanwalt Benedikt Schneider, [...]
Gegenstand mehrfacher unbefugter Besitz von Betäubungsmitteln, mehrfacher Konsum von Betäubungsmitteln
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob gegen den Beschuldigten am 11. November 2022 Anklage. Ihm wird damit folgender Sachverhalt vorgehalten:
Tatorte: 5000 Aarau, [Strasse], S-Bahn / Gleis 13 [Ortschaft], [Strasse] Tatzeit: Donnerstag, 07.04.2022 zwischen 20.00 und 23.00 Uhr
Anlässlich der Kontrolle des Beschuldigten am 07.04.2022 durch die Kantonspolizei Aargau in 5000 Aarau, Gleis 13 (Anhaltung in der S-Bahn von [Ortschaft] Richtung Aarau), konnten in seiner Jackentasche zwei Minigrips mit ca. 5 Gramm Heroingemisch sowie fünf Briefchen zu je ungefähr 0.23/0.24 Gramm Heroingemisch, insgesamt 11.3 Gramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von mindestens 13% (netto rund 1.4 Gramm Heroin Hydrochlorid), sichergestellt werden. Dieses hatte der Beschuldigte im «Gassenzimmer» in Basel erworben. Bei der Aufteilung des Heroins in den erwähnten fünf Briefchen handelte es sich um eine «Gassenstückelung»; die Portionen waren zum unmittelbaren Verkauf an Dritte vorbereitet. Durch die wissentliche und willentliche Mitführung dieser zum Verkauf bereitgemachten Heroinbriefchen sowie der beiden Minigrips in seiner Jackentasche hatte der Beschuldigte sowohl Herrschaftsmöglichkeit als auch Herrschaftswillen darüber.
Bei der anschliessenden Hausdurchsuchung am Wohnort des Beschuldigten in [Ortschaft], [Strasse], konnten folgende weitere Stoffe und Präparate sichergestellt werden:
Dadurch, dass sich obgenannte Stoffe und Präparate allesamt in der Wohnung des Beschuldigten befanden, hatte er sowohl Herrschaftswille als auch Herrschaftsmöglichkeit darüber. Der Beschuldigte verfügte für
keines davon über eine gültige Bewilligung. Die Betäubungsmittel waren zum Verkauf an Dritte bestimmt.
Tatorte: [Ortschaft], [Strasse], sowie an weiteren unbekannten Örtlichkeiten Tatzeitraum: Sonntag, 10.11.2019 bis Donnerstag, 10.11.2022 um ca. 19.30 Uhr
Der Beschuldigte konsumierte im vorgenannten Zeitraum mehrheitlich zu Hause in [Ortschaft], aber auch an unbekannten Orten, mehrfach eine unbekannte Menge an Betäubungsmitteln, insbesondere Heroingemisch. Zuletzt konsumierte er am 07.04.2022, um ca. 19.30 Uhr, in [Ortschaft], [Strasse], eine unbekannte Menge an Heroingemisch.
Nach durchgeführter Hauptverhandlung verfügte der Präsident des Bezirksgerichts Aarau mit Urteil vom 23. Januar 2023, dass das Verfahren in Bezug auf die Übertretung gemäss Art. 19a BetmG für den Tatzeitraum vom 10. November 2019 bis 22. Januar 2020 eingestellt werde. Ferner erkannte er Folgendes:
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 al. 1 erwähnten Bestimmung und gestützt auf Art. 40 und Art. 47 StGB zu 4 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
Die Untersuchungshaft von 1 Tag (7. April 2022 – 8. April 2022) wird gestützt auf Art. 51 StGB an die Freiheitsstrafe angerechnet.
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 al. 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 106 StGB zu einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt.
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen vollzogen.
Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
Das beschlagnahmte Bargeld in Höhe von Fr. 640.00 wird an den Beschuldigten innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Urteils herausgegeben.
Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 800.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 1'350.00 c) andere Auslagen Fr. 1'341.50 Total Fr. 3'491.50
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr und die Anklagegebühr sowie die Kosten gemäss lit. c Positionen im Gesamtbetrag von Fr. 3'491.50 auferlegt.
Der Beschuldigte trägt seine Parteikosten selbst.
Gegen dieses im Dispositiv am 30. Januar 2023 eröffnete Urteil meldete der Beschuldigte am 8. Februar 2023 Berufung an (act. 197, 199). Das begründete Urteil wurde ihm in der Folge am 16. Mai 2023 zugestellt (act. 225).
Mit Berufungserklärung vom 5. Juni 2023 beantragte der Beschuldigte, die Ziffern 1-4 sowie 7 f. des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass zwar der objektive Tatbestand erfüllt sei, aufgrund der schweren Drogensucht und des daraus resultierenden Konsumzwangs der subjektive Tatbestand fehle. Eventualiter sei im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG von einer Strafe abzusehen. Subeventualtier sei die Strafe nach Art. 19 Abs. 3 BetmG oder nach Art. 48 oder 48a StGB zu mildern und eine bedingte Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen zu Fr. 30.00 pro Tag auszusprechen. Die ausgestandene Untersuchungshaft sei zu entschädigen bzw. an die ausgefällte Strafe oder an die Kosten anzurechnen. Alles unter Kostenfolgen.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2023 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass sie darauf verzichte, einen Nichteintretensantrag zu stellen bzw. Anschlussberufung zu erklären.
Der Beschuldigte reichte am 24. Juli 2023 vorgängig zur Berufungsverhandlung eine schriftliche Berufungsbegründung ein, in der er im Wesentlichen auf die Begründung in der Berufungserklärung und das Plädoyer vor der Vorinstanz verwies. Ferner beantragte er eine Verfahrenssistierung, da ein anderes Strafverfahren vor Bundesgericht (6B_184/2022) noch hängig sei.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 26. Juli 2023 wurde das Sistierungsgesuch abgewiesen.
Die Berufungsverhandlung mit der Befragung des Beschuldigten fand am 21. November 2023 statt.
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen sämtliche erstinstanzlich erfolgten Schuldsprüche, insbesondere gegen die Erfüllung des subjektiven Tatbestands (Dispo-Ziff. 1) und die damit zusammenhängenden Punkte (Strafzumessung, Kostenverlegung, Anrechnung der Untersuchungshaft [Dispo-Ziff. 2-4, 7 f.]). Nicht angefochten und damit nach Art. 404 Abs. 1 StPO nicht zu prüfen sind demgegenüber die Verfahrenseinstellung in Bezug auf die Übertretung gemäss Art. 19a
BetmG für den Tatzeitraum vom 10. November 2019 bis 22. Januar 2020, die Dispositiv-Ziff. 5 (Einziehung und Vernichtung diverser Gegenstände) und die Dispositiv-Ziff. 6 (Rückgabe von Fr. 640.00 an den Beschuldigten).
Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG macht sich strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt. Die Bestimmung ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (BGE 118 IV 200 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 6B_932/2018 vom 24. Januar 2019 E. 1.2.4, nicht publ. in: BGE 145 IV 146; je mit Hinweis). Art. 19 Abs. 1 BetmG untersagt generell alle Handlungen, die dazu führen, dass Drogen in den Umlauf geraten oder allfälligen Konsumenten zugänglich gemacht werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 1.3.1). In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Abs. 1 BetmG (Eventual-) Vorsatz (vgl. BGE 126 IV 198 E. 2; SCHLEGEL/JUCKER, BetmG-Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2022, N. 114 zu Art. 19 StGB; GUSTAV HUG-BELLI, Betäubungsmittelgesetz, Basel 2016, N. 606 zu Art. 19 BetmG).
Laut Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Busse bestraft, wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Nach der Rechtsprechung werden davon nur jene Beschaffungshandlungen erfasst, die ausschliesslich dem eigenen Konsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen; nicht unter Art. 19a BetmG fallen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können (BGE 119 IV 180 E. 2a). Behauptet eine Person, die bei ihr vorgefundene Betäubungsmittelmenge sei nicht zur Veräusserung, sondern ausschliesslich zum Eigenkonsum bestimmt gewesen, dann muss ihr die Absicht der Weitergabe durch die Strafverfolgungsbehörde rechtsgenügend nachgewiesen werden. Sie hat dabei zu prüfen, ob der geltend gemachte Eigenkonsum plausibel erscheint oder bloss eine Schutzbehauptung darstellt. Dabei können die besonderen Umstände des Drogenbesitzes ein Indiz für eine geplante Weitergabe sein, insbesondere die Quantität und/oder die Qualität der gefundenen Drogen, der Preis der erlangten Betäubungsmittel, die Art der Finanzierung des erworbenen Stoffes, frühere Drogenweitergabe oder die allgemeine Drogenorientiertheit des Täters, die Konsumgewohnheiten des Drogenbesitzers und der Grad seiner Abhängigkeit (GUSTAV HUG-BELLI, a.a.O., N. 394 zu Art. 19a BetmG).
Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind
(Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das den Schluss auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter erlaubt (Urteile des Bundesgerichts 6B_790/2021 vom 20. Januar 2022 E. 1.2.3; 6B_198/2021 vom 17. November 2021 E. 1.2.3; 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.2.3, nicht publ. in BGE 147 IV 176; je mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere für innere Tatsachen wie etwa betreffend die Absicht der Drogenweitergabe (E. 2.1.1 hiervor) oder den Vorsatz einer Person (Art. 12 Abs. 2 StGB). Denn solche inneren Tatsachen sind einem direkten Beweis nicht zugänglich, sondern lassen sich – soweit der Täter nicht geständig ist – lediglich durch äusserlich feststellbare Indizien (wie etwa Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder aus den Umständen [BGE 140 III 193 E. 2.2.1]) und gestützt auf Erfahrungsregeln, die Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben, beweisen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_ 226/2021 vom 9. Januar 2023 E. 2.2.1).
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für den Beschuldigten günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). Bloss abstrakte und theoretische Zweifel genügen nicht, weil solche immer möglich sind. Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt indes nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis abzustellen ist. Die Entscheidregel ist erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise ausgewertet worden sind und nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel bestehen (BGE 144 IV 345; Urteil des Bundesgerichts 6B_1395/2019 vom 3. Juni 2020 E. 1.1). Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_1059/2019 vom 10. November 2020 E. 3.3.3).
Unbestritten ist (vgl. Berufungserklärung, summarische Berufungsbegründung vom 24. Juli 2023, Plädoyer Berufungsverhandlung, S. 2), dass sich die in der Anklage aufgeführten Betäubungsmittel in unbefugtem Besitz des Beschuldigten befunden haben. Es kann diesbezüglich auf die unbestritten gebliebenen vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil E. 2.3, E. 2.4.2, E. 2.5.2; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Der Beschuldigte macht im Berufungsverfahren jedoch geltend, dass der unbefugte Besitz der Betäubungsmittel zum Zweck des Eigenkonsums gewesen sei (Berufungserklärung, S. 2 II/4, Plädoyer Berufungsverhandlung, S. 3 f.). Er beanstandet damit folglich die vorinstanzliche Verurteilung wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG betreffend die Betäubungsmittel, welche er bei der Kontrolle am 7. April 2022 dabeihatte (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 2.5.3; Anklageschrift Ziff. 1, 1. Absatz). Ferner weist der Beschuldige auf eine schwere Drogenabhängigkeit hin und macht gestützt darauf geltend, dass er wie jede drogensüchtige Person einen Zwang zum Konsum habe. Dadurch sei er zum Erwerb und stetigem Besitz von genügend Drogen gezwungen. Sein Wille sei nicht mehr frei, sondern suchtmittelbestimmt, so dass es am subjektiven Tatbestand und dem Verschulden fehle (Berufungserklärung S. 2 f. Ziff. II/5 ff., Plädoyer Berufungsverhandlung, S. 4 f.).
Bei der Anhaltung des Beschuldigten am 7. April 2022 wurde festgestellt, dass der Beschuldigte 2 Minigrips mit ca. 5 Gramm Heroin(-gemisch) und 5 Briefchen Heroin(-gemisch) à ca. 0.2 Gramm dabei hatte (act. 68). Der Beschuldigte verneinte bei seinen Befragungen jeweils, dass diese Drogen zur Weitergabe bestimmt gewesen seien (act. 98, 101 f., 169). Diese seien einfach dort in seiner Jacke gewesen (act. 97 Ziff. 44, act. 102 Ziff. 98, 168 f., Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 4).
Zunächst ist festzuhalten, dass nicht nachvollziehbar erscheint, weshalb der Beschuldigte von zu Hause mit dem öffentlichen Verkehr um 19.45 Uhr noch nach Aarau wollte, um Tabak und Mittagessen für den nächsten Arbeitstag zu kaufen (vgl. act. 95 f., 168; keine Verabredung [act. 96 Ziff. 28]), wenn er diese Besorgungen ohne massgeblichen Aufwand doch zuvor nach Beendigung seiner Arbeit an diesem Tag um 14.30 Uhr (act. 95 Ziff. 20) auch auf dem Nachhauseweg von [Ortschaft] nach [Ortschaft] oder am Wohnort im Dorfladen hätte erledigen können. Ebenso wenig ist erklärbar, weshalb der Beschuldigte eine so grosse Menge Heroin(- gemisch) (in unterschiedlichen Abpackungsformen) an diesem Abend mitführte. Wie er selbst einräumte, war die mitgeführte Menge nicht für seinen gegenwärtigen Konsum (act. 102 Ziff. 98). Das leuchtet ein, nachdem der Beschuldigte angab, dass er um 7:30 Uhr / 8:00 Uhr – mithin vor dem Losgehen nach Aarau – bereits 2 bis 3 Briefchen Heroin konsumiert hatte (act. 100 Ziff. 75-77) und ihm ein «Sack» (d.h. 1 Minigrip zu ca. 5 Gramm Heroin[-gemisch]) durchschnittlich ca. 3 bis 4 Tage reiche (act. 106 Ziff. 133). Angesichts der Bedeutung, die Heroin für den Beschuldigten hat (act. 101 Ziff. 84), ist auch unglaubhaft, dass er nicht gewusst haben will, dass sich das angeblich vor einiger Zeit in Basel
gekaufte Heroin (vgl. act. 98 Ziff. 53 ff.) in dieser Jacke befindet und er dieses versehentlich mit nach Aarau nahm, und weiter angab, nicht genau zu wissen, woher die 5 Briefchen Heroin stammen («wahrscheinlich» Geschenke [act. 98 Ziff. 49]), er aber auf der anderen Seite am nächsten Tag bei der Einvernahme betreffend mitgeführte Drogen einen sehr gut informierten Eindruck machte («Nein nicht 7 Gramm, sondern 5 Gramm. Es waren 2 x 5 Gramm» [act. 95 Ziff. 18]; «Was für eine Menge befindet sich in einem Briefchen? 0.2 oder 0.25 Gramm. 4 von diesen Briefchen sicher 1 Gramm» [act. 97 Ziff. 37]). Zudem erscheint nicht nachvollziehbar, weshalb ihm ein Dealer die 5 Briefchen beim Kauf der «beiden grossen» (Minigrips mit ca. 5 Gramm Heroin) geschenkt haben soll (act. 98 Ziff. 49), wenn sich eine grössere gekaufte Menge doch schon Preis reduzierend auswirkt (act. 99 Ziff. 62, act. 106 Ziff. 131 f.). Auch die finanzielle Situation des Beschuldigten – und die weiteren zu Hause verbliebenen Drogen, die den Eigenkonsum mehr als sicherstellen und die nicht in Briefchen abgepackt waren – legt nahe, dass die mitgeführten Drogen zur Weitergabe bestimmt waren. Es ist überhaupt nicht erkennbar, wie sich der Beschuldigte die von ihm konsumierten Drogen – alle 3 bis 4 Tage einen «Sack» zu ca. Fr. 140.00 (act. 99 Ziff. 63 [wonach 3-4 Säckchen etwa Fr. 560.00 kosten sollen]) – ohne anderweitige Verschuldung (act. 102 Ziff. 101) finanzieren konnte, nachdem sein Einkommen doch auf das Existenzminimum gepfändet war (act. 101 Ziff. 91). Weiter kommt sodann auch noch hinzu, dass der Beschuldigte schon mehrfach wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorbestraft ist (vgl. Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 17. Juli 2014 [Art. 19 Abs. 1 BetmG], Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 18. Mai 2016 [Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG]). Das Obergericht ist deshalb aufgrund des hiervor Erwogenen davon überzeugt, dass die Aussagen des Beschuldigten Schutzbehauptungen darstellen. Die objektiven Indizien sprechen klar dafür, dass das vom Beschuldigten am 7. April 2022 mitgeführte Heroin(-gemisch) zur Weitergabe bestimmt war.
Weiter zu prüfen ist, ob der Beschuldigte vorsätzlich handelte. Der Beschuldigte hat ein Drogenproblem (act. 99 f.). Deshalb hat er sich insbesondere das Heroin und die Methadontabletten in Basel besorgt sowie die anderen bei ihm gefundenen Betäubungsmittel (u.a. auch Partydrogen) besessen und mehrfach Heroin konsumiert. Es bestehen damit keine Zweifel, dass der Beschuldigte mit Vorsatz – d.h. mit Wissen und Willen – gehandelt hat und der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Eine allfällige Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit durch Betäubungsmittelabhängigkeit ist bei der Strafzumessung zu prüfen (vgl. Art. 19 Abs. 2 StGB; BOMMER/DITTMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 19 zu Art. 19 StGB).
Hinsichtlich der Vorwürfe des Besitzes zwecks Eigenkonsums und des Konsums der Betäubungsmittel (Anklageschrift Ziff. 1, 2. Absatz und Ziff. 2) im Zeitraum vom 23. Januar 2020 bis zum 10. November 2022 kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. vorinstanzliches Urteil E 2.5.3. und E. 2.6.2. [Art. 82 Abs. 4 StPO]), zumal die Betäubungsmittel in der Wohnung des Beschuldigten aufgefunden wurden und er angab, Betäubungsmittel zu konsumieren (act. 34, act. 64; act. 95 ff; Plädoyer Berufungsverhandlung, S. 3).
Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten und einer Busse von Fr. 500.00 (vorinstanzliches Urteil E. 3).
Der Beschuldigte beanstandet, die Sanktionsart, den unbedingten Strafvollzug und die Strafhöhe. Damit habe die Vorinstanz den Umstand, dass er schwerstsüchtig sei und seit Jahren versuche, aus dem Drogensumpf herauszukommen, nicht hinreichend berücksichtigt (Berufungserklärung, S. 3 Ziff. II/7; summarische Berufungsbegründung vom 24. Juli 2023, S. 1; Plädoyer Berufungsverhandlung, S. 4 f.).
Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; 144 IV 313 E. 1.2; 141 IV 61 E. 6.1.1; 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1, 217 E. 2 f.; 141 IV 61 E. 6.1.2; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Betreffend das Vergehen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG reicht der Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beachtung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit und Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen (BGE 147 IV 241 E. 3; 144 IV 313 E. 1.1; 134 IV 97 E. 4.2; 134 IV 82 E. 4.1).
Der Beschuldigte hat drei Vorstrafen (vgl. aktueller Strafregisterauszug; vgl. weiter betreffend die noch hängige Strafuntersuchung die gemäss Urteil des Bundesgerichts 6B_184/2022 vom 18. August 2023 in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG, die Widerhandlungen gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG und des mehrfachen geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 172 ter Abs. 1 StGB). Diese Vorstrafen sind teilweise auch einschlägig. So wurde der Beschuldigte mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 17. Juli 2014 u.a. wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten und einer Busse von Fr. 400.00 sowie mit Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 18. Mai 2016 wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a BetmG und Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen) nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren (davon 18 Monate bedingt, Probezeit 5 Jahre) und einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte gemäss seinen eigenen Angaben im Jahr 2019 offenbar wieder drogenabhängig wurde und die Substitutionsbehandlung aufgegeben hat (act. 171). Anschliessend ist er – wie das vorliegende Verfahren zeigt – erneut im Bereich der Drogendelikte straffällig geworden. Es ist somit ausgewiesen, dass er aus den Verurteilungen keine hinreichenden Lehren gezogen hat. Auch ein am 21. März 2019 eröffnetes und noch hängiges Strafverfahren wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_184/2022 vom 18. August 2023) veranlasste den Beschuldigten nicht, sein Verhältnis zu Drogen grundlegend zu überdenken und ändern. Zwar gab der Beschuldigte vor Obergericht an, nicht mehr drogenabhängig zu sein. Selbst wenn dies zutreffen sollte, ist dabei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte gemäss seinen Angaben eine Eigentherapie (mit auf der Strasse erworbenen Methadontabletten) durchführt und hierfür weder ärztliche noch therapeutische Hilfe in Anspruch nimmt, womit nicht von einem erfolgsversprechenden Vorhaben
ausgegangen werden kann (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 2 f.). Mit der Vorinstanz (E. 3.5.2) ist das Verhalten des Beschuldigten daher als uneinsichtig einzustufen, weshalb hier nur eine Freiheitsstrafe in Betracht kommt, um den Beschuldigten von weiteren Delikten gleicher Art abzuhalten.
Beim objektiven Tatverschulden ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend um den Besitz von Heroin, mithin eines sehr starken und gefährlichen Suchtmittels geht. Die Gefährdung von Dritten bei einer Weitergabe dieses Betäubungsmittels ist entsprechend hoch. Relativierend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte am 7. April 2022 – im Vergleich mit den denkbaren Tatbestandsverwirklichungsmöglichkeiten, die unter Art. 19 Abs. 1 BetmG fallen – noch eine vergleichsweise geringe Menge von rund 1.4 Gramm reines Heroin bzw. 11.3 Gramm Heroingemisch besass. Ferner wird dem Beschuldigten in der Anklage nur gerade vorgeworfen, dass er dieses am 7. April 2022 besessen hat. Wie dargelegt, handelte der Beschuldigte mit direktem Vorsatz, wobei er genau wusste, welche schwerwiegenden Folgen die Weitergabe des Heroins für Konsumenten hat. Auf der anderen Seite ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte selbst heroinabhängig ist (bzw. gemäss seinen Angaben gewesen ist) und die generierten Einnahmen der Finanzierung des Eigenkonsums gedient haben dürften. Aus Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG kann der Beschuldigte dennoch nichts zu seinen Gunsten ableiten, ist diese Bestimmung betreffend Art. 19 Abs. 1 BetmG nicht anwendbar (HUG-BEELI, a.a.O., N. 1177 zu Art. 19 BetmG). Ohne diese Suchterkrankung zu verharmlosen und in Anerkennung, dass diese für die Begehung der zu beurteilenden Delikte massgeblich war, ist diesbezüglich aber festzuhalten, dass er im Tatzeitpunkt bereits während mehreren Monaten in der Lage war, regelmässig auf einer Baustelle – mithin körperlich beanspruchend – zu arbeiten (act. 16 f., 101) und aufgrund einer einigermassen guten Selbstorganisation Betäubungsmittel in grösseren Mengen zu einem relativ guten Preis zu kaufen (act. 106 Ziff. 131-134). Der Erwerb und Besitz, der am 7. April 2022 mitgeführten Drogen, ist somit zwar vor dem Hintergrund der Drogenabhängigkeit zu sehen, die Willensbildung war dadurch im massgeblichen Zeitpunkt aber nicht durch Entzugserscheinungen oder dergleichen geprägt. Mithin hätte sich der Beschuldigte ebenso für einen erneuten Drogenentzug bzw. eine entsprechende Therapie und ein deliktfreies Leben entscheiden können. Art. 48 StGB (schwere Bedrängnis) ist damit auch nicht erfüllt. Insoweit ist auch keine schwere Betroffenheit des Beschuldigten durch die Tat i.S.v. Art. 54 StGB erkennbar. Daran ändert die Wohnung des Beschuldigten, die einen verwahrlosten Eindruck macht (act 69 ff.), nichts. Aufgrund der Gesamtumstände erscheint eine Freiheitsstrafe von 100 Tagen, die im unteren Bereich des bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens liegt, als schuldangemessen.
Bei der Täterkomponente sind die drei, teilweise einschlägigen Vorstrafen – auch wenn diese nicht wie eigenständige Delikte zu behandeln sind – straferhöhend zu berücksichtigen. Denn die wiederholte Delinquenz trotz auch teilweise bereits vollzogenen Freiheitsstrafen zeugt von einer mangelnden Einsicht und Unbelehrbarkeit des Beschuldigten sowie von einer Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung (vgl. BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Es ist nämlich auch nicht so, dass das Drogenproblem und damit ein diesbezüglich deliktfreies Leben für den Beschuldigten überhaupt nicht möglich erscheint. Wie der Beschuldigte selbst einräumte, konnte diesbezüglich in der Vergangenheit mit einer Substitutionsbehandlung durchaus Erfolg erzielt werden (act. 171), wobei er nach eigenen Angaben auch zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr heroinabhängig sein soll bzw. eine Eigentherapie mittels Methadontabletten durchführt (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 2 f.; vgl. E. 3.3.2.2. hiervor). Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschuldigte daraus, dass er den Besitz der Betäubungsmittel (zum Eigenkonsum) eingestand. Denn diesbezüglich war die Beweislage erdrückend und im Übrigen stritt er den Sachverhalt soweit noch sinnvoll (bezüglich der Bestimmung des mitgeführten Heroins zur Weitergabe, Vorsatz) ab (Urteil des Bundesgerichts 6B_156/2023 vom 3. April 2023 E. 1.3.1 mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen). Eine erhöhte Strafempfindlichkeit ist beim Beschuldigten sodann auch nicht ersichtlich, denn eine solche ist nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu bejahen und diese Voraussetzung liegt im Umstand, dass eine Verbüssung einer Freiheitsstrafe, die für jede arbeitstätige Person mit einer gewissen Härte verbunden ist, noch nicht vor (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Insgesamt überwiegen hier somit die negativen Tatkomponenten, weshalb eine Straferhöhung um 20 Tage gerechtfertigt ist.
Die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe von 120 Tagen bzw. 4 Monaten ist somit dem Verschulden angemessen und zu bestätigen.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Vom Strafaufschub darf deshalb grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgesehen werden (BGE 135 IV 180 E. 2.1; 134 IV 1 E. 4.2.2; 134 IV 97 E. 7.3). Bei der Prüfung des
künftigen Wohlverhaltens sind alle wesentlichen Umstände zu beachten. Ein relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (BGE 135 IV 180 E. 2.1; 134 IV 1 E. 4.2.1). Einschlägige Vorstrafen sind bei der Prognosestellung erheblich zu gewichten, sie schliessen den bedingten Vollzug aber nicht notwendigerweise aus (Urteile des Bundesgerichts 6B_1213/2020 vom 30. September 2021 E. 2.2; 6B_1300/2020 vom 2. September 2021 E. 3.3.3; 6B_447/2021 vom 16. Juli 2021 E. 6.1.2; 6B_1/2020 vom 6. Mai 2021 E. 5.3; je mit Hinweisen).
Wie bereits ausgeführt, ist der Beschuldigte mehrfach und zum Teil einschlägig vorbestraft, was bei der Prognosestellung als erheblich ungünstiges Element zu gewichten ist. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte nach eigenen Angaben zwar nicht mehr heroinabhängig sein soll, für die Bewältigung seiner Drogensucht jedoch keinerlei fachmännische Hilfe in Anspruch nimmt, sondern eine Eigentherapie mit auf der Strasse erworbenen Methadontabletten durchführt (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 2 f.), was nicht erfolgsversprechend ist. Es ist daher davon auszugehen, dass er auch in Zukunft weitere Straftaten begehen wird. Dafür spricht auch, dass der Beschuldigte selbst nach der am 21. März 2019 angehobenen und noch nicht abgeschlossenen Strafuntersuchung die hier zu beurteilenden Taten verübt hat. Unter diesen Umständen kann dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden.
Auf die unbedingte Freiheitsstrafe von 4 Monaten wird die Untersuchungshaft von einem Tag angerechnet (Art. 51 StGB).
Weiter ist der Beschuldigte wegen mehrfachen Betäubungsmittelkonsums und unbefugten Besitzes von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum zu bestrafen. Dafür sieht das Gesetz eine Busse von bis zu Fr. 10'000.00 vor (Art. 19a Ziff. 1 BetmG i.V.m. Art. 26 BetmG und Art. 106 Abs. 1 StGB).
Die Vorinstanz (E. 3.9.1) erkannte auf eine Busse von Fr. 500.00. Sie berücksichtigte insbesondere, dass der Beschuldigte vom 23. Januar 2020 bis 10. November 2022 beinahe täglich eine unbestimmte Menge Betäubungsmittel, insbesondere Heroin konsumiert (act. 99 f.) und eine nicht zu vernachlässigende Menge verschiedener Betäubungsmittel besessen hat (vgl. Anklage-Ziff. 1 Abs. 2). Die vorliegend zu beurteilenden Taten stehen zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang und der Beschuldigte ist seit Jahren heroinabhängig. Damit hat die Vorinstanz alle wesentlichen Gesichtspunkte bei der Strafzumessung berücksichtigt und auf eine angemessene Busse von Fr. 500.00 erkannt, die unter keinem Titel herabgesetzt werden kann. Zu Recht hat die Vorinstanz auch einen leichten Fall im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 und 3 BetmG verneint, geht es
doch hier um den Besitz und Konsum von vielen verschiedenen Betäubungsmitteln, insbesondere von einer nicht mehr sehr kleinen Menge von Heroin und ist keine Bereitschaft beim Beschuldigten zu erkennen, seine Lebensgewohnheiten aktiv unter Aufbringung der notwendigen Anstrengungen ändern zu wollen, nachdem er sich auch um die Aufnahme in ein Substitutionsprogramm nicht bemüht und vielmehr eine Eigentherapie mit auf der Strasse erworbenen Methadontabletten durchführt (Protokoll der Berufungsverhandlung, S. 2 f.). Hinsichtlich der Strafzumessung kann im Übrigen nach oben verwiesen werden (vgl. E. 3.3.3.1. f.).
Für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, wird im vorliegenden Fall die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Tage angesetzt (Art. 106 Abs. 2 StGB; vgl. auch vorinstanzliches Urteil E. 3.9.2).
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage (BGE 147 IV 47 E. 4.1; 137 IV 352 E 2.4.2).
Die Berufung des Beschuldigten ist nach dem Dargelegten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat er die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO; § 18 VKD) und keinen Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO).
Die vorinstanzliche Kostenverlegung (E. 5) erweist sich als korrekt und bedarf keiner Korrektur. Denn wie die Vorinstanz zutreffend erwog, wird der Beschuldigte zum einen verurteilt und die Verfahrenseinstellung steht in einem engen Zusammenhang mit diesen Verurteilungen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_580/2019 vom 8. August 2019 E. 2.2; 6B_993/2016 vom 24. April 2017 E. 5.3 f.).
Entsprechend hat der Beschuldigte auch keinen Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO).
Das Obergericht erkennt:
Der Beschuldigte ist schuldig
Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 40 StGB, Art. 47 StGB und Art. 106 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten und einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt.
Die Untersuchungshaft von 1 Tag (7. - 8. April 2022) wird gestützt auf Art. 51 StGB an die Freiheitsstrafe angerechnet.
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen vollzogen.
− 25.3 Gramm Heroingemisch (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 1 Minigrip mit 3.5 Gramm Heroingemisch (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 0.5 Gramm Amphetamingemisch (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 0.6 Gramm Metamphetamingemisch (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 100 Tabletten Methadon in unbekannter Stückelung (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel);
− 2 LSD Filze (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 2 LSD-Mocken zu insgesamt 3.7 Gramm (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 2 Tabletten Ecstasy in unbekannter Stückelung (beim Polizei-kommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 5 Tabletten Valium in unbekannter Stückelung (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 7.9 Gramm Haschisch (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 26 Stück Hanfsamen (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel); − 10 Milliliter Masterplex P100 (Testosteron) (beim Polizeikommando Aargau, Kriminalpolizei / Betäubungsmittel).
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 sowie den Auslagen von Fr. 116.00, gesamthaft Fr. 2'116.00 werden dem Beschuldigten auferlegt.
Der Beschuldigte hat seine obergerichtlichen Parteikosten selbst zu tragen.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 3'491.50 (inkl. Anklagegebühr) werden dem Beschuldigten auferlegt.
Der Beschuldigte hat seine erstinstanzlichen Parteikosten selbst zu tragen.
Zustellung an: [...]
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das
Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 21. November 2023
Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 2. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
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